Estupro de Vulnerável análise da relativização da vulnerabilidade etária

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Estupro de vulnerável: relativização da vulnerabilidade etária.
 Discentes:[2: Alunos do curso de Direito da Faculdade de Rolim de Moura.]
Cleiton Amâncio da Silva
Dhiony Siebra Duarte
Kassiele Pinheiro Bossa
Tamila Paula da Silva
 Orientadora:[3: Professora do curso de Direito da Faculdade de Rolim de Moura.]
 Profª. Msc. Kellyana Veloso
RESUMO
A nossa Constituição Federal prevê em seu artigo 227, § 4º que “a lei punirá severamente o abuso, a violação e a exploração sexual de criança e do adolescente”. Uma das principais preocupações do legislador ao elaborar a Lei n°12.015 de 2009 foi assegurar o que apresenta a nossa Carta Mágna. O artigo 217-A promulgado com a referida Lei inovou ao apresentar uma substituição, onde na antiga redação se tratava de “crimes contra os costumes” com o advento da nova Lei alem de ganhar um tipo penal próprio foi denominado de “crimes contra a dignidade sexual”, em que o bem jurídico tutelado é a dignidade sexual do ofendido, a sua integridade física e psíquica, e não mais os costumes e julgamentos da sociedade, como no antigo código. O texto a seguir apresentará dois vieses de entendimento no que diz respeito à relativização da vulnerabilidade etária, o primeiro é majoritário e também pacificado pelo STF, que versa sobre a inexistência de relativização da vulnerabilidade etária do tipo penal, noutro norte será abortado a doutrina minoritária onde entendem uma possível relativização. O artigo é complementado com uma pesquisa de campo no que diz respeito à aceitação ou não da sociedade para esse crime.
Palavras-chaves: Vulnerabilidade. Relativização. Absoluto. Estupro.
INTRODUÇÃO
A história do direito penal no Brasil se dá em três fases: período colonial, período do império e período republicano.
Em 22 de abril de 1500 chega ao litoral sul do atual estado da Bahia a caravana com 1500 pessoas, comandada por Pedro Álvares Cabral. Antes da chegada dos portugueses o território já era povoado por diversas tribos indígenas, com diferentes graus de evolução. Contudo nessas tribos já se fazia presente uma represália de determinadas condutas. 
A idéia primitiva de Direito penal se passa nesse momento onde se vê presente a vingança privada, vingança coletiva e o talião. Todos esses costumes, essas represálias não influenciaram os portugueses que trouxeram com eles as suas próprias leis, porém mesmo em alguns momentos ficavam surpreendidos com os costumes dos povos indígenas, como exemplo a falta de pudor onde os nativos andavam totalmente despidos.[4: Hass, Adriana Amaral. Tutela penale Dell’Intangibilidade Sessuale Del Minore in Brasile e In Italia: Um’analisi dei reati di Stupro di vulnerabili e Atti sessuali com Minorenne. Tese (Doutorado em Direito) – Universidà Degli Studi di Palermo. p. 17 - 18]
No que diz respeito às matérias sexuais pontifica eximiamente Gonzaga, Citado por Haas:
Contudo, até o momento da puberdade, era absolutamente vedada para a mulher qualquer prática sexual. Tratava-se de tabu, respeitado mesmo quando, ainda criança, ela já era entregue ao futuro marido. No momento porém em que a moça se tornava púbere, cortavam-lhe os cabelos, gravavam-lhe no corpo certas marcas simbólicas, atavam-lhe à cintura um fio de algodão, para que venha à notícia de todos o acontecimento; e daí por diante, passava a gozar de ampla liberdade. Realizada a primeira experiência sexual, com o marido ou com qualquer outro, também isso devia ser tornado público pelo rompimento daquele fio de algodão, que simbolizava a virgindade.[5: Haas, op. Cit. p. 19]
Vemos que desde os nativos a dignidade da pessoa é tutelada, e se desrespeitada se faz presente uma punição. 
