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Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 1 Olá! Fico muito feliz em saber que você deseja conhecer os “atalhos” para garantir uma excelente produtividade em seu concurso público. Doravante, iremos estudar os principais tópicos do Direito Administrativo em conformidade com as questões elaboradas pela ESAF, CESPE, FCC e FGV, que são as responsáveis pelos principais concursos públicos realizados no país. Em relação ao nosso curso, tente alcançar o máximo de produtividade. Para isso, é necessário e imprescindível que você resolva todas as questões que forem apresentadas, bem como envie para o fórum todas as dúvidas que surgirem. Independentemente de sua experiência em concursos públicos (iniciante ou profissional), aproveite a oportunidade para esclarecer todos aqueles pontos que não foram bem assimilados durante a aula. A propósito, você perceberá que a presente aula tem um formato diferente, conforme antecipei na aula demonstrativa. Trata-se de uma experiência que estou fazendo para verificar qual será a receptividade da nova forma de exposição do conteúdo, que tem o formato mais parecido com o de um livro, com citações diretas (tanto de questões como de doutrinadores). Por favor, conto com a sua colaboração no sentido de se manifestar sobre a sua percepção sobre o novo formato da aula: se é melhor, pior, não percebeu diferenças marcantes etc. Enfim, gostaria de seu feedback para saber como irei desenvolver os próximos cursos. Fique à vontade para apresentar sugestões ou críticas, pois TODAS serão bem-vindas e respondidas. Conto com você!! Fabiano Pereira fabianopereira@pontodosconcursos.com.br Ps.: também estou à sua disposição no FACEBOOK, é só clicar no link www.facebook.com.br/professorfabianopereira Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 2 CAPÍTULO 1 – TEORIA GERAL DO DIREITO ADMINISTRATIVO 1. O Direito Administrativo .................................................................................... 04 1.1. O Direito Administrativo como sub-ramo do Direito Público ..................... 04 1.2. Codificação do Direito Administrativo ..................................................... 05 1.3. Origem do Direito Administrativo ........................................................... 05 1.4. Conceito de Direito Administrativo ........................................................ 06 1.4.1. Critério Legalista ou Exegético ................................................ 06 1.4.2. Critério do Poder Executivo ..................................................... 07 1.4.3. Critério do Serviço Público ...................................................... 07 1.4.4. Critério das relações jurídicas ................................................. 08 1.4.5. Critério teleológico ou finalístico .............................................. 08 1.4.6. Critério negativista ou residual ................................................. 09 1.4.7. Critério da Administração Pública ............................................ 09 1.5. Função administrativa .............................................................................. 11 1.5.1. Função administrativa e função de governo (função política)... 13 1.6. Competência para legislar sobre Direito Administrativo ..................... ...... 17 2. Fontes do Direito Administrativo ......................................................................... 17 2.1. Fontes escritas e não escritas ................................................................. 17 2.2. Fontes primárias (diretas) e secundárias (indiretas)................................... 18 2.2.1. Fontes primárias ou diretas ...................................................... 18 2.2.1.1. Leis ........................................................................... 18 2.2.1.1.1. Tratados e acordos internacionais ........................... 18 2.2.2. Fontes secundárias ou indiretas .............................................. 19 2.2.2.1. Jurisprudência ............................................................ 19 2.2.2.1.1. Súmula Vinculante ................................................... 20 2.2.2.2. Costumes .................................................................... 21 2.2.2.2.1. Praxe administrativa ................................................. 21 2.2.2.3. Doutrina ...................................................................... 22 2.2.2.4. Princípios gerais do Direito .......................................... 23 SUMÁRIO – Teoria Geral do Direito Administrativo Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 3 3. Sistemas administrativos ................................................................................... 23 3.1. Contencioso administrativo ou sistema francês ....................................... 23 3.2. Jurisdição única ou sistema inglês .......................................................... 24 4. Regime jurídico-administrativo ............................................................................ 25 5. Resumo de Véspera de Prova – RVP ................................................................... 30 6. Princípios da Administração Pública .................................................................. 32 7. Questões comentadas .......................................................................................... 98 Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 4 1. O DIREITO ADMINISTRATIVO 1.1. O Direito Administrativo como sub-ramo do Direito Público Para facilitar o estudo do Direito em geral, a doutrina costuma desmembrá- lo em dois grandes ramos: direito público e direito privado. Apesar da divisão dicotômica, deve ficar claro que o Direito é um só, indivisível. O desmembramento é realizado apenas para fins didáticos, permitindo um estudo mais eficiente e especializado dos vários sub-ramos jurídicos (disciplinas) que o compõem. Ao direito privado incumbe disciplinar as relações jurídicas em que prevalecem os interesses dos particulares, sem a participação direta do Estado na transação. Podemos incluir nesse ramo o Direito Civil e o Direito Empresarial. Se o indivíduo A deseja comprar um veículo do indivíduo B, por exemplo, a relação jurídica será regulada pelo Direito Civil, sub-ramo do direito privado. De outro lado, se é o Estado que deseja adquirir alguns veículos para compor a sua frota, a relação jurídica será disciplinada pelo direito público, mais precisamente pelo Direito Administrativo (Lei Geral de Licitação e Contratos Administrativos – 8.666/1993, em regra). Ao direito público compete regular as relações jurídicas entre Estado e particulares; entre os órgãos públicos e seus agentes; e entre entidades estatais (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) e/ou entidades administrativas (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicase consórcios públicos de direito público). Podemos incluir entre os seus sub-ramos o Direito Administrativo, Direito Constitucional, Direito Processual Civil e Penal, Direito Ambiental, Direito Tributário, Direito Financeiro, Direito Penal e Direito Urbanístico. Agora ficou fácil! Considera-se o Direito Administrativo um sub-ramo do direito público porque se trata de disciplina jurídica que tem por objetivo, dentre outros, regular as relações jurídicas entre Estado, de um lado, e particulares, de outro; ou, ainda, as relações existentes entre as próprias entidades integrantes da Administração Pública, seus órgãos e agentes públicos. Aula 01 – Teoria Geral do Direito Administrativo Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 5 1.2. Codificação do Direito Administrativo O Direito Administrativo brasileiro, atualmente, não se encontra codificado. Isso significa que o interessado em estudá-lo deverá pesquisar várias leis esparsas (espalhadas pelo ordenamento jurídico), variando em razão do tema escolhido. Se o objetivo é estudar as modalidades de licitação, por exemplo, o interessado deverá recorrer à Lei Federal 8.666/1993, não se esquecendo, também, da Lei Federal 10.520/2002, que versa sobre o pregão. Entretanto, desejando estudar o tema “serviços públicos”, será necessário fazer a leitura da Lei Federal 8.987/1995, assim como da Lei Federal 11.079/2004 (sem falar no emaranhados de atos normativos secundários, leis estaduais e leis municipais). Para estudar o “Direito Civil” a tarefa é mais simples. Basta acessar a Lei 10.406/2002, que, em seus 2.046 artigos, apresenta um panorama geral da disciplina. Por ter sido codificado, as regras gerais do Direito Civil apresentam-se em um documento único, sedimentado, selecionado, diferentemente do que ocorre no Direito Administrativo. Não restam dúvidas de que “a reunião dos textos administrativos num só corpo de lei não só é perfeitamente exeqüível, a exemplo do que ocorre com os demais ramos do Direito, já codificados, como propiciará à Administração e aos administrados maior segurança e facilidade na observância e aplicação das normas administrativas1”. Todavia, não é o que acontece atualmente. As leis administrativas ainda não se encontram reunidas em um único documento, isto é, a disciplina não está codificada. 