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DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. LUCAS MARTINS @proflucasmartins (instagram) www.youtube.com/proflucasmartins www.facebook.com/proflucasmartins SERVIÇOS PÚBLICOS SERVIÇOS PÚBLICOS 1. Considerações Iniciais 2. Elementos do Serviço Público 3. Conceito de Serviço Público 4. Formas de Prestação 5. Princípios 6. Classificações SERVIÇOS PÚBLICOS 7. Delegação Contratual 8. Autorização 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS ▪ Tarefas Precípuas da Administração Pública ▪ Doutrina Clássica X Doutrina Moderna ▪ Sentido Estrito 2. ELEMENTOS DO SERVIÇO PÚBLICO 2. ELEMENTOS DO SERVIÇO PÚBLICO 2.1. Elemento Material 2.2. Elemento Formal 2.3. Elemento Subjetivo 3. CONCEITO DE SERVIÇO PÚBLICO 3. CONCEITO DE SERVIÇO PÚBLICO “toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade”. JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO 3. CONCEITO DE SERVIÇO PÚBLICO “todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades sociais essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado”. HELY LOPES MEIRELLES 3. CONCEITO DE SERVIÇO PÚBLICO “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público”. MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO 3. CONCEITO DE SERVIÇO PÚBLICO “toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo”. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO 4. FORMAS DE PRESTAÇÃO 4. FORMAS DE PRESTAÇÃO 4.1. Prestação Direta 4.2. Prestação Indireta 5. PRINCÍPIOS 5. PRINCÍPIOS 5.1. Continuidade 5.2. Modicidade das Tarifas 5.3. Universalidade (Generalidade) 5.4. Atualidade 5.5. Cortesia 5.6. Economicidade 5.1. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE 5.1. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE ▪ Greve no Serviço Público? ▪ Inadimplemento do Usuário ▪ Exceção de Contrato Não Cumprido ▪ Reversão de Bens 5.2. PRINCÍPIO DA MODICIDADE 5.3. PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE 5.4. PRINCÍPIO DA ATUALIDADE 5.5. PRINCÍPIO DA CORTESIA 5.6. PRINCÍPIO DA ECONOMICIDADE 6. CLASSIFICAÇÕES 6. CLASSIFICAÇÕES 6.1. Quanto à Fruição 6.2. Quanto à Finalidade 6.3. Quanto à Prestação 6.4. Quanto à Essencialidade 6.1. QUANTO À FRUIÇÃO 6.1. QUANTO À FRUIÇÃO SERVIÇOS UTI SINGULI SERVIÇOS UTI UNIVERSI Também chamados serviços individuais Também chamados serviços universais/gerais Consegue-se individualizar a utilização Não é possível individualizar a utilização Usuários determinados (mensuráveis) Usuários indeterminados (imensuráveis) São divisíveis São indivisíveis Cobrança mediante taxa ou preço público Custeados pela receita geral dos impostos Energia elétrica, telefonia, transporte público, gás, água, serviço postal Iluminação pública, segurança pública, limpeza urbana Admite Delegação (prestação direta ou indireta) Não admite Delegação (prestação sempre direta) 6.2. QUANTO À FINALIDADE 6.2. QUANTO À FINALIDADE Serviços Administrativos Serviços Comerciais Serviços Sociais Aquele que a Administração executa para satisfazer suas próprias necessidades internas ou para reparar outros serviços que são prestados ao público (atividades-meio). O usuário direto do serviço é a própria Administração. Como exemplo, tem-se o serviço de impressão de diários oficiais (imprensa oficial). Também chamados serviços econômicos. Atende às necessidades coletivas de ordem econômica, produzindo lucro para quem o presta. Como exemplo, tem-se os serviços de telefonia, transporte, fornecimento de energia elétrica, fornecimento de gás canalizado, fornecimento de água canalizada, etc . Aquele que atende às necessidades coletivas de ordem social, como saúde, educação e cultura, abrangendo ainda os serviços assistenciais e protetivos (ex: assistência à criança e ao adolescente). Em regra, não geram lucro e podem ser desempenhados por particulares, independentemente de delegação (serviços não exclusivos de Estado, também denominados serviços de utilidade pública ou serviço impróprio). 6.3. QUANTO À PRESTAÇÃO 6.3. QUANTO À PRESTAÇÃO Serviços Públicos Exclusivos de Estado e Indelegáveis Serviços Públicos Exclusivos de Estado e Delegáveis Serviços Públicos de Estado de Delegação Obrigatória Serviços Públicos Não Exclusivos de Estado Serviços que não podem ser delegados a pessoas de direito privado. Apenas exercidos pela Administração Direta (prestação centralizada) ou por autarquias e fundações autárquicas (prestação descentralizada). Ex: Administração Tributária; Segurança Pública. Serviços que podem ser delegados a pessoas de direito privado (a delegação é uma discricionariedade). Ex: transporte coletivo; fornecimento de enegia elétrica; fornecimento de água canalizada; fornecimento de gás; telecomunicação; aviação civil; etc. Serviços que devem ser delegados a pessoas de direito privado (vinculação). O Estado não poderá monopoliza- los. Ex: radiodifusão de sons e radiodifusão de sons e imagens. Serviços podem ser prestados por particulares independentemente de delegação estatal. 6.4. QUANTO À ESSENCIALIDADE 6.4. QUANTO À ESSENCIALIDADE Serviços Essencialmente Públicos Serviços de Utilidade Pública Também chamados serviços públicos propriamente ditos são os que Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado. Assim, tais serviços são considerados privativos do Poder Público, inexistindo a possibilidade de delegação a terceiros. Ex: defesa nacional, exercício do poder de polícia etc. São os que Administração presta diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros delegatários, após reconhecida sua conveniência para a coletividade. A Administração regulamenta a forma de delegação e promove seu controle, mas o serviço é prestado por conta e risco do delegatário, mediante remuneração dos usuários. Ex: serviços de transporte coletivo. 