O período Colonial perdurou entre 1500 a 1882, a carta repressiva vigente nesse período pertencia ao Reino de Portugal e vigorava as orientações Afonsinas divididas em cinco diplomas o livro. O quinto livro era sobre direito penal e processo.[6: Orientações afonsinas é uma coleção de diplomas destinada a vida domestica súditos do Reino de Portugal, que entrou em vigor no ano de 1446. As orientações contidas nessa coleção começaram a ser elaboradas ainda no reio de D. João. Foi denomina de afonsinas por simples homenagem ao D. Afonso V que reinava no período da entrada do vigor da coletânea. SANTIAGO.Emerson. Ordenações afonsinas. Disponível em https://www.infoescola.com/direito/ordenacoes-afonsinas/ Acessado em 12 outubro 2018. ]
Posteriormente sobreveio em 1521 as Ordenações Manuelinas que “segue o sistema das Ordenações anteriores, com a edição de novos provimentos surgidos desde então, com poucas correções.” O direito penal permaneceu no livro V.[7: As Ordenações Manuelinas são três diferentes sistemas de preceitos jurídicos que compilaram a totalidade da legislação portuguesa, de 1512 ou 1513 a 1603. Fizeram parte do esforço do rei Manuel I de Portugal para adequar a administração no Reino ao enorme crescimento do Império Português na era dos descobrimentos. DIAS. Karen. Ordenações afonsinas, manuelinas e filipinas. Disponível em https://www.ebah.com.br/content/ABAAAeyNsAJ/ordenacoes-afonsinas-manuelinas-filipinas Acessado em 12 de outubro 2018.][8: FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro:Forense 2004, p.69. ]
Ordens Filipinas promulgada em 1603 foi o mais longo documento jurídico que vigorou tanto em Portugal como no Brasil, sua vigência foi de mais de duzentos anos. Uma característica muito forte desse ordenamento era a terrível crueldade, não é à toa que foi “apelidada” de Libris Terribilis. Sobre isso pontifica Prado citado por Haas “a matéria criminal está disposta de forma assimétrica e irracional: os comportamentos incriminados, em números excessivos, referem tipos difusos, obscuros, derramados, por vezes conflitantes; as penas são desproporcionais e, sempre, por demais cruéis.” Será destacado agora os principais delitos das ordens Filipinas; “Titulo XVII- Das que dormem com suas parentas, e affins. Trata-se aqui do incesto aplicando-se pena de morte. Titulo XVIII- Todo homem, de qualquer stado e condição que seja, que forçosamente dormir com qualquer mulher posto que ganhe dinheiro per seu corpo, ou seja scrava, morra por ello”. Sobre o ponto leciona Adriana: “Com exceção, tratando-se de mulher que ganhe dinheiro com seu corpo ou escrava. As ordenações puniam o crime de estupro, isto é, o crime de conjunção carnal per força, com pena de morte, a que não escapava o criminoso nem mesmo se casasse com sua vítima.”[9: PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, parte geral: arts 1 a 120. vol. 1, 8 ed. São Paulo: RT, 2008. p.114. ][10: Hass, Adriana Amaral. Tutela penale Dell’Intangibilidade Sessuale Del Minore in Brasile e In Italia: Um’analisi dei reati di Stupro di vulnerabili e Atti sessuali com Minorenne. Tese (Doutorado em Direito) – Universidà Degli Studi di Palermo. p. 21][11: Haas, op. Cit. p. 21 .22]
Período imperial- 7 (sete) de setembro de 1822, o Brasil declara independência da Inglaterra, com isso tem-se a necessidade de se criar um novo ordenamento jurídico. Em 25 de março de 1824 o Brasil promulgou a sua primeira constituição denominada constituição do império. Posteriormente em 1830 Dom Pedro I sanciona o Código Criminal do império do Brasil. O referido código era dividido em quatro partes: I Parte Geral II Dos Crimes públicos III Os Crimes Particulares IV Dos crimes policiais. Os crimes sexuais se encontravam na terceira parte capitulo II. Na secção I- Estupro encontrava-se a modalidade prevista pela carta repressiva, sobre o ponto nos esclarece Haas [12: Haas, op. Cit. p. 24][13: Haas, op. Cit. p. 25]
Deflorar mulher virgem, menor de dezesete anos (art. 219), que equivaleria ao atual estupro de vulnerável, sendo possível considerar vulnerável somente as mulheres menoresde dezessete anos de idade e não desvirginadas. O legislador do Império não exigira, o uso de sedução, engano e etc. A pena aplicada era o desterro, que podia variar de um a três anos, para o autor; e de 8 meses a 2 anos, para o cumplice. Se houvesse o casamento a pena não era aplicada. 