1.3. Origem do Direito Administrativo O Direito Administrativo, como disciplina jurídica autônoma, é bastante recente quando comparado a outros ramos do direito. Costuma-se afirmar que “nasceu em fins do século XVIII e início do século XIX, o que não significa que inexistissem anteriormente normas administrativas, pois onde quer que exista o Estado existem órgãos encarregados do exercício de funções administrativas. O que ocorre é que tais normas se enquadravam no jus civile, da mesma forma que nele se inseriam as demais hoje pertencentes a outros ramos do direito2”. 1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.46. 2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p.1. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 6 Para Edmir Netto de Araújo3, o Direito Administrativo começa a se desenvolver a partir de “uma lei francesa do ano de 1800 (naquele excêntrico calendário francês da época, de ’28 pluviose do ano VIII’), que, pela primeira vez, dotou a Administração de uma organização juridicamente garantida e estável, exteriormente obrigatória a todos os administrados”. A partir de então foram criados tribunais administrativos com a finalidade precípua de decidir os conflitos envolvendo a Administração Pública e os particulares, excluindo-os da análise do Poder Judiciário. Surge então o contencioso administrativo, sistema que iremos estudar posteriormente. Considera-se um dos marcos do surgimento do Direito Administrativo a instituição do Conselho Francês4, órgão máximo da jurisdição administrativa francesa, que, a partir de 1872, passou a proferir decisões soberanas sobre questões administrativas, insuscetíveis de revisão pelo Poder Judiciário. O Conselho de Estado Francês atualmente é responsável não somente pela decisão de questões envolvendo a Administração Pública francesa, mas também pela assessoria jurídica de diversos órgãos governamentais, atuando de ofício ou mediante provocação do interessado. No Brasil, apesar da criação dos primeiros cursos jurídicos ter ocorrido através de Lei de 11 de Agosto de 1827, em São Paulo e Olinda, a cadeira de Direito Administrativo apenas se tornou obrigatória em 1851, fato que propiciou e impulsionou o desenvolvimento científico da disciplina. 1.4. Conceito de Direito Administrativo Não existe uniformidade sobre a conceituação do Direito Administrativo, que irá variar em razão do critério adotado por cada autor. Se você está se preparando para concursos públicos, destaco que o tema não é muito freqüente em questões de prova. É o CESPE a banca que mais explora o assunto, principalmente nos concursos da área jurídica, exigindo, assim, uma maior atenção do candidato. 1.4.1. Critério legalista ou exegético 3 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.9. 4 Enunciado considerado correto e cobrado no concurso para o cargo de Procurador da Assembléia Legislativa do Estado do Amazonas, realizado em pelo ISAE – Instituto Superior de Administração e Economia. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 7 De acordo com o critério legalista, o direito administrativo compreende o conjunto de leis administrativas vigentes no país5. Em outras palavras, pode-se afirmar que os adeptos do critério legalista ou exegético restringem o estudo do Direito Administrativo, ao conceituá-lo, às leis e normas administrativas, excluindo a doutrina, jurisprudência, costumes e princípios gerais do direito de sua abrangência. Não é necessário muito esforço para constatar que, nos dias atuais, é inconcebível estudar a legislação administrativa de forma isolada, desconsiderando-se suas demais fontes. 1.4.2. Critério do Poder Executivo Pelo critério do Poder Executivo, inicialmente desenvolvido pela Escola Italiana, o Direito Administrativo se restringe a estudar os atos editados pelo Poder Executivo, desconsiderando os demais poderes. Apesar de a atividade administrativa se manifestar predominantemente no Poder Executivo, destaca-se que o Poder Judiciário e o Poder Legislativo também estão autorizados a exercê-la. É o que ocorre, por exemplo, quando o Supremo Tribunal Federal concede licença a um de seus servidores ou quando o Senado Federal realiza licitação para a contratação de determinado serviço. Nos dias atuais, não há como adotar o critério do Poder Executivo para conceituar o Direito Administrativo, já que todos os poderes editam atos administrativos. 1.4.3. Critério do serviço público Maria Sylvia Zanella di Pietro6 afirma que o critério do serviço público desenvolveu-se na França, inspirado na jurisprudência do Conselho de Estado, que, a partir do caso Blanco7, decidido em 1873, passou afixar a competência dos Tribunais Administrativos em função da execução de serviços públicos. 5 Enunciado considerado correto e cobrado no concurso para o cargo de Procurador do Tribunal de Contas do Distrito Federal, realizado pelo CESPE. 6 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24. ed., p.43. 7 Agnès Blanco, no ano de 1873 (na época com cinco anos de idade), ao atravessar uma rua na cidade de Bordeaux acabou sendo atropelada por vagonete da Companhia Nacional de Manufatura de Fumo (empresa estatal). Após seu pai ter proposto ação indenizatória contra o Estado Francês na justiça comum civil, surgiu um grande debate sobre a competência para julgar o caso. Na oportunidade, discutiu-se se o caso deveria ser julgado em conformidade com as regras do direito privado (na justiça comum civil) ou do direito público (jurisdição administrativa - Conselho de Estado), prevalecendo, posteriormente, a segunda tese. A partir do caso Blanco passou-se a fixar a competência da jurisdição administrativa em razão da prestação de serviços públicos, isto é, se algum dano fosse causado a particular em razão da prestação de serviços públicos, a jurisdição administrativa é que deveria julgar eventual pedido de indenização. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 8 O Direito Administrativo seria, então, nas palavras de Edmir Netto de Araújo8, “o conjunto de regras referentes ao serviço público, seja esta expressão considerada em sentido amplo, seja no sentido estrito”. Entretanto, é sabido que várias são as atividades finalísticas exercidas pela Administração Pública, a exemplo do fomento, polícia administrativa e intervenção administrativa, o que tornou esse critério insuficiente para a conceituação do Direito Administrativo, já que o restringia à prestação de serviços públicos. 1.4.4. Critério das relações jurídicas Consoante o critério das relações jurídicas, o Direito Administrativo abrange o conjunto de normas jurídicas que regulam as relações entre a administração pública e os administrados. Trata-se de definição criticada por boa parte dos doutrinadores, que, embora não a considerem errada, julgam-na insuficiente para especificar esse ramo do direito, visto que esse tipo de relação entre administração pública e particulares, também se faz presente em outros ramos9. É o que ocorre, por exemplo, com o Direito Tributário, Direito Penal, Direito Constitucional, entre outros, que também regulam as relações jurídicas em que estejam presentes o Estado, de um lado, e o administrado, de outro. 1.4.5. Critério teleológico ou finalístico Pelo critério teleológico, define-se o direito administrativo como o sistema dos princípios que regulam a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins10. Esse critério apresenta o Direito Administrativo como o conjunto de princípios e regras que disciplina a atividade material do Estado (atividade administrativa) voltada para o cumprimento de seus fins coletivos. Em que pese ter sido defendido inclusive por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (com algumas ressalvas), esse critério associou o Direito Administrativo aos fins do Estado, o que o tornou impróprio. 8 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 4 ed., p.76. 