aula 8 Punibilidade

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- Extinção da punibilidade
Morte do agente
Anistia, Graça e Indulto
Abolitio Criminis
Decadência e Perempção
A punibilidade é uma consequência natural da prática de uma conduta típica, ilícita e culpável levada a efeito pelo agente. Toda vez que o agente pratica uma infração penal, isto é, toda vez que infringe o nosso direito penal objetivo, abre-se a possibilidade para o Estado de fazer valer o seu ius puniendi.
Deve ser frisado que quando nos referimos a causas de extinção da punibilidade estamos diante de dados que não interferem na infração penal em si, mas, sim, que a existência desses dados pode impedir que o Estado, mesmo existindo a infração penal, seja impedido de exercitar o seu direito de punir.
O Código Penal, em seu art. 107, trouxe o rol das chamadas causas extintivas da punibilidade. Embora o art. 107 do Código Penal faça o elenco das causas de extinção da punibilidade, este não é taxativo, pois, em outras de suas passagens, também prevê fatos que possuem a mesma natureza jurídica, a exemplo do § 3º do art. 312 do Código Penal, bem como do § 5º do art. 89 da Lei nº 9.099/95.
Estudaremos as causas previstas nos incisos I a IX do art. 107 do Código Penal, a saber: I – a morte do agente; II – a anistia, a graça e o indulto; III – a retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV – a prescrição, a decadência e a perempção; V – a renúncia do direito de queixa e o perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI – a retratação do agente, nos casos em que a lei admite; VII – (revogado pela Lei nº 11.106, de 28 de março de 2005) VIII – (revogado pela Lei nº 11.106, de 28 de março de 2005); IX – pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
Contudo, antes da análise das mencionadas causas extintivas da punibilidade, é preciso ressaltar que o art. 61 do Código de Processo Penal determina que:
Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.
A redação do art. 61 da legislação processual penal deixa entrever que a declaração de extinção da punibilidade somente poderá ocorrer após o início da ação penal, quando já se puder falar em processo. Caso haja ocorrido, em tese, causa extintiva da punibilidade ainda durante a fase de inquérito policial, entendemos que o juiz não poderá declará-la, mas, sim, tão somente, depois de ouvido o Ministério Público, determinar o seu arquivamento. Isso porque, como já o dissemos, a lei processual penal fala em fase do processo, não se podendo daí inferir que também tenha querido abranger a investigação policial. Essa interpretação nos permite, por exemplo, rever um erro ocorrido quando da determinação do arquivamento do inquérito policial, cuja decisão fora fundamentada na suposta ocorrência de uma causa extintiva da punibilidade.
Suponhamos que o indiciado, almejando se furtar da ação penal, ainda durante a fase de inquérito policial, faça chegar ao conhecimento da autoridade policial uma certidão de óbito falsa. Ao recebê-la, a autoridade policial interromperá as investigações e fará a remessa dos autos ao juízo criminal. Ao receber os autos de inquérito policial, o juiz abrirá vista ao Ministério Público. O Promotor de Justiça, depois de verificar a certidão de óbito, pugnará pelo seu arquivamento, sendo que o juiz, apoiado no documento falso, bem como no parecer do Ministério Público, o determinará, sem, entretanto, extinguir a punibilidade.
Mais tarde, constata-se a falsidade do documento. Com essa nova prova, o inquérito policial poderá ser reaberto, permitindo-se ao Ministério Público formar a sua opinio delicti, a fim de oferecer denúncia. Caso o juiz, em vez de determinar tão somente o arquivamento do inquérito policial, tivesse declarado a extinção da punibilidade, não poderia o Promotor de Justiça dar início à ação penal, embora, como veremos mais adiante, exista posição em contrário.
Assim, concluindo, a declaração de extinção da punibilidade somente poderá ocorrer nos autos de um processo penal, e não quando o feito ainda estiver em fase de inquérito policial.
Quando o pedido de extinção da punibilidade for levado a efeito pelo Ministério Público, pelo querelante ou pelo agente, o parágrafo único do art. 61 do Código de Processo Penal diz que o juiz mandará autuá-lo em apartado, ouvirá a parte contrária e, se o julgar conveniente, concederá o prazo de cinco dias para a prova, proferindo a decisão dentro de cinco dias ou reservando-se para apreciar a matéria na sentença final.
MORTE DO AGENTE
	A primeira das causas extintivas da punibilidade previstas pelo art. 107 do Código Penal é a morte do agente.
	O art. 62 do Código de Processo Penal determina:
	Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará a extinção da punibilidade.