Se o que commetter o estupro tiver em seu poder ou guarda a deflorada (art. 220);Aplicava-se a pena de desterro para fora da província em que residia a deflorada, por 2 a 6 anos e dote. 
Se o estupro for commettido por parente da deflorada em grão que não admita dispensa para casamento (art. 221); Aplicava-se pena de degredo por 2 a 6 anos para a provincia mais remota da que residia a deflorada e dote.Esses dois delitos prevêem modalidades de penas diferentes conforme a qualidade do autor do delito. 
Ter cópula carnal por meio de violência ou ameaças, com qualquer mulher honesta. (art. 222), guarda semelhança com o atual crime de estupro, aplicando pena de 3 a 12 anos, mais dote. Havendo um a forma privilegiada, se a vítima fosse prostituta, diminuindo a pena de 1 mês a 2 anos; apesar da pena ser bem menor, ao menos era tutelada. 
Quando houver simples offensa pessoal para fim libidinoso, causando dôr ou algum mal corporeo a alguma mulher, sem que se verifique a cópula carnal. (art. 223). Percebe-se, portanto, que se fazia distinção entre a cópula carnal e outras condutas que molestassem a vítima, esse com pena menos rigorosa de 1 a 6 meses. 
Seduzir mulher honesta menor de dezessete annos, e ter com ella cópula carnal (art. 224). Aqui o legislador do Império não exigia a virgindade, apenas a honestidade além do uso da sedução, do engano da vítima. Aplicava-se a pena de desterro para fora da comarca em que residia a seduzida, de 1 a 3 anos.
	Mais uma vez se tem como prioridade resguardar a liberdade sexual das pessoas, que de certa forma estão sob um estado de vulnerabilidade.
	O período republicano iniciou-se com a proclamação da república em 1889 derrubando a monarquia. Como consequência desta queda, o então ministro da justiça, ordenou que se fosse criado um novo código, o texto foi positivado em 11 de outubro de 1890, transformando-se no código penal de 1890.
	Pela sua rapidez que foi criado não é de se espantar que tenha surgido eivado de muitas falhas, sobre o ponto leciona Fragoso citado por Adriana:[14: Haas, op. Cit. p.27]
Elaborado às pressas, antes do advento da primeira Constituição Federal republicana, sem considerar os notáveis avanços doutrinários que então já se faziam sentir, em conseqüência do movimento positivista, bem como o exemplo de códigos estrangeiros mais recentes, especialmente o Código Zanardelli, o CP de 1890 apresentava graves defeitos de técnica, aparecendo atrasado em relação à ciência de seu tempo. Foi por esse mesmo objeto de críticas demolidoras, que muitos contribuíram para abalar o seu prestígio e dificultar sua aplicação.
 	O Código Penal vigente, em seu artigo 217-A, postula que “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos” configura-se estupro de vulnerável.[15: BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Vade mecum. Salvador : Juspodivm, 2018. p. 548.]