9 Enunciado (adaptado) considerado correto e cobrado no concurso para o cargo de Procurador do Tribunal de Contas do Distrito Federal, realizado pelo CESPE. 10 Enunciado considerado correto e cobrado no concurso para o cargo de Administrador do Tribunal de Justiça de Roraima, realizado pelo CESPE. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 9 1.4.6. Critério negativista ou residual Pelo critério em análise, define-se o conceito de Direito Administrativo por exclusão. Nesse caso, o Direito Administrativo teria por objeto todas as atividades estatais que não fossem legislativas ou jurisdicionais. 1.4.7. Critério da Administração Pública Na busca de conceituação do Direito Administrativo encontra-se o critério da Administração Pública, segundo o qual, sinteticamente, o Direito Administrativo deve ser concebido como o conjunto de princípios que regem a Administração Pública11. Eis o critério mais explorado em provas de concursos públicos, tendo sido adotado no Brasil por Hely Lopes Meirelles12, que o utilizou na elaboração de seu conceito de Direito Administrativo, conforme analisaremos na sequência. Também é necessário destacar o conceito de Maria Sylvia Zanella Di Pietro13, que define o Direito Administrativo como “o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”. Esse conceito de Direito Administrativo já foi explorado em provas de concursos públicos, mais precisamente para o cargo de Técnico da Receita Federal, realizado pela ESAF, vejamos: (Técnico da Receita Federal/RFB/ESAF) No conceito de Direito Administrativo, pode-se entender ser ele um conjunto harmonioso de normas e princípios, que regem relações entre órgãos públicos, seus servidores e administrados, no concernente às atividades estatais, mas não compreendendo a) a administração do patrimônio público. b) a regência de atividades contenciosas. c) nenhuma forma de intervenção na propriedade privada. d) o regime disciplinar dos servidores públicos. e) qualquer atividade de caráter normativo. Resposta: Letra “b”. 11 Enunciado considerado correto e cobrado no concurso para o cargo de Procurador do Distrito Federal, realizado pela ESAF – Escola Superior de Administração Fazendária. 12 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27. ed., p.38. 13 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24. ed., p.48. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 10 Perceba que Maria Sylvia Zanella di Pietro exclui do âmbito do Direito Administrativo a regência de atividades contenciosas (litigiosas) da Administração Pública. Somente a atividade jurídica não contenciosa está inserida em seu conceito de Direito Administrativo. José dos Santos Carvalho Filho14, por sua vez, afirma ser o Direito Administrativo “o conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e os órgãos do Estado e entre este e as coletividades a que devem servir”. Por último, destaca-se o conceito de Direito Administrativo formulado por Hely Lopes Meirelles15, que, se valendo do critério da Administração Pública, o define como o “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”. Sobre o conceito apresentado pelo saudoso professor, grifei três expressões que são de extrema importância para aqueles que estão se preparando para concursos públicos: concreta, direta e imediatamente. Primeiramente, destaca-se que não está inserida no âmbito do DireitoAdministrativo a atividade legislativa do Estado, já que abstrata (tem por objetivo regular uma quantidade indeterminada de situações futuras que se enquadrem nos termos da lei). O Direito Administrativo restringe-se a disciplinar atividades concretas (específicas), a exemplo da prestação de serviços públicos, construção de escolas e hospitais, nomeação de aprovados em concursos públicos, exercício de polícia administrativa etc. A atividade administrativa é também atividade direta, pois a Administração Pública é parte nas relações jurídicas de direito material e não precisa ser provocada para agir (não precisa ser acionada por um particular para tapar um buraco na rua, por exemplo). A Administração pode tapar o buraco independentemente de solicitação do particular. Indireta é a atividade do Poder Judiciário, que, em regra, somente pode agir mediante provocação do interessado (terá que aguardar a propositura de ação judicial para atuar no caso em concreto). Ademais, lembre-se de que a atividade administrativa é imediata. Assim, de sua atuação fica afastada a atividade mediata do Estado, que é a denominada “ação social do Estado” (atividade de traçar as diretrizes sociais que devem ser seguidas pelo Estado), pois esta incumbe ao Governo. 14 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p.8. 15 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27. ed., p.38. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 11 1.5. Função administrativa No Brasil as atividades estatais básicas estão distribuídas entre Poderes independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Judiciário e o Executivo, vocacionados ao desempenho, respectivamente, das funções normativa, judicial e administrativa, estando esta última concentrada no Executivo, o qual a exerce precipuamente, mas sem exclusividade16. Sem sombra de dúvidas, a função administrativa (também denominada de atividade administrativa17) é exercida preponderantemente pelo Poder Executivo, que possui como função típica (função principal) aplicar a lei de ofício, “provendo de maneira imediata e concreta às exigências individuais ou coletivas para a satisfação dos interesses públicos preestabelecidos em lei”18. É o que acontece, por exemplo, quando a Administração Pública está recolhendo o lixo gerado pelos indivíduos ou quando realiza licitação para aquisição de material de escritório. Todavia, não é correto afirmar que a função administrativa somente é exercida pelo Poder Executivo, pois também se manifesta no âmbito do Poder Legislativo e Poder Judiciário. Ao conceder licença, férias e outros afastamentos a seus membros e aos juízes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados (CF/1988, art. 96, I, f), por exemplo, os Tribunais do Poder Judiciário exercem função administrativa. O mesmo ocorre quando a Câmara dos Deputados dispõe sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços (CF/1988, art. 51, IV). No mesmo sentido, destaca-se que o Poder Executivo não se restringe ao exercício da função administrativa, pois também lhe é assegurada a prerrogativa de exercer função legislativa e judicial, porém, atipicamente. Quando edita medida provisória, nos termos do art. 62 da Constituição Federal, o Chefe do Poder Executivo Federal exerce função legislativa (competência também assegurada aos Governadores e Prefeitos em razão do princípio da simetria). De outro lado, quando o Presidente da República concede indulto e/ou comutação de pena (CF/1988, art. 84, XII), a decisão produzirá efeitos no âmbito judicial. 16 Enunciado considerado correto e cobrado no concurso para o cargo de Juiz Federal Substituto do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, realizado pelo próprio Tribunal. 17 Para fins de concursos públicos, as expressões função administrativa e atividade administrativa são utilizadas como sinônimas. Todavia, Marçal Justen Filho afirma que “a função administrativa é um conjunto de competências, e a atividade administrativa é a sequência conjugada de ações e omissões por meio das quais se exercita a função e se persegue a realização dos fins que a norteiam e justificam sua existência. A função administrativa se traduz concretamente na atividade administrativa”. In Curso de Direito Administrativo. 8. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p.98. 18 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24. ed., p.195. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 12 Assume relevo a função administrativa na medida em que é considerada uma atividade estatal residual, ou seja, assume as competências que não forem definidas como normativa e jurisdicional. Esse efeito faz com que o espectro de competências do administrador público seja vastíssimo19. Em outras palavras, alguns autores20 definem o que é função administrativa por exclusão. Se a atividade sob análise não for legislativa (normativa) ou jurisdicional, fatalmente será administrativa, abarcando, portanto, competências relativas a planejamento, decisão, gerenciamento, organização, controle, execução, fiscalização, entre outras. As bancas examinadoras têm o hábito de apresentar em provas, como exemplos de função administrativa, a prestação de serviços públicos, o desenvolvimento de atividades de fomento (incentivo à iniciativa privada de interesse público, a exemplo da concessão de empréstimos com juros subsidiados), o exercício do poder de polícia administrativa e a intervenção estatal na atividade econômica, mediante fiscalização e regulamentação. Para Celso Antônio Bandeira de Mello21, função administrativa “é a função que o Estado, ou quem lhe faça as vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judiciário”. Analisando-se o conceito elaborado pelo eminente professor, podem ser extraídas duas conclusões importantes para fins de concursos públicos: 1ª) particulares, desde que no exercício de função pública (“que façam as vezes de Administração Pública”), também exercem função administrativa, ainda que não integrem a Administração Pública brasileira. É o caso dos concessionários e permissionários, que, depois de apresentarem proposta mais vantajosa em processo licitatório, formalizam contrato administrativo com o Poder Público e recebem a incumbência de prestar serviços públicos (a exemplo do transporte coletivo urbano). 2ª) a função administrativa é desempenhada através de condutas infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais: a regra é a de que a atividade administrativa seja desempenhada através de atos infralegais (que possuem status hierárquico inferior ao da lei, a exemplo de decreto de nomeação de candidato aprovado em concurso público). Todavia, em caráter 19 Enunciado considerado correto e cobrado no concurso para o cargo de Analista Jurídico da Procuradoria Geral do Distrito Federal, realizado pelo IADES – Instituto Americano de Desenvolvimento. 20 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo.15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 23. 21 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 36. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 13 excepcional a função administrativa se materializa diretamente pela lei (ato normativo que possui status hierárquico inferior ao da Constituição Federal, portanto, infraconstitucional), sem a necessidade da edição de ato administrativo. É o que ocorre, por exemplo, quando lei cria 30 cargos na estrutura de determinado órgão público. E para finalizar o nosso tópico sobre função administrativa, apresento interessante assertiva considerada correta e cobrada na prova para o cargo de Técnico Judiciário do TRE/SC, realizado pela PONTUA22 em 2011: “A função administrativa é o conjunto de poderes jurídicos destinados a promover a satisfação de interesses essenciais, relacionados com a promoção de direitos fundamentais, cujo desempenho exige uma organização estável e permanente, que se faz sob o regime jurídico infralegal e submetido ao controle jurisdicional”. 1.5.1. Função administrativa e função de governo (função política) Para responder às questões elaboradas pelas bancas examinadoras, o candidato deve estar atento às diferenças conceituais entre as expressões “função administrativa” e “função de governo”. A função administrativa é atividade subordinada à lei (infralegal) e que tem por objetivo a satisfação das necessidades coletivas através de atos concretos (construção de um hospital, por exemplo). De outro lado, a função política (ou função de governo) está pautada diretamente no texto constitucional, caracterizando-se pela independência e discricionariedade (celebração de tratados internacionais e decretação de intervenção federal, por exemplo). Enquanto a função administrativa é exercida pela Administração Pública, a função política é exercida pelo Governo. A função de governo é responsável pelo estabelecimento de metas, objetivos e diretrizes que devem orientar a atividade administrativa, apresentando-se como soberana (porque somente se subordina ao texto constitucional), de comando, coordenação, direção e planejamento. 22 Na verdade, a banca simplesmente reproduziu a definição de função administrativa elaborada por Marçal Justen Filho, disponível em seu Curso de Direito Administrativo. 8. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 94. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 14 Maria Sylvia Zanella di Pietro23 afirma que “existe uma preponderância do Poder Executivo no exercício das atribuições políticas; mas não existe exclusividade no exercício dessa atribuição. E quando se pensa em função política como aquela que traça as grandes diretrizes, que dirige, que comanda, que elabora os planos de governo nas suas várias áreas de atuação, verifica-se que o Poder Executivo continua, na atual Constituição, a deter a maior parcela de atuação política, pelo menos no que diz respeito às iniciativas, embora grande parte delas sujeitas à aprovação, prévia ou posterior, do Congresso Nacional; aumenta a participação do Legislativo nas decisões do Governo”. A função política é exercida pelos poderes Executivo e Legislativo, que, conjuntamente, são responsáveis pela elaboração das políticas públicas e diretrizes que devem embasar a atuação da Administração Pública (responsável pela execução das decisões tomadas pelo Governo). O Poder Judiciário não exerce função de governo, apesar de possuir a prerrogativa de controlá-la, quando forem violados os limites constitucionais. Para facilitar ainda mais a assimilação das informações apresentadas, utilizar-me-ei de um exemplo prático que, apesar de fictício, é bastante útil para diferenciar a função administrativa da função política ou de governo. Analisemos a notícia abaixo, veiculada no site globo.com, em 03/03/2009, de autoria da jornalista Soraya Aggege e com colaboração de Catarina Alencastro. “Desmatamento: Amazônia perdeu duas cidades do Rio em 6 meses O desmatamento na Amazônia Legal atingiu pelo menos 2.639 quilômetros quadrados de agosto de 2008 a janeiro deste ano, o equivalente a uma área superior ao dobro da cidade do Rio de Janeiro. Os dados foram divulgados nesta terça pelo Instituto Nacional de Pesquisas Aeroespaciais (Inpe)”. Ficou assustado com a notícia? O Presidente da República, na época da divulgação, também. Tanto é verdade que no ano de 2009 ele convocou uma reunião extraordinária com o Ministro do Meio Ambiente e os Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal para discutir a elaboração de políticas públicas aptas a reduzir o nível de desmatamento na Amazônia. 23 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24. ed., p.54. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 15 Na reunião, ficou acertado que o Poder Executivo enviaria para o Congresso Nacional um projeto de lei criando regras mais restritivas ao desmatamento na Amazônia, bem como proposta de criação de mais 2.000 (dois mil) cargos públicos de fiscalização nos órgãos e entidades federais que integram o Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA. De outro lado, o Poder Legislativo assumiu o compromisso de aprovar o referido projeto em ambas as casas (Câmara dos Deputados e Senado Federal). Todas essas condutas seriam implementadas com a finalidade de reduzir, em 50%, o desmatamento na Amazônia até o ano de 2015. Pergunta: Na reunião acima, levando-se em consideração os “acordos” e as decisões tomadas pelos participantes, colocou-se em prática a função de governo ou a função administrativa? É lógico que a função de governo! Mas por quê? Porque foram estabelecidas diretrizes e políticas públicas. As autoridades participantes da reunião chegaram a um consenso sobre o que deveria ser feito para reduzir o índice de desmatamento. Todavia, faltava definir ainda quem iria executar as decisões tomadas, isto é, efetivar as políticas públicas ambientais instituídas, após a aprovação pelo Congresso Nacional. Pergunta: Quem vai para o interior da floresta fiscalizar se os madeireiros estão a desmatando ilegalmente? O Presidente da República, o Ministro do Meio Ambiente, o Presidente da Câmara ou o Presidente do Senado Federal? Nenhum deles! O Presidente da República e o Ministro do Meio Ambiente (Poder Executivo), juntamente com os Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (Poder Legislativo), que integram o núcleo do Governo, são responsáveis apenas por elaborar e aprovar as políticas públicas de combate ao desmatamento, conforme lhes autoriza a Constituição Federal (função de governo). A execução das políticas públicas de combate ao desmatamento, que foram definidas pelo Governo, ficará sob a responsabilidade da Administração Pública, através de seus órgãos e entidades de execução e fiscalização ambiental, a exemplo do IBAMA24 (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis) e ICMBio (Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade), que ao atuarem estarão exercendo função administrativa. 