7. DELEGAÇÃO CONTRATUAL 7. DELEGAÇÃO CONTRATUAL 7.1. Contrato de Concessão 7.2. Contrato de Permissão 7.1. CONTRATO DE CONCESSÃO a) Concessão Comum (Lei 8.987/95) b) Concessão Especial (Lei 11.079/04) 7.1. CONTRATO DE CONCESSÃO 7.1. CONTRATO DE CONCESSÃO ▪ Lei 8.987/95 7.1. CONTRATO DE CONCESSÃO ▪ Lei 8.987/95 Art. 1º - As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos. 7.1. CONTRATO DE CONCESSÃO ▪ Lei 8.987/95 Parágrafo único. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviços. 7.1. CONTRATO DE CONCESSÃO ▪ Lei 8.987/95 Art. 2º - Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão; 7.1. CONTRATO DE CONCESSÃO ▪ Lei 8.987/95 II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelopoder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; (Redação dada pela Lei nº 14.133, de 2021) 7.1. CONTRATO DE CONCESSÃO ▪ Lei 8.987/95 III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegados pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; (Redação dada pela Lei nº 14.133, de 2021) 7.1. CONTRATO DE CONCESSÃO ▪ Lei 8.987/95 IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. 7.1. CONTRATO DE CONCESSÃO ▪ Lei 8.987/95 Art. 3º - As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários. 7.1. CONTRATO DE CONCESSÃO ▪ Lei 8.987/95 Art. 4º - A concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação. 7.1. CONTRATO DE CONCESSÃO ▪ Lei 8.987/95 Art. 5º - O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo. 7.1. CONTRATO DE CONCESSÃO ▪ Lei 8.987/95 Art. 6º - Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 7.1. CONTRATO DE CONCESSÃO ▪ Lei 8.987/95 §1º - Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. 7.1. CONTRATO DE CONCESSÃO ▪ Lei 8.987/95 §2º - A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. 7.1. CONTRATO DE CONCESSÃO ▪ Lei 8.987/95 §3º - Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em (1) situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de (2) ordem técnica ou de segurança das instalações; e, 7.1. CONTRATO DE CONCESSÃO ▪ Lei 8.987/95 Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. 7.1. CONTRATO DE CONCESSÃO ▪ Lei 8.987/95 Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida. 7.1. CONTRATO DE CONCESSÃO ▪ Lei 8.987/95 Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa. 7.1. CONTRATO DE CONCESSÃO ▪ Lei 8.987/95 §1º - Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização. 7.1. CONTRATO DE CONCESSÃO ▪ Lei 8.987/95 §2º - O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção. 7.1. CONTRATO DE CONCESSÃO ▪ Lei 8.987/95 Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão. 7.1. CONTRATO DE CONCESSÃO ▪ Lei 8.987/95 Art. 35. Extingue-se a concessão por: I - advento do termo contratual; II - encampação; III - caducidade; 7.1. CONTRATO DE CONCESSÃO ▪ Lei 8.987/95 IV - rescisão; V - anulação; e VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. 7.1. CONTRATO DE CONCESSÃO ▪ Lei 8.987/95 §1º - Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. 7.1. CONTRATO DE CONCESSÃO ▪ Lei 8.987/95 §2º - Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários. §3º - A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis. 7.1. CONTRATO DE CONCESSÃO ▪ Lei 8.987/95 Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. 7.1. CONTRATO DE CONCESSÃO ▪ Lei 8.987/95 Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior. 7.1. CONTRATO DE CONCESSÃO ▪ Lei 8.987/95 Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. 7.2. CONTRATO DE PERMISSÃO ▪ Lei 8.987/95 Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. 7.2. CONTRATO DE PERMISSÃO ▪ Lei 8.987/95 Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. 7.2. CONTRATO DE PERMISSÃO 7.2. CONTRATO DE PERMISSÃO ▪ Lei 8.987/95 Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei. 8. AUTORIZAÇÃO 8. AUTORIZAÇÃO Art. 21. Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:) 8. AUTORIZAÇÃO Art. 21. Compete à União: XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:) 8. AUTORIZAÇÃO b)os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; 8. AUTORIZAÇÃO d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; 8. AUTORIZAÇÃO Concessão Permissão Autorização Contrato Administrativo (bilateral) Contrato Administrativo (bilateral) Ato Administrativo (unilateral) Exige-se licitação na modalidade concorrência ou diálogo competitivo Não se exige licitação na modalidade concorrência ou diálogo competitivo Não se exige licitação (em regra) Vínculo Permanente: contrato com prazo determinado e seu desfazimento antecipado acarreta o dever de se indenizar a concessionária. Vínculo Precário: o desfazimento antecipado do contrato não acarreta o dever de se indenizar a permissionária (contrato revogável a qualquer tempo) Vínculo Precário: o ato pode ser revogado a qualquer tempo sem acarretar o dever de indenizar a autorizatária. A concessionária sempre será pessoa jurídica (isolada ou em consórcio de empresas). Jamais pessoa física. A permissionária poderá ser pessoa jurídica (isolada ou em consórcio de empresas) ou pessoa física. A autorizatária poderá ser pessoa jurídica (isolada ou em consórcio de empresas) ou pessoa física. DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. LUCAS MARTINS @proflucasmartins (instagram) www.youtube.com/proflucasmartins www.facebook.com/proflucasmartins DIREITO ADMINISTRATIVO VIDEOAULA PROF. LUCAS MARTINS SERVIÇOS PÚBLICOS www.acasadoconcurseiro.com.br http://www.acasadoconcurseiro.com.br DIREITO ADMINISTRATIVO 3 DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS PROFESSOR LUCAS MARTINS Advogado e consultor jurídico. Graduado pela Universidade de Fortaleza – UNIFOR. Pós- graduado em Direito Processual Civil pela Universidade Cândido Mendes – UNICAM/RJ - em convênio com o Curso Ênfase. Pós-graduando em Direito Administrativo pela Estácio de Sá em convênio com o Complexo de Ensino Renato Saraiva – CERS. Professor de diversos cursos preparatórios para concursos públicos, Exame da Ordem e pós-graduação. CONTATO INSTAGRAM: @proflucasmartins FACEBOOK: facebook.com/proflucasmartins YOUTUBE: youtube.com/lucasmartinspessoa