O artigo 217-A foi inserido pela Lei 12.015/2009 revogando o artigo 224, e eliminando assim, a denominação de violência presumida. Essa expressão (“Violência presumida”) foi alvo de muita polêmica, pois se presumia que as pessoas descritas no artigo 224 do antigo código, sendo incapazes de oferecer resistência, foram obrigadas a tal ato. Desta forma, postula Nucci: ”Muita polêmica gerou essa expressão, pois em Direito Penal torna-se difícil aceitar qualquer tipo de presunção contra os interesses do réu, que é inocente até sentença condenatória definitiva”[16: NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2014.]
Desta forma, o novo tipo penal trouxe o estado de vulnerabilidade, fazendo desaparecer a presunção de violência.
Mas o que é ’vulnerável’? Vulnerável designa fragilidade, e trazendo tal conceito para a interpretação do artigo 217-A, pode-se dizer que vulneráveis são pessoas desprovidas de proteção, e suscetíveis a sofrer lesões.
Ao trazer uma nova redação para o artigo em questão, o legislador foi claro em seu objetivo, para que todos que praticassem conjunção carnal ou ato libidinoso com menores de 14 anos fossem punidos, pois tal atitude é ilícito penal.
Pode-se observar que o artigo do código é taxativo e não abre margens para interpretação. Porem, alguns julgadores, ao analisar o caso concreto estão relativizando suas decisões.
Para a elaboração de tal artigo serão analisados alguns julgados, jurisprudências e posições doutrinárias, bem como a opinião de autoridades (juristas em geral) e da sociedade, de forma que possa chegar a uma resposta para as referidas perguntas: porque os juízes estão relativizando suas decisões mesmo o código penal sendo taxativo? A opinião da sociedade está influenciando de alguma forma em tais decisões? A vulnerabilidade pode ser relativizada em algum momento?
DESENVOLVIMENTO
A sexualidade sempre foi um assunto discutido socialmente, desde os primórdios até os dias atuais, pois é algo inerente aos seres humanos. Em alguns momentos foi algo comum, liberal, e em outros momentos foi um assunto passível de repressão e tabus.
O Código Penal, apoiando-se nos valores sociais e representando o Estado, trouxe o assunto em um de seus artigos com o intuito de distinguir as condutas sexuais que são nocivas ao convívio dos indivíduos. Desta forma, estipularam-se regras comportamentais com o objetivo de proteger alguns bens jurídicos tutelados pelo Estado, como a dignidade e a proteção da integridade física e psíquica das crianças e adolescentes.
O Direito Penal Brasileiro buscou proteger as crianças e adolescentes dos abusos sexuais cometidos contra os mesmos, pois são seres incapazes de tomar decisões por conta própria, quanto mais decisões que envolvem a vida sexual de ambos.
O Código Penal de 1940, em seu artigo 224 prenunciava a presunção de violência nos crimes de estupro cometido contra os menores de 14 anos. Porém, tal presunção foi alvo de muitas polêmicas, fazendo-se necessário a alteração do texto do artigo.
A alteração do texto do artigo se deu pela lei 12.015/09, que anulou a presunção de violência e criou o estupro de vulnerável (217-A). Esta lei surgiu com a finalidade de proteger as crianças e adolescentes da violência sexual, violência esta que se dá (na maioria das vezes) pela desigualdade social e econômica.
Vale ressaltar que o legislador deixou bem claro que a vulnerabilidade descrita no artigo 217-A é absoluta. Esse assunto foi alvo de críticas, visto que o legislador ao estipular a vulnerabilidade absoluta não permitiu ao julgador uma discricionariedade para decidir de acordo com o caso concreto.
Após a entrada em vigência da nova lei, surgiu uma divergência doutrinária, onde alguns doutrinadores discordam da vulnerabilidade absoluta e afirmam que ela pode ser relativizada de acordo com o caso concreto.