24 A Lei 7.735/89, alteradapela Lei 11.516/07, dispõe em seu art. 2º que o IBAMA foi criado com a finalidade de: “I - exercer o poder de polícia ambiental; II - executar ações das políticas nacionais de meio ambiente, referentes às atribuições federais, relativas ao licenciamento ambiental, ao controle da qualidade ambiental, à autorização de uso dos recursos naturais e à fiscalização, monitoramento e controle ambiental, observadas as diretrizes emanadas do Ministério do Meio Ambiente; III - executar as ações supletivas de competência da União, de conformidade com a legislação ambiental vigente”. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 16 Analisemos, agora, outra notícia postada em 05/06/2013 no mesmo site (www.g1.com.br25), de autoria de Priscilla Mendes: Amazônia Legal tem menor índice de desmatamento já medido A ministra do Meio Ambiente, Izabella Teixeira, divulgou nesta quarta-feira (5) que o desmatamento da Amazônia Legal entre agosto de 2011 e julho de 2012 foi de 4.571 km², menor índice desde que foram iniciadas as medições, em 1988. A área equivale a três vezes o tamanho do município de São Paulo. Analisando-se conjuntamente as notícias postadas nos anos de 2009 e 2013, tudo leva a crer que a reunião realizada entre o Presidente da República, Ministro do Meio Ambiente, Presidentes da Câmara dos Deputados e Senado Federal começaram a produzir os seus efeitos. As políticas públicas (diretrizes e metas) adotadas pelo Governo (Poderes Executivo e Legislativo) no exercício da função política conseguiram reduzir o índice de desmatamento na Amazônia. Entretanto, deve ficar claro que as decisões políticas somente produziram bons resultados porque foram implementadas eficientemente pela Administração Pública (Poder Executivo), através de seus órgãos e entidades de execução (no exercício da função administrativa, os agentes públicos dos órgãos e entidades promoveram fiscalizações, apreensões, retenções de produtos naturais extraídos ilegalmente etc.). É possível afirmar que “o governo é atividade política e discricionária e tem conduta independente, enquanto a administração é atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica e exercida mediante conduta hierarquizada”26. Ademais, enquanto o Governo (função de governo) é estudado no âmbito do Direito Constitucional, a Administração Pública (função administrativa) é objeto de estudo do Direito Administrativo. No concurso para o cargo de Assistente Técnico do Ministério da Integração, realizado em 2013, o CESPE considerou correto o seguinte enunciado: “Na sua acepção formal, entende-se governo como o conjunto de poderes e órgãos constitucionais”. 25 Acessado em http://g1.globo.com/natureza/noticia/2013/06/dado-consolidado-aponta-baixa-recorde-no-desmate-da- amazonia.html. Acesso em 20/06/13, às 8h55m. 26 Enunciado considerado correto e cobrado no concurso para o cargo de Engenheiro Civil do INSS, realizado pelo CESPE. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 17 1.6. Competência para legislar sobre Direito Administrativo Todos os entes federativos (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) possuem competência para legislar sobre Direito Administrativo. E não poderia ser diferente, já que possuem autonomia, isto é, capacidade de auto- organização, autogoverno e autoadministração. Em termos gerais, afirma-se que a União, Estados e Distrito Federal podem legislar concorrentemente sobre o Direito Administrativo, nos termos do art. 24 da Constituição Federal de 1988. Os Municípios, em contrapartida, possuem competência suplementar para legislar sobre a matéria, desde que sobre assuntos de interesse local (CF/1988, art. 30, I). Ao criar a Lei 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Federais), por exemplo, a União exerceu a sua competência para legislar sobre o Direito Administrativo. O mesmo acontece quando os Estados e Municípios criam os seus respectivos estatutos jurídicos de servidores públicos, assegurando-lhes os direitos e deveres expressamente arrolados na lei. 2. Fontes do Direito Administrativo Segundo o Dicionário Larousse da Língua Portuguesa27, o vocábulo fonte significa ”lugar em que continuamente nasce água”; “princípio, origem, causa”. Nesse contexto, as fontes do Direito Administrativo são as formas pelas quais a disciplina jurídica é levada ao conhecimento dos seus destinatários. O Direito Administrativo se manifesta através da lei, sua fonte principal, e também por meio da doutrina, jurisprudência e costumes administrativos. 2.1. Fontes escritas e não escritas Em relação ao Direito Administrativo, as fontes escritas são as chamadas genericamente de lei (Constituição, Emenda Constitucional, Lei Complementar, Lei Ordinária, Medida Provisória, entre outras), enquanto as não escritas são a jurisprudência, os costumes, e os princípios gerais de direito28. 27 LAROUSSE, Ática. Dicionário da Língua Portuguesa. 1. ed. São Paulo: Ática, 2001, p. 453. 28 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 27. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 18 2.2. Fontes primárias (diretas) e secundárias (indiretas) 2.2.1. Fontes primárias ou diretas As fontes primárias, também denominadas de diretas ou principais, são aquelas que primeiramente devem pautar as condutas administrativas, legitimando as atividades exercidas pelas entidades, agentes e órgãos públicos. Tanto a Constituição Federal como a lei em sentido estrito constituem fontes primárias do Direito Administrativo29. 2.2.1.1. Leis Em decorrência do princípio da legalidade, a lei é a mais importante de todas as fontes do direito administrativo30, apresentando-se como o único instrumento hábil a criar obrigações e deveres para a Administração Pública e para os que com ela se relacionem juridicamente. No âmbito da expressão “lei” devem se incluídas as normas constitucionais e os atos normativos primários previstos no artigo 59 da Constituição Federal (emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, medidas provisórias, leis delegadas, decretos legislativos e resoluções), independentemente do ente estatal responsável pela edição (União, Estados, Municípios e Distrito Federal). A Administração Pública deve sempre observar os mandamentos previstos nesses instrumentos normativos para exercer a atividade administrativa. Qualquer conduta administrativa exercida sem amparo legal é, no mínimo, ilegítima, ensejando, assim, a respectiva anulação pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. 2.2.1.1.1. Tratados e acordos internacionais Não restam dúvidas de que os tratados e acordos internacionais, quando versarem sobre matérias afetas à Administração Pública, também serão fontes do Direito Administrativo. A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, por exemplo, impõe aos seus signatários (inclusive o Brasil) a obrigatoriedade de adoção de vários instrumentos de controle da Administração Pública, além da necessidade 29 Enunciado considerado correto e cobrado no concurso parao cargo de Analista Judiciário do Tribunal Regional Eleitoral de Pernambuco, realizado pela Fundação Carlos Chagas – FCC. 30 Enunciado considerado correto e cobrado no concurso para o cargo de Analista Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, realizado pelo CESPE. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 19 de criação de outras medidas que aumentem a transparência dos gastos públicos e atos praticados por servidores. A Convenção foi assinada em 9 de dezembro de 2003, na cidade de Mérida, no México, tendo sido posteriormente ratificada pelo Decreto Legislativo nº 348, de 18 de maio de 2005 , e promulgada pelo Decreto Presidencial nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006. 