SERVIÇOS PÚBLICOS 1. Considerações Iniciais 2. Elementos do Serviço Público 3. Conceito de Serviço Público 4. Formas de Prestação 5. Princípios 6. Classificações 7. Delegação Contratual 8. Autorização 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Quando o Estado atua no exercício de sua função administrativa, boa parte de suas atividades estão ligadas à prestação de serviços públicos, sobretudo após a instituição do denominado Estado social, ainda na primeira metade do Século XX. Entretanto, para a doutrina tradicional, toda atividade exercida pelo Estado, na busca do interesse público, estaria abrangida pelo conceito de serviço público. Tradicionalmente, portando, se conceituava serviço público de forma bastante ampla. Hoje, contudo, adota-se um conceito mais restrito. Sempre que presta serviço público o Estado exerce função administrativa, mas nem sempre que exerce função administrativa estará prestando serviço público, já que aquela engloba outras atividades (polícia administrativa, fomento e intervenção administrativa). Para que a atividade estatal seja caracterizada como serviço público, é necessário, para parte da doutrina, que ela concentre três elementos analisados no tópico a seguir. 2. ELEMENTOS DO SERVIÇO PÚBLICO Para a doutrina moderna, três são os elementos que, uma vez reunidos, qualificam uma atividade estatal como serviço público. São eles: 2.1. Elemento Material 2.2. Elemento Formal 2.3. Elemento Subjetivo 4 Elemento Material Para que a atividade estatal seja serviço público, é necessário que a atividade gere uma comodidade ou utilidade pública ao particular (atividade ampliativa) de forma contínua1. Elemento Formal Para que a atividade estatal seja serviço público, é necessário que o prestador esteja amparado por normas de direito público quando de sua realização2. Deve-se ficar atento para o fato de que, para alguns doutrinadores, o referido regime poderá ser total ou parcialmente público, admitindo-se, subsidiariamente, a incidência de algumas normas de direito privado, como as previstas no Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, inclusive há previsão na Lei 8.987/953. Elemento Subjetivo Para que a atividade estatal seja serviço público deve ela ser prestada sempre pelo Estado, seja de forma direta (quando pelos próprios entes que compõem a Administração Pública) seja de forma indireta (quando por concessionárias, permissionárias ou autorizatárias). Exatamente por 3. CONCEITO DE SERVIÇO PÚBLICO Conceituar serviço público não é tarefa fácil, até porque, em última análise, é sempre a norma jurídica que vai definir ou deixar de definir uma determinada atividade como tal e isso irá variar conforme cada Estado e conforme cada momento. Entretanto, para fins de prova, é importante que o candidato conheça alguns dos conceitos apresentados pela doutrina. Importante notar que os três elementos apresentados anteriormente aparecem nos conceitos adiante apresentados. Veja: JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO O autor entende serviço público como “toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade”. HELY LOPES MEIRELLES O autor entende serviço público como “todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades sociais essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado”. MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO A autora entende serviço público como “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público”. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO O autor entende serviço público como “toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível 1 Por isso, a prestação de serviço público pelo Estado, por exemplo, não se confunde com o exercício do poder de polícia (atividade que não é ampliativa ao destinatário, mas sim restritiva) nem com a execução de obra pública, que não é contínua, mas estanque (com data para ser iniciada e finalizada). 2 Por isso, a prestação de serviço público pelo Estado, por exemplo, não se confunde com a exploração de atividade econômica, que atividade amparada por normas do direito privado. 3 Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990 [CDC], são direitos e obrigações dos usuários: (...). DIREITO ADMINISTRATIVO | LUCAS MARTINS 5 singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo”. 4. FORMAS DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO 4.1. Prestação Direta 4.2. Prestação Indireta 4.1. PRESTAÇÃO DIRETA Para doutrina majoritária, ocorre quando o serviço é prestado pela Administração Pública direta (entes federativos) ou indireta (entes administrativos). 4.2. PRESTAÇÃO INDIRETA Para doutrina majoritária, ocorre quando o serviçoé prestado por particulares, isto é, por pessoas jurídicas ou físicas que não integram a Administração Pública (concessionárias, permissionárias e autorizatárias). PRESTAÇÃO CENTRALIZADA X PRESTAÇÃO DESCENTRALIZADA A (1) prestação centralizada ocorre quando o serviço é prestado pelos entes da Administração direta, enquanto a (2) prestação descentralizada ocorre quando o serviço é prestado pelos entes da Administração indireta. Entretanto, para a doutrina majoritária, nos dois casos, tem-se a prestação direta, eis que a prestação indireta do serviço apenas ocorre quando feita por particulares não integrantes da Administração Pública (concessionárias, permissionárias e autorizatárias). 