Nucci entende que ao elaborar a Lei 12.015/09 o legislador não solucionou as dúvidas decorrentes do antigo código, pois na sua intenção de eliminar a presunção de violência, passou a admitir a presunção de vulnerabilidade. Em outras palavras, não se deixou de presumir algo. Ou seja, mesmo ocorrendo a inovação do tipo penal, não foi suficiente para dirimir os debates, que ocorrem há anos, nas cortes brasileiras.[17: NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 938]
Ainda sobre o entendimento de Nucci, o legislador continua retrógado, pois a seu ver, perdeu-se uma oportunidade ímpar de equiparar a idade descrita no Código Penal (14 anos) com a idade descrita no Estatuto da Criança e do Adolescente (12 anos). 
O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 2º postula que: “Considera-se criança [...] a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescentes aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anosde idade”.(BRASIL, 1990)[18: BRASIL. Lei 8069, de 13 de julho de 1990. Lex: Estatuto da Criança e do Adolescente. Ed. Federal.]
Nucci considera viável debater a capacidade de consentimento de quem possua 12 ou 13 anos, e 
Havendo prova de plena capacidade de entendimento da relação sexual (ex.: pessoa prostituída), não tendo ocorrido violência ou grave ameaça real, nem mesmo qualquer forma de pagamento, o que poderia configurar o crime do artigo 218- B, o fato pode ser atípico ou comportar desclassificação. Entretanto, manter relação sexual com pessoa menor de 12 anos, com ciência disso, provoca o surgimento da tipificação no artigo 217-A, de modo absoluto, sem admissão de prova em contrário, para a tutela obrigatória de boa formação sexual da criança. Finalmente, a vulnerabilidade pode ser relativa, conforme a causa a gerar o estado de incapacidade de resistência. A completa incapacidade torna absoluta a vulnerabilidade; a pouca, mas existente, capacidade de resistir faz nascer a relativa vulnerabilidade.[19: Código Penal, artigo 218-B: Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.][20: NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 938]
	Na mesma concepção de Nucci, leciona Carvalho e Chagas:
A vulnerabilidade dos menores de 14 anos (e maiores de 12, excluindo-se as crianças), assim como ocorria com a “presunção de violência” do famigerado art. 224, deve ser relativa, e não absoluta, em virtude de uma transformação nos costumes que se impõe pela própria evolução dos tempos. A exclusão da tipicidade, nesse caso, poderia ser alcançada a partir de uma interpretação restritiva do tipo penal do art. 217-A, já que nem tudo o que diz o legislador pode ser interpretado de forma literal. Deve-se atribuir, portanto, um maior conteúdo axiológico à expressão contida no caput do art. 217-A do CP, já que nem todo menor de 14 anos deverá ser considerado necessariamente “vulnerável” em matéria de sexo.[21: CARVALHO, Gisele Mendes de; CHAGAS, Edmar José. O STJ e a polêmica em torno do valor do consentimento do menor de 14 anos no crime de estupro. Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 20, n. 236, p. 10, jul. 2012. ]
	Na trilha do mesmo pensamento, Jorio:
No Brasil real e contemporâneo, não são todas as pessoas menores de 14 anos que definitivamente não possuem condições de decidir validamente. Adolescentes de 12 ou 13 anos apresentam formação corporal de proporções adultas. Dispõem de fartura de informações e conhecimentos relativos à sexualidade. Contam, frequentemente, com experiência sexual prática. [...] Quando se relativiza a vulnerabilidade, o que se está a fazer é reconhecer que o consentimento, naquele particular caso, é válido. É irrelevante a supressão da “presunção de violência”, pois a ratio essendi da “presunção de vulnerabilidade” é exatamente a mesma. Se há consentimento, e se ele é válido, desfaz-se por completo a noção de ofensa à dignidade sexual. Passamos a tratar de uma conduta formalmente típica (prevista no art. 217-A do CP), mas materialmente atípica (isto é, que não traduz ofensa real ao bem jurídico tutelado)[22: Significado para a expressão “ratio essendi”: Razão de ser.][23: JORIO, Israel Domingos. Vulnerabilidade relativa, sim! Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 20, n. 236, p. 8-9, jul. 2012. ]
	
	Em outro norte, um segmento da doutrina defende a vulnerabilidade absoluta do menor.