	Não é incomum o fato de o agente fazer juntar certidão de óbito falsa aos autos do processo no qual figura como acusado. Antes de opinar pela extinção da punibilidade, por medida de segurança, entendemos que o Ministério Público deverá requerer ao juiz que confirme o documento apresentado aos autos, expedindo ofício ao cartório de registro civil indicado no documento apresentado em juízo, a fim de que este seja ratificado pelo tabelião. Até mesmo essa medida pode não ser eficaz, pois, como sabemos, se o agente falsificar um documento médico, atestando o seu óbito, poderá levá-lo ao cartório e o registro será realizado.
	Contudo, se declarada a extinção da punibilidade depois de tomadas todas as providências a fim de se certificar sobre a autenticidade do documento, se o juiz descobrir que a certidão de óbito apresentada era falsa, poderá, uma vez transitada em julgado a referida decisão, retomar o curso normal da ação penal, desconsiderando-se a decisão anterior?
	Duas correntes se formaram a esse respeito.
	A maioria de nossos autores entende que não, podendo o réu ser processado tão somente pelo crime de falso, uma vez que nosso ordenamento jurídico não tolera a chamada revisão pro societate.
	O STF, posicionando-se contrariamente ao entendimento anterior, decidiu:
	“Revogação do despacho que julgou extinta a punibilidade do réu, a vista de atestado de óbito baseado em registro comprovadamente falso; sua admissibilidade, vez que referido despacho, além de não fazer coisa julgada em sentido estrito, funda-se exclusivamente em fato juridicamente inexistente, não produzindo quaisquer efeitos.”
	Da mesma forma, tem decidido o STJ:
	“Penal. Habeas corpus. Decisão que extinguiu a punibilidade do réu pela morte. Certidão de óbito falsa. Violação à coisa julgada. Inocorrência.
	O desfazimento da decisão que, admitindo por equívoco a morte do agente, declarou a punibilidade, não constitui ofensa à coisa julgada (STF, HC 60.095-RJ, Rel. Min. Rafael Mayer).
	Ordem denegada” (C 31.234/MG, Habeas Corpus 2003/0190092-8, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, julg. 16/1/2003, DJ 9/2/2004, p.198).
	A morte do agente extinguindo a punibilidade também terá o condão de impedir que a pena de multa aplicada ao condenado seja executada em face dos seus herdeiros. Isso porque o fato de o art. 51 do Código Penal considerá-la como dívida de valor não afasta a sua natureza penal, e como tal deverá ser tratada, não podendo ultrapassar a pessoa do condenado, de acordo com o princípio da intranscendência da pena, previsto pelo inciso XLV do art. 5º da Constituição Federal.
ANISTIA, GRAÇA E INDULTO
	“Uma das mais antigas formas de extinção da pretensão punitiva é a indulgência do príncipe, que se expressa em três instituições: a anistia, o indulto e a graça. A indulgentia principis se justifica como uma medida equitativa endereçada a suavizar a aspereza da justiça (supplementum iustitiae), quando particulares circunstâncias políticas, econômicas e sociais, fariam esse rigor aberrante e iníquo. Desse modo, atua como
um ótimo meio de pacificação social, depois de períodos turbulentos que transtornam a vida nacional e são ocasião inevitável de delitos.”Pela anistia, o Estado renuncia ao seu ius puniendi, perdoando a prática de infrações penais que, normalmente, têm cunho político. A regra, portanto, é de que a anistia se dirija aos chamados crimes políticos. Contudo, nada impede que a anistia também seja concedida a crimes comuns.
	A concessão da anistia é de competência da União, conforme preceitua o art. 21, XVII, da Constituição Federal, e se encontra no rol das atribuições do Congresso Nacional, sendo prevista pelo art. 48, VIII, de nossa Lei Maior. Pode ser concedida antes ou depois da sentença penal condenatória, sempre retroagindo a fim de beneficiar os agentes.
	O art. 187 da Lei de Execução Penal determina:
	Art. 187. Concedida a anistia, o juiz, de ofício, a requerimento do interessado ou do Ministério Público, por proposta da autoridade administrativa ou do Conselho Penitenciário, declarará extinta a punibilidade.
	A anistia ainda pode ser reconhecida como: 
a) própria, quando concedida anteriormente à sentença penal condenatória; 
b) imprópria, quando concedida após a sentença penal condenatória transitada em julgado.
A graça e o indulto são da competência do Presidente da República, embora o art. 84, XII, da Constituição Federal somente faça menção a este último, subentendendo-se ser a graça o indulto individual. 
A diferença entre os dois institutos é que a graça é concedida individualmente a uma pessoa específica, sendo que o indulto é concedido de maneira coletiva a fatos determinados pelo chefe do Poder Executivo.
Nos termos do art. 188 da Lei de Execução Penal, a graça, modernamente conhecida como indulto individual, poderá ser provocada por petição do condenado, por iniciativa do Ministério Público, do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa, sendo que a petição, acompanhada dos documentos que a instruírem, será entregue ao Conselho Penitenciário para a elaboração de parecer e posterior encaminhamento ao Ministério da Justiça (art. 189 da LEP).
