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1.Direito Constitucional p AGEPEN CE (Agente Penitenciário) Com videoaulas
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Aula 00 Direito Constitucional p/ AGEPEN-CE (Agente Penitenciário) Com videoaulas Professores: Nádia Carolina, Ricardo Vale www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 102 DIREITO CONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale !ULA 01 !!ART!!!!!DA CF/88!(PARTE 01! Conceito de Constituição ................................................................................................................ 4 Estrutura das Constituições ............................................................................................................ 4 A Pirâmide de Kelsen – Hierarquia das Normas ....................................................................... 5 Aplicabilidade das normas constitucionais ................................................................................ 8 Teoria Geral dos Direitos Fundamentais .................................................................................. 14 1. Direitos do Homem x Direitos Fundamentais x Direitos Humanos: ....................... 14 2. As “gerações” de direitos: ................................................................................................. 15 3. Características dos Direitos Fundamentais: .................................................................. 18 4. Limites aos Direitos Fundamentais: ............................................................................... 21 5. Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais: .......................................................... 23 6. Os Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988: .................................... 24 Direitos e Deveres Individuais e Coletivos: Parte I ................................................................ 25 Questões Comentadas ................................................................................................................... 64 Lista de Questões ........................................................................................................................... 88 00000000000 www.estrategiaconcursos.com.br 2 de 102 DIREITO CONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale Apresentao e Cronograma de Aulas Ol, amigos do Estratgia Concursos, tudo bem? com enorme alegria que damos incio hoje ao nosso ÒDireito Constitucional p/ AGEPEN-CE (Agente Penitencirio)Ó, focado no edital de julho de 2017. Antes de qualquer coisa, pedimos licena para nos apresentar: - Ndia Carolina: Sou professora de Direito Constitucional do Estratgia Concursos desde 2011. Trabalhei como Auditora-Fiscal da Receita Federal do Brasil de 2010 a 2015, tendo sido aprovada no concurso de 2009. Tenho uma larga experincia em concursos pblicos, j tendo sido aprovada para os seguintes cargos: CGU 2008 (6¼ lugar), TRE/GO 2008 (22¼ lugar) ATA-MF 2009 (2¼ lugar), Analista-Tributrio RFB (16¼ lugar) e Auditor-Fiscal RFB (14¼ lugar). - Ricardo Vale: Sou professor e coordenador pedaggico do Estratgia Concursos. Entre 2008-2014, trabalhei como Analista de Comrcio Exterior (ACE/MDIC), concurso no qual fui aprovado em 3¼ lugar. Ministro aulas presenciais e online nas disciplinas de Direito Constitucional, Comrcio Internacional e Legislao Aduaneira. Alm das aulas, tenho trs grandes paixes na minha vida: a Prof» Ndia, a minha pequena Sofia e o pequeno JP (Joo Paulo)!! Como voc j deve ter percebido, esse curso ser elaborado a 4 mos. Eu (Ndia) ficarei responsvel pelas aulas escritas, enquanto o Ricardo ficar por conta das videoaulas. Tenham certeza: iremos nos esforar bastante para produzir o melhor e mais completo contedo para vocs. Em nosso curso, utilizaremos questes da AOCP, bem como de vrios concursos da rea policial, para fixao do contedo. Nosso objetivo simular o modo com que os diferentes assuntos podero ser cobrados em sua prova. Vejamos como ser o cronograma do nosso curso: Aulas Tpicos abordados Data Aula 00 Conceitos Introdutrios. O art. 5o da Constituio (Parte 01). - Aula 01 O art. 5o da Constituio (Parte 02). 25/07 Aula 02 Da Administrao Pblica (artigo 37). 01/08 Aula 03 Da Defesa do Estado e das Instituies Democrticas, do estado de defesa e do estado de stio (artigos 136 a 141). Da Segurana Pblica (artigo 144). 