	Prado entende que o menor de 14 anos não tem capacidade para consentir com o ato sexual, de forma que qualquer pessoa que praticar relação sexual com criança ou adolescente deverá ser punido, tal qual está disposto na lei. Dessa forma, postula:
[...] basta para o perfazimento do tipo da conduta de ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com pessoa menor de 14 (catorze) anos. Assim, configura o delito em análise a conduta de ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com pessoa menor de 14 (catorze) anos, ainda que a vítima tenha consentido no ato, pois a lei ao adotar o critério cronológico acaba por presumir iuris et de iure,pela razão biológica da idade, que o menor carece de capacidade e discernimento para compreender o significado do ato sexual. Daí negar-se existência valida a seu consentimento, não tendo ele nenhuma relevância jurídica para fins de tipificação do delito.[24: PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico - penal e constituição. 5 ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2011. p. 848.]
	Seguindo este entendimento, Mirabete e Fabbrini:
Diante da redação do artigo 217-A, não há mais que se cogitar de presunção relativa de violência, configurando-se o crime na conjunção carnal ou ato libidinoso praticados com menor de 14 (catorze) anos, ainda quando constatado, no caso concreto, ter ele discernimento e experiência nas questões sexuais. É irrelevante também se o menor já foi corrompido ou exerce a prostituição, porque se tutela a dignidade sexual da pessoa independentemente de qualquer juízo moral.[25: MIRABETE, Julio Frabbrini, FRABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. Vol. 2: parte especial, artigos 121 a 234-B do Código Penal. 31 ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 425]
	O entendimento dos doutrinadores que defendem a vulnerabilidade absoluta é minoritário, visto que prevalece na doutrina penal brasileira o entendimento de que a vulnerabilidade das pessoas de 12 (doze) a 14 (catorze) anos deve ser relativizada, de acordo com o caso concreto.
Após inúmeras discussões à respeito da vulnerabilidade ser absoluta ou se há a possibilidade dela ser relativizada em algum momento, o Superior Tribunal de Justiça se posicionou, editando uma súmula que diz: 
Enunciado 593: O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou pratica de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.[26: Não sei fazer referência de súmula ]
Embora o legislador e o Superior Tribunal de Justiça tenham deixado clara a vulnerabilidade absoluta, a sociedade não deixou de ser surpreendida por decisões que na maioria das vezes levam em conta, o mínimo indício que seja, de consentimento da vitima, revelando uma tendência, cada vez mais assustadora, à absolvição do acusado.
APELAÇÃO. DELITO CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO DECRETADA NO PRIMEIRO GRAU. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. No caso dos autos, a prova testemunhal indica que o comportamento da vítima à época dos fatos era considerado normal. A perícia psíquica restou inconclusiva a respeito da capacidade de discernimento da vítima no período do fato; não foi realizada entrevista direta, mas apenas colhido o relato de sua genitora. No laudo, o perito apontou que a ofendida "apresentava diagnóstico psiquiátrico definido previamente à situação investigada", mas nada afirmou acerca da ausência de discernimento para a prática de atos sexuais. A versão acusatória, no sentido de que a ofendida não possuía o necessário discernimento para consentir com a prática de atos sexuais encontra amparo apenas no relato das informantes R. K. de S e Q. K. Z., familiares de M. K. Z., as quais prestaram versões contraditórias, como bem apontado pelo ilustre magistrado sentenciante. Registre-se, ainda, que as mensagens (SMS) degravadas demonstram a existência de relacionamento afetivo entre autor e vítima. Há trecho que revela o réu saber que a vítima tomava medicamentos para tratar da saúde mental, mas nada que indique não tivesse... Ela discernimento para a prática de atos sexuais. Pelo contrário, o teor das mensagens enviadas