5. PRINCÍPIOS A prestação de serviços públicos está regida por normas de direito público. Exatamente por isso, para a adequada prestação do serviço tanto o próprio Estado (prestação direta) como os delegatários (prestação indireta) deverão respeitar todo o conjunto de princípios que compõem o denominado regime jurídico administrativo. Dessa forma, o serviço deve ser prestado por quem quer que seja com respeito à eficiência, à impessoalidade, à moralidade, a à publicidade, à isonomia, etc. Ocorre que, além dos princípios que regem qualquer atividade da Administração Pública, temos na Lei 8.987/95, que regulamenta a prestação indireta por concessionárias e permissionárias, a previsão de princípios específicos para a adequada prestação dos serviços públicos. Apesar de previstos na lei que regulamenta a prestação indireta, tais princípios também devem ser observados quando a própria Administração tiver atuando (prestação direta). São eles: 5.1. Princípio da Continuidade 5.2. Princípio da Modicidade 5.3. Princípio da Generalidade 5.4. Princípio da Atualidade 5.5. Princípio da Cortesia 6 5.6. Princípio da Economicidade 5.1. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE A prestação do serviço público deve ser ininterrupta, contínua. Atenção para algumas situações específicas que decorrem do estudo do referido princípio. GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO Como a prestação do serviço público deve ser ininterrupta, é possível que os agentes públicos entrem em greve? Sim4. O direito de greve é assegurado no art. 37, VII, da Constituição Federal5 e não se contrapõe ao princípio da continuidade do serviço público. Entretanto, para que o serviço não seja interrompido, a Lei 7.783/89, que regulamenta a greve na inciativa privada e tem, por enquanto, aplicação analógica no serviço público, define que, no caso de serviços essenciais, determina que a prestação não seja interrompida6. Dessa forma, o princípio da continuidade não inviabiliza o direito de greve, desde que seja mantido um quantitativo razoável em atividade para que o serviço não seja interrompido. INADIMPLEMENTO DO USUÁRIO Como a prestação do serviço público deve ser ininterrupta, é possível que venha a ser paralisada em virtude do inadimplemento do usuário? Sim, desde que haja aviso prévio por parte do prestador. Nesse sentido, inclusive, é o que dispõe a Lei 8.987/957. A jurisprudência, contudo, vem relativizando o corte quando se tratar de serviço essencial que, uma vez interrompido, venha a trazer danos muitos mais gravosos ao interesse público. Dessa forma, será possível o corte de energia elétrica, por exemplo, de uma residência inadimplente, mas não de um hospital inadimplente, onde a paralização no fornecimento de energia poderá ensejar na morte de vários pacientes. Além disso, é vedada a suspensão do fornecimento do serviço em razão de débitos pretéritos, já que o corte pressupõe o inadimplemento de conta atual, relativa ao mês do consumo. Em se tratando de débitos pretéritos, isoladamente considerados, deve o concessionário valer-se dos meios ordinários de cobrança. Se assim não fosse, o consumidor estaria sofrendo inaceitável constrangimento, o que é vedado no Código de Defesa do Consumidor. Dessa forma, o novo usuário não pode sofrer a suspensão do serviço por débito do usuário antecedente. A prestação do serviço remunerado por tarifa gera obrigação de caráter pessoal, e não propter rem, como seria caso remunerado por tributo (taxa). EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO A exceção de contrato não cumprido (exceptio non adipleti contractus) pode ser aplicada em contratos administrativos? É dizer, caso a Administração deixe de cumprir suas obrigações contratuais, pode o contratado se opor a cumprir as suas. Pode, desde que decorridos noventa (90) dias de inadimplemento por parte da Administração. É o que determina o art. 4 Apenas não terão direito a greve os agentes ligados direta ou indiretamente à segurança pública (militares ou não). 5 Art. 37, VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 6 Art. 11. Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. 7 Art. 6º, §3º - Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. DIREITO ADMINISTRATIVO | LUCAS MARTINS 7 5.6. Princípio da Economicidade 5.1. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE A prestação do serviço público deve ser ininterrupta, contínua. Atenção para algumas situações específicas que decorrem do estudo do referido princípio. GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO Como a prestação do serviço público deve ser ininterrupta, é possível que os agentes públicos entrem em greve? Sim4. O direito de greve é assegurado no art. 37, VII, da Constituição Federal5 e não se contrapõe ao princípio da continuidade do serviço público. Entretanto, para que o serviço não seja interrompido, a Lei 7.783/89, que regulamenta a greve na inciativa privada e tem, por enquanto, aplicação analógica no serviço público, define que, no caso de serviços essenciais, determina que a prestação não seja interrompida6. Dessa forma, o princípio da continuidade não inviabiliza o direito de greve, desde que seja mantido um quantitativo razoável em atividade para que o serviço não seja interrompido. INADIMPLEMENTO DO USUÁRIO Como a prestação do serviço público deve ser ininterrupta, é possível que venha a ser paralisada em virtude do inadimplemento do usuário? Sim, desde que haja aviso prévio por parte do prestador. Nesse sentido, inclusive, é o que dispõe a Lei 8.987/957. A jurisprudência, contudo, vem relativizando o corte quando se tratar de serviço essencial que, uma vez interrompido, venha a trazer danos muitos mais gravosos ao interesse público. Dessa forma, será possível o corte de energia elétrica, por exemplo, de uma residência inadimplente, mas não de um hospital inadimplente, onde a paralização no fornecimento de energia poderá ensejar na morte de vários pacientes. Além disso, é vedada a suspensão do fornecimento do serviço em razão de débitos pretéritos, já que o corte pressupõe o inadimplemento de conta atual, relativa ao mês do consumo. Em se tratando de débitos pretéritos, isoladamente considerados, deve o concessionário valer-se dos meios ordinários de cobrança. Se assim não fosse, o consumidor estaria sofrendo inaceitável constrangimento, o que é vedado no Código de Defesa do Consumidor. Dessa forma, o novo usuário não pode sofrer a suspensão do serviço por débito do usuário antecedente. A prestação do serviço remunerado por tarifa gera obrigação de caráter pessoal, e não propter rem, como seria caso remunerado por tributo (taxa). EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO A exceção de contrato não cumprido (exceptio non adipleti contractus) pode ser aplicada em contratos administrativos?