2.2.2. Fontes secundárias ou indiretas As fontes secundárias, também denominadas de indiretas, são responsáveis por auxiliar o administrador público no exercício da atividade administrativa, porém, sempre devem ser subordinar aos ditames da lei. 2.2.2.1. Jurisprudência A jurisprudência pode ser definida como o conjunto reiterado de decisões dos Tribunais, acerca de determinado assunto, no mesmo sentido. É importante esclarecer que várias decisões monocráticas (proferidas por juízes singulares de primeira instância, por exemplo) sobre um mesmo assunto, ainda que proferidas no mesmo sentido, não constituem jurisprudência. Para que tenhamos a formação de jurisprudência é necessário que as decisões (várias) tenham sido proferidas por um Tribunal (STF, STJ, TRF da 1ª Região, TRE/MG etc.). Exemplo: atualmente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que candidato aprovado em concurso público, dentro do limite de vagas disponibilizadas no edital, tem direito líquido e certo à nomeação dentro do prazo de validade do certame. Caso o prazo de validade do concurso público tenha expirado sem a nomeação do candidato, este pode impetrar mandado de segurança no Poder Judiciário para assegurar o seu direito, ainda que não exista lei assegurando o provimento. Nesse caso, o pedido de nomeação será baseado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, abaixo exemplificada: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 20 nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. [...] (STF, Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES, Publicado no em 03-10-2011). 2.2.2.1.1. Súmula vinculante Considerada fonte secundária do direito administrativo, a jurisprudência não tem força cogente de uma norma criada pelo legislador, salvo no caso de súmula vinculante, cujo cumprimento é obrigatório pela administração pública31. No Direito brasileiro, a jurisprudência não possui efeito vinculante, isto é, não obriga os órgãos judiciários de instância inferior a decidirem de forma idêntica. Ainda que o Supremo Tribunal Federal tenha jurisprudência consolidada no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas em concurso público possui direito à nomeação, os juízes que atuam em instâncias inferiores não estão obrigados a segui-la, pois são livres para formar o próprio convencimento (se o juiz proferir decisão contrária ao entendimento do STF admite-se recurso para as instâncias superiores). Entretanto, com a promulgação da Emenda Constitucional 45/04 o Supremo Tribunal Federal recebeu a competência para editar súmula vinculante (CF/1988, art. 103-A), que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante (de observância obrigatória) em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Enquanto a jurisprudência é considerada fonte secundária do Direito Administrativo, a súmula vinculante apresenta-se como fonte primária (direta ou principal), já que produz efeitos semelhantes ao da lei, obrigando todos os órgãos inferiores do Poder Judiciário e da Administração Pública brasileira. No concurso público para o cargo de Analista Judiciário do TRT da 10ª Região, realizado em 2013, o CESPE considerou incorreta a seguinte assertiva: “As decisões judiciais com efeitos vinculantes ou eficácia erga omnes são consideradas fontes secundárias de direito administrativo, e não fontes principais”. 31 Enunciado considerado correto e cobrado no concurso para o cargo de Analista de Planejamento do INPI, realizado pelo CESPE. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 21 2.2.2.2. Costumes O costume pode ser entendido como o conjunto de regras informais, não escritas, praticado habitualmente no interior da Administração Pública (requisito objetivo) com a convicção generalizada de que é obrigatório (requisito subjetivo). Os costumes são considerados fontes do Direito Administrativo porque, em várias situações, proporcionam o suprimento de lacunas ou deficiências existentes na legislação administrativa. É muito comum o servidor público praticar condutas administrativas que foram “ensinadas” por colega da repartição. Contudo, na maioria das vezes o servidor sequer procurar conhecer a origem legal de tal atividade, isto é, pesquisar qual dispositivo de lei autorizou ou determinou a realização do ato. Por se tratar de conduta que simplesmente foi “ensinada” por outro servidor mais experiente, incorpora-se nas atribuições diárias, fundamentada na convicção de que deve ser obrigatoriamente exercida daquela maneira (apesar de não existir lei nesse sentido). É o que acontece, por exemplo, quando o servidor arquiva em ordem cronológica (por ano de instauração) os processos administrativos que tramitaram em determinado órgão administrativo. Apesar de ser mais útil e eficiente arquivá-los em ordem alfabética, o servidor tem a convicção de que o arquivamento por ordem cronológica é obrigatório, já que a prática lhe foi repassada por colega de repartição que acabara de se aposentar compulsoriamente (aos setenta anos de idade). Se o costume estiver em desacordo com a legislação vigente (contra legem), não poderá prevalecer. Sobre os costumes praeter legem (além da lei), ainda que admitidos em algumas situações especiais com o objetivo de complementar o sistema normativo, não criam normas impostas obrigatoriamente aos agentes públicos. Ainda que determinada atividade administrativa esteja atualmente sendo exercida com base em costume, não existe a obrigatoriedade de sua manutenção para casos futuros, já que a lei pode alterá-lo ou vedá-lo a qualquer momento. 2.2.2.2.1.Praxe administrativa Para fins de concursos públicos, deve ficar claro que a doutrina distingue o costume da praxe administrativa. Enquanto aquele apresenta, cumulativamente, os requisitos objetivo (prática habitual e continua) e subjetivo (convicção de que se trata de conduta obrigatória), esta não possui o requisito subjetivo. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 22 Em outras palavras, a praxe administrativa se refere às rotinas desempenhadas no interior da Administração Pública com o propósito de facilitar e tornar mais eficiente a execução das atividades administrativas previstas em lei. É praxe administrativa em vários órgãos da Administração Pública Federal, por exemplo, designar servidor bacharel em Direito para presidir comissão de processo administrativo disciplinar. Apesar do art. 149 da Lei 8.112/1990 não exigir formação jurídica para o exercício da função, trata-se de prática rotineira, presumindo-se que nesse caso o processo será conduzido mais tecnicamente. Diogo de Figueiredo Moreira Neto afirma que “não obstante esta utilidade, a doutrina, em geral, nega-lhes o caráter de fonte de direito, mas, do mesmo modo que ocorre com o costume, nada impedirá que uma boa praxe administrativa possa vir a ser referendada e tornada de observância obrigatória, desde que formalmente reconhecida, no nível adequado, pelo ordenamento jurídico”32. Apesar do entendimento do eminente professor, destaca-se que no concurso público para o cargo de Analista da FINEP, realizado em 2010, o CESPE considerou correta assertiva que considerava tanto o costume quanto a praxe administrativa fontes indiretas do Direito Administrativo: “O costume e a praxe administrativa são fontes inorganizadas do direito administrativo, que só indiretamente influenciam na produção do direito positivo”. Se você está se preparando para concursos públicos organizados pelo CESPE, deve ficar atento ao posicionamento da banca! 2.2.3. Doutrina A doutrina representa o estudo científico e sistematizado dos juristas e professores em geral sobre a aplicabilidade e interpretação das normas administrativas. Tem a função de esclarecer e explicar o correto conteúdo das leis, bem como influenciar a criação de novas legislações através de opiniões manifestadas em livros especializados, artigos, pareceres etc. Trata-se de fonte secundária do Direito Administrativo, bastante utilizada para suprir omissões ou deficiências legislativas que, não raramente, apresentam alto grau de complexidade, principalmente se analisadas pelo cidadão leigo. 32 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. p. 75. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 23 2.2.4. Princípios gerais do Direito Os princípios são postulados fundamentais universalmente reconhecidos no mundo jurídico, sejam eles expressos ou implícitos. Também são considerados fontes do Direito Administrativo, já que servem de fundamento e base para a criação da própria legislação administrativa, conforme estudaremos no próximo capítulo. 3. Sistemas administrativos Em termos gerais, afirma-se que os atos editados pela Administração Pública podem ser submetidos a dois sistemas distintos de controle jurisdicional, variando em razão do ordenamento jurídico sob análise: o contencioso administrativo (também chamado de sistema francês) e o sistema judiciário ou de jurisdição única (também conhecido como sistema inglês). 