pelo acusado denota que a vítima tinha plena capacidade de compreensão da situação, tanto que, aparentemente, estabeleceurelacionamento amoroso com ele. Nesse ponto, necessário destacar que as evidências acerca da existência de relação sexual entre autor e vítima vêm das afirmações das informantes R. K. de S e Q. K. Z. e ao teor de documento cuja redação é atribuída à vítima. Lado outro, há a negativa do réu e a inexistência de conclusão pericial no ponto (auto de exame de corpo de delito). Portanto, além das substanciais dúvidas relativamente à capacidade de M. K. Z. anuir com a prática de atos sexuais, é ambígua a existência da relação sexual, embora bastante provável. Entretantoo, como se sabe, uma condenação deve ser amparada em elementos sólidos, incontestáveis, alicerçados em dados concretos, devidamente comprovados no contexto probatório. Condenação exige certeza e certeza absoluta, quer do crime, quer da autoria. Não basta a alta probabilidade desta ou daquele. Certeza é sinônimo de manifesto, de evidente. No caso, e pelo que restou apurado, não está comprovada a incapacidade da vítima e há indícios de que ela e o réu mantiveram relacionamento afetivo consentido e... anterior ao agravamento da doença. Desta sorte, se houve a prática de ato sexual, é possível que tenha ocorrido à época em que a vítima, em razão do quadro estável de sua enfermidade, não estava inapta a dispor acerca de sua liberdade sexual. Portanto, dentro do contexto probatório, é seguro que não se pode prolatar um édito condenatório com base em conjecturas, sob pena de se ferir o Princípio do in dubio pro reo. APELAÇÃO MINISTERIAL DESPROVIDA. (Apelação Crime Nº 70073772022, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, Julgado em 30/11/2017).[27: TJ-RS - ACR: 70073772022 RS, Relator: Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, Data de Julgamento: 30/11/2017, Sexta Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 04/12/2017.]
Diante de casos de violência sexual contra menores, pode-se observar que, em sua maioria há uma objetificação das vítimas, o que culmina sempre em sentenças que levam em conta, não o fato típico, mas o comportamento da vitima, bem como sua conduta moral.[28: SILVA, Danielle Martins. O estupro de vulneráveis no Brasil: uma breve análise histórica, legislativa e do discurso jurisprudencial. (quando o artigo não tem data e nem local de publicação, colocamos só isso?)]
Vale destacar que não é novidade que expressões como “amadurecimento sexual pretérito” e “criança sedutora” fazem parte do discurso jurisprudencial, tentando com que tais expressões justifiquem o crime ocorrido. Não obstante tal situação, ainda há o fato de que a criança deve narrar o fato inúmeras vezes, para que, havendo compatibilidade entre os depoimentos, seja criminalizada a conduta do acusado.[29: SILVA, op. cit. ]
O estupro é um crime de poder (pode ser pode físico e/ou psicológico) do agente sobre a vítima, um poder que se dá na maioria das vezes pela diferença etária e em muitos casos pela autoridade natural exercida pelo agressor.
Nas palavras de Silva: 
A preservação dos direitos sexuais na infância e adolescência inclui o direito à informação qualificada, à educação sexual para que possa cogitar do exercício livre e consciente do direito de escolha e do consentimento para a prática do ato sexual. [...] Por isso, até que o Estado Brasileiro possa garantir o pleno acesso a informação e educação para os Direitos Sexuais e Reprodutivos adequados as especificidades de crianças e adolescentes, não é valido presumir que a mídia o faça, transferindo-se as responsabilidades, tampouco utilizar-se desta presunção de senso comum, desprovida de qualquer embasamento empírico ou teórico, para afastar a presunção legal de violência e considerar a validade do consentimento.[30: SILVA, op. cit]
	Crianças e adolescentes tem direito a uma boa educação e, principalmente, a toda proteção possível contra crimes sexuais para que tenham uma boa formação física e psíquica. Tem direito a serem crianças, brincar, e quando estiverem habilitadas suficientemente, poderão decidir sobre os atos da sua vida sexual.