É dizer, caso a Administração deixe de cumprir suas obrigações contratuais, pode o contratado se opor a cumprir as suas. Pode, desde que decorridos noventa (90) dias de inadimplemento por parte da Administração. É o que determina o art. 4 Apenas não terão direito a greve os agentes ligados direta ou indiretamente à segurança pública (militares ou não). 5 Art. 37, VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 6 Art. 11. Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. 7 Art. 6º, §3º - Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. 78, XV, da Lei 8.666/93, que relativiza a alegação de exceção de contrato não cumprido pelo particular apenas após 90 dias de inadimplemento por parte da Administração8. Na nova Lei Geral de Licitações e Contratos (Lei 14.133/2021), contudo, este prazo foi reduzido para 2 meses9. REVERSÃO DE BENS AO PODER CONCEDENTE A Lei 8.987/95 determina que, extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato (art. 35, §1º). Define, ainda, que, a referida reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido (art. 36). 5.2. PRINCÍPIO DA MODICIDADE O valor da contraprestação cobrada do usuário do serviço público deve ser o mais baixo possível, como forma de que cada vez mais pessoas tenham a ele acesso. Trata-se de princípio, portanto, que busca garantir o princípio da universalidade. 5.3. PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE Também chamado de princípio da generalidade, possui relação com o princípio da modicidade das tarifas. A modicidade visa garantir o princípio da universalidade, isto é, garantir que o serviço público seja prestado à maior quantidade de pessoas possível. Contrapõe-se à prestação setorizada, que beneficia apenas algumas camadas da sociedade. TARIFAS DIFERENCIADAS A Lei 8.987/95, buscando concretizar o referido princípio, possibilita a diferenciação dos valores das tarifas entre os usuários do serviço10. JURISPRUDÊNCIA SÚMULA 407, STJ – É legítima a cobrança da tarifa de água, fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo. 5.4. PRINCÍPIO DA ATUALIDADE Também chamado de princípio da adaptabilidade. É a ideia de que o serviço público deve ser prestado de acordo com as técnicas mais modernas possíveis. Dentro das de suas possibilidades (reserva do possível), o Estado deve buscar atualização nas técnicas de prestação do serviço. Visa garantir a eficiência na prestação do serviço público. 8 Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; 9 Art. 137, §2º - O contratado terá direito à extinção do contrato nas seguintes hipóteses: (...) atraso superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos; 10 Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários. 8 5.5. PRINCÍPIO DA CORTESIA É a ideia de que o prestador do serviço deve ser cortês e educado com os usuários. Não é a imposição para que o serviço seja gratuito! 5.6. PRINCÍPIO DA ECONOMICIDADE Assim como o princípio da atualidade, trata-se de princípio que também busca garantir a ideia de eficiência. É dizer, o serviço deve ser prestado com resultados positivos à sociedade e com os menores gastos possíveis. 6. CLASSIFICAÇÕES 6.1. Quanto à Fruição 6.2. Quanto à Finalidade 6.3. Quanto à Prestação 6.4. Quanto à Essencialidade 6.1. QUANTO À FRUIÇÃO SERVIÇOS UTI SINGULI SERVIÇOS UTI UNIVERSI Também chamados serviços individuais Também chamados serviços universais/gerais Consegue-se individualizar a utilização Não é possível individualizar a utilização Usuários determinados (mensuráveis) Usuários indeterminados (imensuráveis) São divisíveis São indivisíveis Cobrança mediante taxa ou preço público Custeados pela receita geral dos impostos Energia elétrica, telefonia, transporte público, gás, água, serviço postal Iluminação pública, segurança pública, limpeza urbana Admite Delegação (prestação direta ou indireta) Não admite Delegação (prestação sempre direta) 6.2. QUANTO À FINALIDADE SERVIÇOS ADMINSITRATIVOS Aquele que a Administração executa para satisfazer suas próprias necessidades internas ou para reparar outros serviços que são prestados ao público (atividades-meio). O usuário direto do serviço é a própria Administração. Como exemplo, tem-se o serviço de impressão de diários oficiais (imprensa oficial). SERVIÇOS COMERCIAIS Também chamados serviços econômicos. Atende às necessidades coletivas de ordem econômica, produzindo lucro para quem o presta. Como exemplo, tem-se os serviços de telefonia, transporte, fornecimento de energia elétrica, fornecimento de gás canalizado, fornecimento de água canalizada, etc11. 11 As atividades econômicas desempenhadas pelo Estado, nos termos do art. 173 da Constituição Federal (ex: bancos públicos e Petrobras) não se enquadram como serviços públicos econômicos, na medida em que, sequer poderão ser consideradas como serviço público, eis que regidas predominantemente por normas de direito privado, carecendo, dessa forma, do elemento formal (regime jurídico de direito público). DIREITO ADMINISTRATIVO | LUCAS MARTINS 9 5.5. PRINCÍPIO DA CORTESIA É a ideia de que o prestador do serviço deve ser cortês e educado com os usuários. Não é a imposição para que o serviço seja gratuito! 5.6. PRINCÍPIO DA ECONOMICIDADE Assim como o princípio da atualidade, trata-se de princípio que também busca garantir a ideia de eficiência. É dizer, o serviço deve ser prestado com resultados positivos à sociedade e com os menores gastos possíveis. 