08/08 00000000000 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 3 de 102 DIREITO CONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale Dito tudo isso, j podemos partir para a nossa aula 00! Todos preparados? Um grande abrao, Ndia e Ricardo Para tirar dvidas e ter acesso a dicas e contedos gratuitos, acesse nossas redes sociais: Facebook do Prof. Ricardo Vale: https://www.facebook.com/profricardovale Canal do YouTube do Ricardo Vale: https://www.youtube.com/channel/UC32LlMyS96biplI715yzS9Q Periscope do Prof. Ricardo Vale: @profricardovale 00000000000 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 4 de 102 DIREITO CONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale Conceito de Constituio Comeamos esse tpico com a seguinte pergunta: o que se entende por Constituio? Objeto de estudo do Direito Constitucional, a Constituio a lei fundamental e suprema de um Estado, criada pela vontade soberana do povo. ela que determina a organizao poltico-jurdica do Estado, dispondo sobre a sua forma, os rgos que o integram e as competncias destes e, finalmente, a aquisio e o exerccio do poder. Cabe tambm a ela estabelecer as limitaes ao poder do Estado e enumerar os direitos e garantias fundamentais.1 A concepo de constituio ideal foi preconizada por J. J. Canotilho. Trata- se de constituio de carter liberal, que apresenta os seguintes elementos: a) Deve ser escrita; b) Deve conter um sistema de direitos fundamentais individuais (liberdades negativas); c) Deve conter a definio e o reconhecimento do princpio da separao dos poderes; d) Deve adotar um sistema democrtico formal. Note que todos esses elementos esto intrinsecamente relacionados limitao do poder coercitivo do Estado. Cabe destacar, por estar relacionado ao conceito de constituio ideal, o que dispe o art. 16, da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado (1789): ÒToda sociedade na qual no est assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separao de poderes, no tem constituio.Ó importante ressaltar que a doutrina no pacfica quanto definio do conceito de constituio, podendo este ser analisado a partir de diversas concepes. Isso porque o Direito no pode ser estudado isoladamente de outras cincias sociais, como Sociologia e Poltica, por exemplo. Estrutura das Constituies As Constituies, de forma geral, dividem-se em trs partes: prembulo, parte dogmtica e disposies transitrias. 1 MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, 9» edio. So Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 17. 00000000000 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 5 de 102 DIREITO CONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale O prembulo a parte que antecede o texto constitucional propriamente dito. O prembulo serve para definiras intenes do legislador constituinte, proclamando os princpios da nova constituio e rompendo com a ordem jurdica anterior. Sua funo servir de elemento de integrao dos artigos que lhe seguem, bem como orientar a sua interpretao. Serve para sintetizar a ideologia do poder constituinte originrio, expondo os valores por ele adotados e os objetivos por ele perseguidos. Segundo o Supremo Tribunal Federal, ele no norma constitucional. Portanto, no serve de parmetro para a declarao de inconstitucionalidade e no estabelece limites para o Poder Constituinte Derivado, seja ele Reformador ou Decorrente. Por isso, o STF entende que suas disposies no so de reproduo obrigatria pelas Constituies Estaduais. Segundo o STF, o Prembulo no dispe de fora normativa, no tendo carter vinculante2. Apesar disso, a doutrina no o considera juridicamente irrelevante, uma vez que deve ser uma das linhas mestras interpretativas do texto constitucional. 3 A parte dogmtica da Constituio o texto constitucional propriamente dito, que prev os direitos e deveres criados pelo poder constituinte. Trata-se do corpo permanente da Carta Magna, que, na CF/88, vai do art. 1¼ ao 250. Destaca-se que falamos em Òcorpo permanenteÓ porque, a princpio, essas normas no tm carter transitrio, embora possam ser modificadas pelo poder constituinte derivado, mediante emenda constitucional. Por fim, a parte transitria da Constituio visa integrar a ordem jurdica antiga nova, quando do advento de uma nova Constituio, garantindo a segurana jurdica e evitando o colapso entre um ordenamento jurdico e outro. Suas normas so formalmente constitucionais, embora, no texto da CF/88, apresente numerao prpria (vejam ADCT Ð Ato das Disposies Constitucionais Transitrias). Assim como a parte dogmtica, a parte transitria pode ser modificada por reforma constitucional. Alm disso, tambm pode servir como paradigma para o controle de constitucionalidade das leis. A Pirmide de Kelsen Ð Hierarquia das Normas Para compreender bem o Direito Constitucional, fundamental que estudemos a hierarquia das normas, atravs do que a doutrina denomina Òpirmide de KelsenÓ. Essa pirmide foi concebida pelo jurista austraco para fundamentar a sua teoria, baseada na ideia de que as normas jurdicas inferiores (normas fundadas) retiram seu fundamento de validade das normas jurdicas superiores (normas fundantes). 2 ADI 2.076-AC, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 23.08.2002. 