O indulto coletivo, ou simplesmente indulto, é, normalmente, concedido anualmente pelo Presidente da República, por meio de decreto. Pelo fato de ser editado próximo ao final de ano, esse indulto acabou sendo conhecido como indulto de natal.
Não é possível conceder a graça (indulto individual) ou o indulto (indulto coletivo) às infrações penais previstas pela Lei nº 8.072/90 (crimes hediondos).
	Merece registro, ainda, o fato de que a Lei nº 9.455/97 omitiu-se com relação ao indulto, dizendo no § 6º do art. 1º que:
	§ 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.
RETROATIVIDADE DE LEI QUE NÃO MAIS CONSIDERA O FATO COMO CRIMINOSO
Ocorre a chamada abolitio criminis quando o Estado, por razões de política criminal, entende por bem em não mais considerar determinado fato como criminoso.
Ao cuidarmos dos princípios que informam o Direito Penal, dissemos que o legislador os tem como norte, a fim de que seja por eles orientado tanto na criação como na revogação dos tipos penais. Pelos princípios da intervenção mínima e da lesividade, por exemplo, o legislador deve entender que somente poderá legislar em matéria penal proibindo determinadas condutas, sob a ameaça de uma sanção de natureza penal, se o bem sobre o qual estiver recaindo a proteção da lei for significante, ou seja, for relevante a ponto de merecer a tutela do Direito Penal. Caso contrário, ou seja, se não houver a importância exigida pelo Direito Penal, aquele bem poderá ser protegido pelos demais ramos do ordenamento jurídico, mas não pelo Direito Penal, que possui, já o dissemos, uma natureza subsidiária.
O mesmo raciocínio que se faz quando da criação de tipos penais incriminadores também é realizado para a sua revogação. Se o bem que, antes, gozava de certa importância e hoje, em virtude da evolução da sociedade, já não possui o mesmo status, deverá o legislador retirá-lo do nosso ordenamento jurídico-penal, surgindo o fenômeno da abolitio criminis.
O art. 2º do Código Penal diz:
Art. 2º Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Isso quer dizer que se o Estado entendeu que o bem protegido pela lei penal já não gozava mais da importância exigida pelo Direito Penal e, em virtude disso, resolveu afastar a incriminação, todos aqueles que ainda se encontram cumprindo suas penas em razão da prática da infração penal agora revogada deverão interromper o seu cumprimento, sendo declarada a extinção da punibilidade.
Nenhum efeito penal permanecerá, tais como reincidência e maus antecedentes, permanecendo, contudo, os efeitos de natureza civil, a exemplo da possibilidade de que tem a vítima de proceder à execução de seu título executivo judicial, conquistado em razão do trânsito em julgado da sentença penal que condenou o agente pela infração penal por ele cometida. A vítima da infração penal poderá levar a efeito a liquidação de seu título executivo judicial, a fim de proceder à sua execução, pois esse efeito da condenação ainda se encontra mantido, mesmo que a infração penal já não mais exista quando da efetiva execução de seu título.
Imagine-se a hipótese daquele que havia sido condenado pela prática do delito de sedução. A vítima, acreditando nas falsas promessas do agente, já havia, inclusive, marcado a data para o casamento, fazendo as despesas necessárias com enxoval, reservas etc. A conduta criminosa praticada pelo agente trouxe-lhe um prejuízo considerável. No entanto, em 28 de março de 2005, foi editada a Lei nº 11.106, revogando, além de outras, a infração penal prevista pelo art. 217 do Código Penal, vale dizer, o delito de sedução.
Logo após a entrada em vigor do mencionado diploma legal, que ocorreu na mesma data da sua publicação, foi decretada a extinção da punibilidade.
Agora, pergunta-se: Embora não exista mais a infração penal em virtude da qual o agente havia sido condenado, poderá a vítima executar o seu título judicial, conseguido após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória?
A resposta só pode ser afirmativa, haja vista que, nos termos do caput do art. 2º do Código Penal, a abolito criminis fará com que seja cessada a execução, bem como os efeitos penais da sentença condenatória, permanecendo, no entanto, os efeitos de natureza civil, como é o caso.
DECADÊNCIA E PEREMPÇÃO
A decadência é o instituto jurídico mediante o qual a vítima, ou quem tenha qualidade para representá-la, perde o seu direito de queixa ou de representação em virtude do decurso de um certo espaço de tempo.
O art. 103 do Código Penal cria uma regra geral relativa ao prazo para o exercício do direito de queixa e de representação:
Art. 103. Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.
No crime de lesão corporal de natureza culposa, cuja ação penal é de iniciativa pública condicionada à representação do ofendido, o prazo decadencial tem início a partir do momento em que o ofendido toma conhecimento de que foi vítima dessa infração penal, a exemplo do que ocorre nos casos do chamado “erro médico.”