6. CLASSIFICAÇÕES 6.1. Quanto à Fruição 6.2. Quanto à Finalidade 6.3. Quanto à Prestação 6.4. Quanto à Essencialidade 6.1. QUANTO À FRUIÇÃO SERVIÇOS UTI SINGULI SERVIÇOS UTI UNIVERSI Também chamados serviços individuais Também chamados serviços universais/gerais Consegue-se individualizar a utilização Não é possível individualizar a utilização Usuários determinados (mensuráveis) Usuários indeterminados (imensuráveis) São divisíveis São indivisíveis Cobrança mediante taxa ou preço público Custeados pela receita geral dos impostos Energia elétrica, telefonia, transporte público, gás, água, serviço postal Iluminação pública, segurança pública, limpeza urbana Admite Delegação (prestação direta ou indireta) Não admite Delegação (prestação sempre direta) 6.2. QUANTO À FINALIDADE SERVIÇOS ADMINSITRATIVOS Aquele que a Administração executa para satisfazersuas próprias necessidades internas ou para reparar outros serviços que são prestados ao público (atividades-meio). O usuário direto do serviço é a própria Administração. Como exemplo, tem-se o serviço de impressão de diários oficiais (imprensa oficial). SERVIÇOS COMERCIAIS Também chamados serviços econômicos. Atende às necessidades coletivas de ordem econômica, produzindo lucro para quem o presta. Como exemplo, tem-se os serviços de telefonia, transporte, fornecimento de energia elétrica, fornecimento de gás canalizado, fornecimento de água canalizada, etc11. 11 As atividades econômicas desempenhadas pelo Estado, nos termos do art. 173 da Constituição Federal (ex: bancos públicos e Petrobras) não se enquadram como serviços públicos econômicos, na medida em que, sequer poderão ser consideradas como serviço público, eis que regidas predominantemente por normas de direito privado, carecendo, dessa forma, do elemento formal (regime jurídico de direito público). SERVIÇOS SOCIAIS Aquele que atende às necessidades coletivas de ordem social, como saúde, educação e cultura, abrangendo ainda os serviços assistenciais e protetivos (ex: assistência à criança e ao adolescente). Em regra, são não geram lucro e podem ser desempenhados por particulares, independentemente de delegação (serviços não exclusivos de Estado, também denominados serviços de utilidade pública ou serviço impróprio). 6.3. QUANTO À PRESTAÇÃO Serviços Públicos Exclusivos de Estado INDELEGÁVEIS Somente podem ser prestados pelos entes da Administração Direta (prestação centralizada) ou pelos entes da Administração Indireta com personalidade jurídica de direito público (descentralização via outorga). Não podem ser transferidos para entes da Administração Indireta com personalidade jurídica de direito privado (delegação legal) nem para particulares (delegação contratual). Trata-se, por exemplo, do serviço postal e o correio aéreo nacional12, do serviço de administração tributária, do serviço de loteria federal e loteria esportiva1314. Serviços Públicos Exclusivos de Estado DELEGÁVEIS O Estado deve prestá-los, mas poderá delega-los (é uma discricionariedade). Trata-se, por exemplo, do serviço de transporte público, de energia elétrica, etc15. Serviços Públicos de DELEGAÇÃO OBRIGATÓRIA O Estado não pode monopolizar esses serviços, muito embora tenha o dever de prestá-los. O Estado deverá delega-los (é uma vinculação). Trata-se, por exemplo, dos serviços de radiodifusão sonora (rádio) e radiodifusão de sons e imagens (rádio e televisão)16. Serviços Públicos NÃO EXCLUSIVOS de Estado O particular pode prestá-los sem a necessidade de delegação, muito embora o Estado também deva prestá-los. Não se trata de prestação indireta do Estado, como ocorre nos serviços públicos delegáveis, pois, no caso, não há qualquer delegação feita pelo Poder Público. É prestação por conta e risco do particular. É o que ocorre com a saúde, com a educação, com a previdência, etc. O Estado não atua indiretamente, contudo deve fiscalizar essas prestações (autorização de polícia, por exemplo). Esses serviços tecnicamente não devem ser 12 Art. 21, CF - Compete à União: X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional. 13 Art. 22, CF - Compete privativamente à União legislar sobre: XX - sistemas de consórcios e sorteios. 14 Súmula Vinculante 2 - É inconstitucional a lei ou ato normativo Estadual ou Distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias. 15 Art. 21, CF - Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; 16 Art. 223, CF - Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal. 10 considerados serviços públicos, pois não necessariamente são prestados pelo Estado (carece do elemento subjetivo). São chamados de serviços de utilidade pública ou serviços impróprios, que se contrapõem aos serviços próprios, isto é, exclusivos de Estado. Dessa forma, para parte da doutrina, a definição de serviços públicos próprios é a mesma que a de serviços públicos exclusivos, podendo-se, portanto, concluir que serviços próprios poderão aparecer como aqueles que atendem às necessidades coletivas e que o Estado executa tanto diretamente quanto indiretamente. 6.4. QUANTO À ESSENCIALIDADE Serviços Essencialmente Públicos Serviços de Utilidade Pública Também chamados serviços públicos propriamente ditos são os que Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado. Assim, tais serviços são considerados privativos do Poder Público, inexistindo a possibilidade de delegação a terceiros. Ex: defesa nacional, exercício do poder de polícia etc. São os que Administração presta diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros delegatários, após reconhecida sua conveniência para a coletividade. A Administração regulamenta a forma de delegação e promove seu controle, mas o serviço é prestado por conta e risco do delegatário, mediante remuneração dos usuários. Ex: serviços de transporte coletivo. 