3 MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, 9» edio. So Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 53-55 00000000000 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 6 de 102 DIREITO CONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale Iremos, a seguir, nos utilizar da Òpirmide de KelsenÓ para explicar o escalonamento normativo no ordenamento jurdico brasileiro. A pirmide de Kelsen tem a Constituio como seu vrtice (topo), por ser esta fundamento de validade de todas as demais normas do sistema. Assim, nenhuma norma do ordenamento jurdico pode se opor Constituio: ela superior a todas as demais normas jurdicas, as quais so, por isso mesmo, denominadas infraconstitucionais. Na Constituio, h normas constitucionais originrias e normas constitucionais derivadas. As normas constitucionais originrias so produto do Poder Constituinte Originrio (o poder que elabora uma nova Constituio); elas integram o texto constitucional desde que ele foi promulgado, em 1988. J as normas constitucionais derivadas so aquelas que resultam da manifestao do Poder Constituinte Derivado (o poder que altera a Constituio); so as chamadas emendas constitucionais, que tambm se situam no topo da pirmide de Kelsen. Com a promulgao da Emenda Constitucional n¼ 45/2004, abriu-se uma nova e importante possibilidade no ordenamento jurdico brasileiro. Os tratados e convenes internacionais de direitos humanos aprovados em cada Casa do Congresso Nacional (Cmara dos Deputados e Senado Federal), em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, passaram a ser equivalentes s emendas constitucionais. Situam-se, portanto, no topo da pirmide de Kelsen, tendo ÒstatusÓ de emenda constitucional. As normas imediatamente abaixo da Constituio (infraconstitucionais) e dos tratados internacionais sobre direitos humanos so as leis (complementares, ordinrias e delegadas), as medidas provisrias, os decretos legislativos, as resolues legislativas, os tratados internacionais em geral incorporados ao ordenamento jurdico e os decretos autnomos. Todas essas normas sero estudadas em detalhes em aula futura, no se preocupe! Neste momento, quero apenas que voc guarde quais so as normas infraconstitucionais e que elas no possuem hierarquia entre si, segundo doutrina majoritria. Essas normas so primrias, sendo capazes de gerar direitos e criar obrigaes, desde que no contrariem a Constituio. Novamente, gostaramos de trazer baila alguns entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais muito cobrados em prova: a) Ao contrrio do que muitos podem ser levados a acreditar, as leis federais, estaduais, distritais e municipais possuem o mesmo grau hierrquico. Assim, um eventual conflito entre leis federais e estaduais ou entre leis estaduais e municipais no ser resolvido por um critrio hierrquico; a soluo depender da repartio constitucional de competncias. Deve-se perguntar o seguinte: de qual 00000000000 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 7 de 102 DIREITO CONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale ente federativo (Unio, Estados ou Municpios) a competncia para tratar do tema objeto da lei? Nessa tica, plenamente possvel que, num caso concreto, uma lei municipal prevalea diante de uma lei federal. b) Existe hierarquia entre a Constituio Federal, as Constituies Estaduais e as Leis Orgnicas dos Municpios? Sim, a Constituio Federal est num patamar superior ao das Constituies Estaduais que, por sua vez, so hierarquicamente superiores s Leis Orgnicas. b) As leis complementares, apesar de serem aprovadas por um procedimento mais dificultoso, tm o mesmo nvel hierrquico das leis ordinrias. O que as diferencia o contedo: ambas tm campos de atuao diversos, ou seja, a matria (contedo) diferente. Como exemplo, citamos o fato de que a CF/88 exige que normas gerais sobre direito tributrio sejam estabelecidas por lei complementar. c) As leis complementares podem tratar de tema reservado s leis ordinrias. Esse entendimento deriva da tica do Òquem pode mais, pode menosÓ. Ora, se a CF/88 exige lei ordinria (cuja aprovao mais simples!) para tratar de determinado assunto, no h bice a que uma lei complementar regule o tema. No entanto, caso isso ocorra, a lei complementar ser considerada materialmente ordinria; essa lei complementar poder, ento, ser revogada ou modificada por simples lei ordinria. Diz-se que, nesse caso, a lei complementar ir subsumir-se ao regime constitucional da lei ordinria. 4 d) As leis ordinrias no podem tratar de tema reservado s leis complementares. Caso isso ocorra, estaremos diante de um caso de inconstitucionalidade formal (nomodinmica). e) Os regimentos dos tribunais do Poder Judicirio so considerados normas primrias, equiparados hierarquicamente s leis ordinrias. Na mesma situao, encontram-se as resolues do CNMP (Conselho Nacional do Ministriopblico) e do CNJ (Conselho Nacional de Justia). f) Os regimentos das Casas Legislativas (Senado e Cmara dos Deputados), por constiturem resolues legislativas, tambm so considerados normas primrias, equiparados hierarquicamente s leis ordinrias. Finalmente, abaixo das leis encontram-se as normas infralegais. Elas so normas secundrias, no tendo poder de gerar direitos, nem, tampouco, de impor obrigaes. No podem contrariar as normas primrias, sob pena de invalidade. o caso dos decretos regulamentares, portarias, das instrues 4AI 467822 RS, p. 04-10-2011. 