Pode acontecer que a vítima tenha sofrido uma lesão corporal de natureza culposa, após ter-se submetido a uma intervenção médica qualquer, produzida em razão da imperícia do profissional, que, a todo custo, tentou ocultá-la. Mais tarde, mesmo depois de decorridos seis meses da primeira intervenção na qual ocorreram as lesões, a vítima descobriu o suposto erro médico. A partir desse instante é que se tem por iniciado o prazo decadencial. Caso contrário, teríamos a situação absurda de o próprio médico tentar encobrir por durante seis meses seu erro, determinando o sucessivo retorno da vítima ao seu consultório para conseguir, ao final, fazer com que esta última perdesse o seu direitode representar, em virtude da ocorrência da decadência.
A perempção é instituto jurídico aplicável às ações penais de iniciativa privada propriamente ditas ou personalíssimas, não se destinando, contudo, àquela considerada como privada subsidiária da pública. Não tem aplicação, portanto, nas ações penais de iniciativa pública incondicionada ou condicionada à representação do ofendido, uma vez que o art. 60 do Código de Processo Penal determina:
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediantequeixa, considerar-se-á perempta a ação penal:
I – quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos;
II – quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;
III – quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;
IV – quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
Além das hipóteses previstas pelo art. 60 do Código de Processo Penal, entende-se pela perempção, também, havendo a morte do querelante no caso de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (art. 236 do CP), haja vista que pela natureza da ação penal, que é personalíssima, a morte do querelante impede o prosseguimento da ação penal.
A perempção, como perda do direito de prosseguir na ação penal de iniciativa privada, é uma “sanção jurídica, imposta ao querelante por sua inércia, negligência ou contumácia. Não pode ocorrer, portanto, antes de proposta a queixa.”
Para que seja decretada a perempção com base na inércia do querelante é preciso que este tenha sido intimado para o ato, deixando, contudo, de promover o regular andamento do processo pelo período de trinta dias, pois, conforme já decidiu o STF:
“Justifica-se o reconhecimento da perempção – que constitui causa extintiva da punibilidade peculiar às ações penais exclusivamente privadas –, quando o querelante, não obstante intimado pela imprensa oficial, deixa de adotar as providências necessárias à regular movimentação do processo, gerando, com esse comportamento negativo, o abandono da causa penal por período de trinta dias” (AR – Rel. Celso de Mello)
Ao contrário do que acontece na situação anterior, na qual o querelante deverá ser intimado para promover o ato que se lhe exige praticar, quando ocorrer a sua morte ou sobrevindo-lhe incapacidade, as pessoas referidas pelo § 4º do art. 100 do Código Penal deverão habilitar-se em juízo, no prazo de sessenta dias, independentemente de intimação, sob pena de perempção.
Assim entendemos porque não é função da Justiça Penal, principalmente nos casos em que a ação é de iniciativa privada, fazer um trabalho de investigação, a fim de procurar os parentes do querelante para intimá-los a, se quiserem, se habilitar nos autos para que o feito tenha prosseguimento.
O inciso III do art. 60 destaca duas importantes situações. A primeira diz que a ação penal considera-se perempta quando o querelante deixa de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo. Por ato do processo devemos entender somente aqueles nos quais a sua presença é necessária, não ocorrendo a perempção quando o querelante tiver contratado advogado para representá-lo nos autos, e este comparece regularmente a todos os atos. Como bem salientou o Min. Moreira Alves:
“Não se tratando de ato processual que só possa ser realizado com a participação pessoal do querelante, não ocorre a perempção, a que alude a primeira parte do inciso III do art. 60 do CPP, se ele se faz representar por advogado, devidamente constituído com amplospoderes, inclusive para confessar, transigir e desistir. Isso porque a perempção da ação só deve ser decretada quando a omissão do querelante implique, pelo desinteresse, desídia ou descuido, abandono da causa” (STF, RHC, Min. Moreira Alves).
A segunda parte do inciso III do art. 60 do Código de Processo Penal fala em perempção quando o querelante, em suas alegações finais, deixa de pedir a condenação do querelado. É um formalismo legal que deve ser obedecido, evidenciando-se o propósito do querelante de perseguir o seu pedido formulado em sua peça inicial de acusação. Caso o querelante peça, em alegações finais, que se faça justiça, deverá ser declarada a perempção, porque a justiça importa tanto na condenação como na absolvição.
Por fim, sendo o querelante pessoa jurídica, se esta se extinguir sem deixar sucessor, também deverá ser declarada a perempção. Caso haja sucessor da pessoa jurídica extinta, aplica-se a regra do inciso II do art. 60 do Código de Processo Penal, devendo a sua habilitação ocorrer no prazo de sessenta dias, a contar da data em que ocorreu a extinção da pessoa jurídica.