7. DELEGAÇÃO CONTRATUAL DE SERVIÇOS PÚBLICOS A delegação de serviços públicos pode ocorrer por três vias: a) contratual (contrato de concessão ou contrato de permissão); b) unilateral (ato de autorização); c) sui generis (feita pela própria norma jurídica, como ocorre no caso dos notários e dos registradores). A delegação contratual é regulamentada pela Lei 8.987/95, que passamos a reproduzir apenas os primeiros artigos, eis que não prevista expressamente no edital. LEI 8.987/95 Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Capítulo I DAS DISPOSIÇÕES PRELIMINARES Art. 1º As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos. Parágrafo único. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviços. Art. 2º - Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: DIREITO ADMINISTRATIVO | LUCAS MARTINS 11 I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão; II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência oudiálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; (Redação dada pela Lei nº 14.133, de 2021) III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegados pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; (Redação dada pela Lei nº 14.133, de 2021) IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Art. 3º As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários. Art. 4º A concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação. Art. 5º O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo. Capítulo II DO SERVIÇO ADEQUADO Art. 6º. Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. § 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. § 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. (...) 12 Capítulo IX DA INTERVENÇÃO Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida. Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa. § 1o Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização. § 2o O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção. Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão. Capítulo X DA EXTINÇÃO DA CONCESSÃO Art. 35. Extingue-se a concessão por: I - advento do termo contratual; II - encampação; III - caducidade; IV - rescisão; V - anulação; e VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. § 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. § 2o Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários. § 3o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis. § 4o Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta Lei. Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. DIREITO ADMINISTRATIVO | LUCAS MARTINS 13 Capítulo IX DA INTERVENÇÃO Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida. Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa. § 1o Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização. § 2o O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção. Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão. Capítulo X DA EXTINÇÃO DA CONCESSÃO Art. 35. Extingue-se a concessão por: I - advento do termo contratual; II - encampação; III - caducidade; IV - rescisão; V - anulação; e VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. § 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. § 2o Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários. § 3o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis. § 4o Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta Lei. Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. Art. 37. Considera-seencampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior. Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. § 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando: I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço; II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão; II - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior; IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido; V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos; VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e VII - a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. (Redação dada pela Lei nº 12.767, de 2012) § 2o A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa. § 3o Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando- lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais. 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo. § 5o A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária. § 6o Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária. Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado. Capítulo XI 14 DAS PERMISSÕES Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei. 8. AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO Apesar de divergência na doutrina, a delegação via ato de autorização é admitida, eis que prevista na própria Constituição Federal no art. 21, incisos XI e XII. Veja: Art. 21. Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:) XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:) b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; Deve-se enfatizar que a autorização de serviço público, ao contrário da concessão e da permissão, que são dois contratos (bilaterlidade), é mero ato administrativo (unilateralidade). Ademais, trata-se de ato administrativo discricionário e precário que para ser editado não se exige abertura de prévio procedimento licitatório (como se exige para a celebração dos contratos de concessão ou de permissão). CONCESSÃO X PERMISSÃO X AUTORIZAÇÃO Concessão Permissão Autorização Contrato Administrativo (bilateral) Contrato Administrativo (bilateral) Ato Administrativo (unilateral) Exige-se licitação na modalidade concorrência ou diálogo competitivo Não se exige licitação na modalidade concorrência ou diálogo competitivo Não se exige licitação (em regra) DIREITO ADMINISTRATIVO | LUCAS MARTINS 15 DAS PERMISSÕES Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei. 8. AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO Apesar de divergência na doutrina, a delegação via ato de autorização é admitida, eis que prevista na própria Constituição Federal no art. 21, incisos XI e XII. Veja: Art. 21. Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:) XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:) b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; Deve-se enfatizar que a autorização de serviço público, ao contrário da concessão e da permissão, que são dois contratos (bilaterlidade), é mero ato administrativo (unilateralidade). Ademais, trata-se de ato administrativo discricionário e precário que para ser editado não se exige abertura de prévio procedimento licitatório (como se exige para a celebração dos contratos de concessão ou de permissão). CONCESSÃO X PERMISSÃO X AUTORIZAÇÃO Concessão Permissão Autorização Contrato Administrativo (bilateral) Contrato Administrativo (bilateral) Ato Administrativo (unilateral)Exige-se licitação na modalidade concorrência ou diálogo competitivo Não se exige licitação na modalidade concorrência ou diálogo competitivo Não se exige licitação (em regra) Vínculo Permanente: contrato com prazo determinado e seu desfazimento antecipado acarreta o dever de se indenizar a concessionária. Vínculo Precário: o desfazimento antecipado do contrato não acarreta o dever de se indenizar a permissionária (contrato revogável a qualquer tempo) Vínculo Precário: o ato pode ser revogado a qualquer tempo sem acarretar o dever de indenizar a autorizatária. A concessionária sempre será pessoa jurídica (isolada ou em consórcio de empresas). Jamais pessoa física. A permissionária poderá ser pessoa jurídica (isolada ou em consórcio de empresas) ou pessoa física. A autorizatária poderá ser pessoa jurídica (isolada ou em consórcio de empresas) ou pessoa física. QUESTÕES 01. O conceito de serviço público não é uniforme na doutrina. Ele é variável e se modifica conforme as necessidades e contingências políticas, econômicas, sociais e culturais de cada comunidade, em cada momento histórico, como acentuam os modernos publicistas. Com base no exposto, assinale a alternativa que apresenta um conceito generalista de serviço público. a) Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado. b) Serviço público são as atividades coletivas vitais que caracterizam os serviços públicos, porque, ao lado destas, existem outras, sabidamente dispensáveis pela comunidade, que são realizadas pelo Estado como serviço público. c) Serviço público é a atividade em si que tipifica o serviço público, a qual pode ser exercida pelos cidadãos, como objeto da iniciativa privada, independentemente de delegação estatal, sendo prestada ao público em geral e a quem dela necessita. d) Serviço público é a distribuição arbitrária de serviços, que atende a critérios jurídicos, técnicos e econômicos, que respondem pela legitimidade, eficiência e economicidade na sua prestação e que podem ser delegados à iniciativa privada. 02. Sobre as formas de prestação do serviço público, assinale V para os itens verdadeiros e F para os falsos: I. No serviço centralizado, o Estado atua como titular e prestador do próprio serviço; exerce suas atividades administrativas diretamente, sem desvirtuar sua competência para pessoa diversa. A União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, mesmo permitindo a execução de seus serviços por meio de órgãos e agentes, não perdem a titularidade dos serviços, visto que órgão é mero centro de competência e configura ente despersonalizado. II. No serviço descentralizado, o Estado conta com atuações indiretas. O Poder Público atribui a pessoas juridicamente distintas a ele, sejam da própria administração pública ou da esfera privada, a execução ou a titularidade de seus serviços, por meio de outorga ou delegação. III. O serviço desconcentrado trata-se de mera técnica de distribuição externa, em entidade ou órgão diverso, de competências para outros órgãos, a fim de descongestionar as atribuições centralizadas à própria Administração. Assinale a sequência correta, de cima para baixo, respectivamente: a) V, V, V 16 b) V, V, F c) F, V, V d) V, F, F 03. O serviço público é toda atividade prestada pela administração ou por seus delegados, prevista na lei, atribuída ao Estado com o intuito de atender as necessidades coletivas. Quanto aos princípios do serviço público, assinale a alternativa correta. a) O princípio da eficiência determina que o Estado deve procurar a modernidade das técnicas, dos equipamentos e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço b) O princípio da cortesia determina que o serviço público deve ser igual para todos e sem a discriminação dos beneficiários, atendendo a maior quantidade de pessoal possível. c) O princípio da segurança determina que o Estado deverá prestar o serviço público de forma a não colocar em perigo a integridade física e a vida do usuário. d) O princípio da mocidade determina que o Estado deve tratar o usuário com cortesia e educação e enxerga-lo como um sujeito que tem razão. 04. Determinados serviços públicos – como telefonia, fornecimento de luz e gás encanado – caracterizam-se pela possibilidade de cobrança de tarifas de seus usuários. Tal cobrança é possível, pois se trata de serviços classificados como a)uti universi. b) uti singuli. c) uti possidetis. d) ad utilitatem 05. Serviço público é “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público”. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro). Isto posto, pode-se afirmar que: a) Serviços públicos indelegáveis: são aqueles que somente podem ser prestados pela Administração, em razão de estarem relacionados com as atividades inerentes do Poder Público, como por exemplo, o serviço de energia elétrica b) Serviços sociais: atividades que visam atender necessidades essenciais da coletividade em que há atuação não mais que da iniciativa privada c) Serviços administrativos: atividades que visam atender necessidades internas da Administração ou servir de base para outros serviços d) Serviços públicos gerais: são aqueles prestados a determinados usuários, como por exemplo, o serviço de iluminação pública GABARITO 01 02 03 04 05 A B C B C
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