3.1. Sistema do contencioso administrativo ou sistema francês Como a própria designação declara, o sistema do contencioso administrativo nasceu na França, em 1790. À época, logo após a Revolução Francesa, chegou-se à conclusão de que os órgãos do Poder Judiciário deveriam ser impedidos de decidir questões que envolvessem a Administração Pública, já que os magistrados eram nomeados pelo monarca, fato que poderia comprometer a imparcialidade necessária aos julgamentos. Existia grande receio de que os magistrados não proferissem decisões que pudessem contrariar os interesses da Administração Pública. Nesses termos, a jurisdição foi compartilhada entre o Poder Judiciário (que ficou responsável pelo julgamento das causas comuns, que não envolvessem a Administração Pública) e Tribunais Administrativos (encarregados de solucionar as demandas de interesse da Administração Pública). Se um indivíduo fosse atropelado por veículo prestador de serviços públicos, por exemplo, eventual ação de reparação pelos danos sofridos deveria ser julgada pela jurisdição administrativa. De outro lado, se o atropelamento fosse ocasionado por veículo particular, a demanda seria analisada pelo Poder Judiciário. A principal característica do sistema denominado contencioso administrativo é a de que os ordenamentos jurídicos que o adotam conferem a determinadas decisões administrativas a natureza de coisa julgada oponível ao Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 24 próprio Poder Judiciário33. Em outras palavras, as decisões proferidas pela jurisdição administrativa não podem ser revistas pelo Poder Judiciário, fazendo coisa julgada material. Na França, o órgão encarregado de decidir, em última instância, as matérias administrativas que envolvem a Administração Pública francesa é o Conselho de Estado. Apesar de não integrar a estrutura do Poder Judiciário, este não poderá rever as decisões proferidas pelo Conselho de Estado, cujas decisões também são consideradas definitivas. No Brasil não existem órgãos administrativos dotados de competências semelhantes às do Conselho de Estado Francês. Aqui, todas as decisões provenientes dos órgãos e entidades administrativas podem ser revistas pelo Poder Judiciário, ainda que proferidas por agências reguladoras (ANATEL, ANS, ANVISA etc.). Fique atento ao responder às questões de concursos. Classificar um sistema de controle jurisdicional da administração pública como sistema contencioso ou sistema de jurisdição única não implica afirmar a exclusividade da jurisdição comum ou especial, mas a predominância de uma delas34. Hely Lopes Meirelles35 afirma que mesmo no contencioso administrativo existem certas demandas de interesse da Administração que ficam sujeitas à justiça comum, a saber: a) litígios decorrentes de atividades públicas com caráter privado; b) litígios que envolvam questões de estado e capacidade das pessoas e de repressão penal; c) litígios que se refiram à propriedade privada. O sistema do contencioso administrativo não é adotado no Brasil. 3.2. Sistema de jurisdição única (una) ou sistema inglês Também conhecido como sistema judicial, impõe que todos os litígios surgidos no âmbito social, de interesse da Administração Pública ou exclusivamente de particulares, sejam solucionados pela jurisdição comum (Poder Judiciário). Trata-se de sistema que possui forte influência inglesa e americana. 33 Enunciado considerado correto e cobrado no concurso para o cargo de Técnico Judiciário do Tribunal Regional Eleitoral do Maranhão, realizado pelo CESPE. 34 Enunciado considerado correto e cobrado no concurso para o cargo de Procurador Federal da Advocacia Geral da União,realizado pelo CESPE. 35 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27. ed., p.52. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 25 No Brasil é adotado o sistema anglo-americano de unidade de jurisdição para o controle jurisdicional da Administração Pública36. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, XXXV, declara expressamente que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Assim, mesmo que a Administração Pública tenha proferido decisão sobre determinada matéria (aplicação de penalidade a servidor público, imposição de multa a particular, revisão de processo administrativo etc.), assegura-se àquele que se sentir prejudicado recorrer ao Poder Judiciário para discutir novamente a questão. Se o particular é multado por eventual infração de trânsito, por exemplo, poderá recorrer diretamente à Administração Pública para tentar anulá-la, ou, se preferir, propor ação judicial com o esse objetivo. Se optar pela primeira hipótese, ainda que seu recurso administrativo seja indeferido poderá acionar o Poder Judiciário pleiteando a anulação da decisão administrativa. Em nosso ordenamento jurídico, apenas o Poder Judiciário possui a prerrogativa de proferir decisões com força de coisa julgada material (que não pode ser alterada), por isso se fala em jurisdição única. Nenhuma decisão proferida pela Administração Pública possui caráter definitivo em relação aos administrados, que podem ainda provocar o judiciário com o objetivo de alterar a decisão administrativa que não lhes tenha sido favorável. Em provas de concursos públicos, fique atento ao se deparar com a expressão coisa julgada administrativa. Para José dos Santos Carvalho Filho37, “significa tão somente que determinado assunto decidido na via administrativa não mais poderá sofrer alteração nessa mesma via administrativa, embora possa sê-lo na via judicial”. Se não é mais cabível recurso na esfera administrativa para impugnar decisão desfavorável ao administrado, fala-se em coisa julgada administrativa. 4. Regime jurídico-administrativo A expressão regime jurídico da Administração Pública é utilizada para designar, em sentido amplo, os regimes de direito público e de direito privado a que pode submeter-se a Administração Pública38. 36 Enunciado considerado correto e cobrado no concurso para o cargo de Promotor de Justiça do Estado de Santa Catarina, realizado pelo próprio órgão. 37 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26. ed., p.966. 38 Enunciado considerado correto e cobrado no concurso para o cargo de Analista Tributário da Receita Federal do Brasil, realizado pela ESAF. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 26 A Constituição Federal de 1988, em seu art. 173, caput, preceitua que ressalvados os casos previstos em seu texto, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Apenas em situações excepcionais o Estado irá explorar atividade econômica, valendo-se, nessas hipóteses, de empresas públicas e sociedades de economia mista. Ademais, caso isso ocorra, ficará sujeito ao regime jurídico de direito privado próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. Nesse caso, o Estado não gozará de prerrogativas especiais em suas transações com os particulares, pois será estabelecida uma relação jurídica horizontal. E não poderia ser diferente. Se o Estado está atuando em setor inicialmente reservado à iniciativa privada, seria injusto que pudesse usufruir de “vantagens” não outorgadas aos seus concorrentes. Assim, será nivelado aos particulares. As empresas públicas (Caixa Econômica Federal e Correios, por exemplo) e as sociedades de economia mista (Banco do Brasil, Banco do Nordeste, Petrobrás etc.), que atuam na exploração de atividades econômicas, reger- se-ão pelas mesmas regras impostas às demais empresa que atuam em seus respectivos mercados, isto é, normas de direito privado. Lembre-se: o Estado não possui a faculdade de optar pelo regime jurídico que melhor atenda às suas necessidades. Caso esteja atuando na exploração de atividade econômica, submeter-se-á obrigatoriamente às regras de direito privado, nos termos do art. 173, § 1º, II, da CF/1988. Entretanto, são freqüentes as questões de concursos afirmando que o regime jurídico a que se sujeitam as empresas públicas e as sociedades de economia mista é de natureza híbrida39, pois, mesmo quando explorando atividades econômicas, não serão submetidas apenas às regras de direito privado. A afirmação é correta e deriva do fato de que as empresas públicas e sociedades de economia mista também devem obediência aos princípios insculpidos no art. 37 da CF/1988 e vários outros preceitos de direito público. Para contratar seus empregados, por exemplo, estão obrigadas a realizar concurso público. Antes de contratar serviços, adquirir bens ou realizar obras devem se submeter às regras licitatórias, nos termos da Lei 8.666/1993. 39 Enunciado considerado correto e cobrado no concurso para o cargo de Auditor de Controle Externo do Tribunal de Contas do Espírito Santo, realizado pelo CESPE. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 27 Além de submissão às normas de direito privado, as empresas públicas e sociedades de economia mista também estão obrigadas a observar várias sujeições impostas pelo direito público, por isso afirmamos que tais entidades são regidas por regime jurídico híbrido. De outro lado, se a entidade pública exerce atividade típica de Estado, a exemplo do poder de polícia administrativa, segurança pública, atividade jurisdicional, entre outras, será regida pelas regras do direito público, isto é, pelo denominado regime jurídico-administrativo. Maria Sylvia Zanella di Pietro conceitua o regime jurídico-administrativo como “o conjunto das prerrogativas e restrições a que está sujeita a Administração e que não se encontram nas relações entre particulares40”. Nesse caso, o Estado se apresentará em situação de superioridade em relação aos particulares, sendo estabelecida uma relação vertical entre a Administração Pública e os administrados, fato que lhe outorgará diversas prerrogativas necessárias à satisfação do interesse público. Para Celso Antônio Bandeira de Mello41, as “pedras de toque” do regime jurídico-administrativo são os princípios da supremacia do interesse púbico sobre o privado e indisponibilidade, pela Administração, dos interesses púbicos. O princípio da supremacia do interesse púbico sobre o privado assegura à Administração Pública uma série de prerrogativas, que podem ser entendidas como “vantagens” ou “privilégios” necessários para se atingir o interesse da coletividade, estabelecendo uma relação jurídica vertical, desigual, portanto, em face dos administrados. Compreende, em face da sua desigualdade, a possibilidade, em favor da Administração, de constituir os privados em obrigações por meio de ato unilateral daquela. Implica,outrossim, muitas vezes, o direito de modificar, também unilateralmente, relações já estabelecidas42. Como exemplos dessas prerrogativas (ou vantagens), podemos citar a existência de cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, possibilitando à Administração, por exemplo, alterar ou rescindir unilateralmente um contrato administrativo; a concessão de prazos diferenciados nos processos em que for parte no Poder Judiciário (prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer – art. 188 do Código de Processo Civil); 40 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24. ed., p.63. 41 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed., p. 55. 42 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed., p. 70. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 28 presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos, entre outras. Sob uma primeira análise, pode parecer que as prerrogativas asseguradas à Administração Pública são descabidas, desprovidas de qualquer razoabilidade, pois colocam o particular em situação jurídica desfavorável. Todavia, destaca-se que quem exerce “função administrativa” está adstrito a satisfazer interesses públicos, ou seja, interesses de outrem: a coletividade. Por isso, o uso das prerrogativas da Administração é legítimo se, quando e na medida dispensável ao atendimento dos interesses públicos; vale dizer, do povo, porquanto nos Estados Democráticos o poder emana do povo e em seu proveito terá de ser exercido43. A atuação da Administração Pública seria praticamente inviabilizada se, antes de retirar os moradores de imóvel particular prestes a desabar, por exemplo, tivesse que propor ação judicial pleiteando autorização para assim proceder. Até que fosse deferida a autorização judicial, provavelmente, o imóvel já teria desabado e morrido todos os seus moradores. Em razão da supremacia do interesse público, os atos administrativos gozam do atributo da autoexecutoriedade, portanto, a Administração Pública não precisa de autorização judicial para executar as suas próprias decisões em situações de emergência. No exemplo citado, os moradores poderiam ser retirados do imóvel inclusive com a utilização de força policial, se necessário, independentemente de autorização judicial. Se o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado assegura “privilégios” (prerrogativas) para a Administração Pública, de outro lado, o princípio da indisponibilidade do interesse público impõe restrições, isto é, sujeições ou limitações à atividade administrativa, gerando a responsabilização civil, penal e administrativa dos agentes que as desrespeitarem. Dentre tais restrições, citem-se a observância da finalidade pública, bem como os princípios da moralidade administrativa e da legalidade, a obrigatoriedade de dar publicidade aos atos administrativos e, como decorrência dos mesmos, a sujeição à realização de concursos para seleção de pessoal e de concorrência pública para a elaboração de acordos com particulares44. A obrigatoriedade de licitação para a contratação de serviços, aquisição de bens ou realização de obras fundamenta-se no interesse público, que impõe a seleção da proposta mais vantajosa dentre aquelas que foram apresentadas. Assim, o Prefeito de determinado município não poderá adquirir 1.000 (mil) computadores para os órgãos públicos municipais sem realizar licitação (essa é a 43 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed, p. 72 44 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24. ed., p.63. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 29 regra). Caso isso ocorra, estará dispondo do interesse público, que exige licitação. Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que “ao mesmo tempo em que as prerrogativas colocam a Administração Pública em posição de supremacia perante o particular, sempre com o objetivo de atingir o benefício da coletividade, as restrições a que está sujeita limitam a sua atividade a determinados fins e princípios que, se não observados, implicam desvio de poder e conseqüente nulidade dos atos da Administração45”. O regime jurídico-administrativo deve pautar a elaboração de atos normativos administrativos, a execução de atos administrativos e, ainda, a sua respectiva interpretação. 45 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24. ed., p.63. Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 30 É subramo do Direito Público. No Brasil, não se encontra codificado. Começa a se desenvolver na França, a partir do ano de 1800. Direito Administrativo Todas as entidades políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) podem legislar sobre Direito Administrativo. Regulamenta a atividade administrativa (ou função administrativa), que se materializa preponderantemente no Poder Executivo, apesar de também ser exercida pelo Poder Legislativo e Judiciário. Legalista ou exegético: restringe o Direito Administrativo somente às leis, deixando de lados os princípios, jurisprudência e demais fontes. Poder Executivo: o Direito Administrativo tem por objeto de estudo apenas os atos do Poder Executivo. Serviço Público: o Direito Administrativo se limita à regulamentação de serviços públicos. Critérios para a conceituação do Direito Administrativo Relações jurídicas: o Direito Administrativo é o único ramo do Direito que disciplina as relações entre Administração Pública e administrados. Teleológico ou finalístico: o Direito Administrativo regulamenta apenas as atividades voltadas para os fins do Estado. Negativista ou residual: o Direito Administrativo teria por objeto todas as atividades estatais que não sejam legislativas ou jurisdicionais. Administração Pública (adotado pela maioria dos autores): o Direito Administrativo pode ser entendido como o conjunto de princípios que regem a Administração Pública. Primárias ou diretas: a Constituição Federal e as leis vigentes, incluindo os tratados e acordos internacionais firmados pelo Brasil. Fontes do Direito Administrativo Secundárias ou indiretas: jurisprudência (a súmula vinculante é interpretada como fonte primária); costumes (não podem ser contrários à lei); doutrina; e princípios gerais do Direito. RESUMO DE VÉSPERA DE PROVA - RVP Gabaritando as provas de Direito Administrativo – 2016! Aula 01 – Teoria Geral e Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 31 Sistemas de controle jurisdicional dos atos da Administração Pública (Sistemas administrativos) Contencioso administrativo ou francês: existe uma jurisdição administrativa (para decidir as demandas de interesse da Administração Pública) e a comum (responsável pelo julgamento das demandas que não envolvam a Administração Pública). O Poder Judiciário
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