00000000000 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 8 de 102 DIREITO CONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale normativas, dentre outras. Tenham bastante cuidado para no confundir os decretos autnomos (normas primrias, equiparadas s leis) com os decretos regulamentares (normas secundrias, infralegais). (MPE-BA Ð 2015) Existe hierarquia entre lei complementar e lei ordinria, bem como entre lei federal e estadual. Comentrios: No h hierarquia entre lei ordinria e lei complementar. Elas tm o mesmo nvel hierrquico. Tambm no h hierarquia entre lei federal e lei estadual. Questo errada. Aplicabilidade das normas constitucionais O estudo da aplicabilidade das normas constitucionais essencial correta interpretao da Constituio Federal. a compreenso da aplicabilidade das normas constitucionais que nos permitir entender exatamente o alcance e a realizabilidade dos diversos dispositivos da Constituio. Todas as normas constitucionais apresentam juridicidade. Todas elas so imperativas e cogentes ou, em outras palavras, todas as normas CONSTITUIÇÃO, EMENDAS CONSTITUCIONAIS E TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS APROVADOS COMO EMENDAS CONSTITUCIONAIS OUTROS TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS LEIS COMPLEMENTARES, ORDINÁRIAS E DELEGADAS, MEDIDAS PROVISÓRIAS, DECRETOS LEGISLATIVOS, RESOLUÇÕES LEGISLATIVAS, TRATADOS INTERNACIONAIS EM GERAL E DECRETOS AUTÔNOMOS NORMAS INFRALEGAIS 00000000000 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 9 de 102 DIREITO CONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale constitucionais surtem efeitos jurdicos: o que varia entre elas o grau de eficcia. A doutrina americana (clssica) distingue duas espcies de normas constitucionais quanto aplicabilidade: as normas autoexecutveis (Òself executingÓ) e as normas no-autoexecutveis. As normas autoexecutveis so normas que podem ser aplicadas sem a necessidade de qualquer complementao. So normas completas, bastantes em si mesmas. J as normas no-autoexecutveis dependem de complementao legislativa antes de serem aplicadas: so as normas incompletas, as normas programticas (que definem diretrizes para as polticas pblicas) e as normas de estruturao (instituem rgos, mas deixam para a lei a tarefa de organizar o seu funcionamento). 5 Embora a doutrina americana seja bastante didtica, a classificao das normas quanto sua aplicabilidade mais aceita no Brasil foi a proposta pelo Prof. Jos Afonso da Silva. A partir da aplicabilidade das normas constitucionais, Jos Afonso da Silva classifica as normas constitucionais em trs grupos: i) normas de eficcia plena; ii) normas de eficcia contida e; iii) normas de eficcia limitada. 1) Normas de eficcia plena: So aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituio, produzem, ou tm possibilidade de produzir, todos os efeitos que o legislador constituinte quis regular. o caso do art. 2¼ da CF/88, que diz: Òso Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o JudicirioÓ. As normas de eficcia plena possuem as seguintes caractersticas: a) so autoaplicveis, dizer, elas independem de lei posterior regulamentadora que lhes complete o alcance e o sentido. Isso no quer dizer que no possa haver lei regulamentadora versando sobre uma norma de eficcia plena; a lei regulamentadora at pode existir, mas a norma de eficcia plena j produz todos os seus efeitos de imediato, independentemente de qualquer tipo de regulamentao. b) so no-restringveis, ou seja, caso exista uma lei tratando de uma norma de eficcia plena, esta no poder limitar sua aplicao. c) possuem aplicabilidade direta (no dependem de norma regulamentadora para produzir seus efeitos), imediata (esto aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento em que promulgada 5 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional, 38» edio. Editora Saraiva, So Paulo: 2012, pp. 417-418. 00000000000 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 10 de 102 DIREITO CONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale a Constituio) e integral (no podem sofrer limitaes ou restries em sua aplicao). 2) Normas constitucionais de eficcia contida ou prospectiva: So normas que esto aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento da promulgao da Constituio, mas que podem ser restringidas por parte do Poder Pblico. Cabe destacar que a atuao do legislador, no caso das normas de eficcia contida, discricionria: ele no precisa editar a lei, mas poder faz-lo. Um exemplo clssico de norma de eficcia contida o art.5¼, inciso XIII, da CF/88, segundo o qual Ò livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecerÓ. Em razo desse dispositivo, assegurada a liberdade profissional: desde a promulgao da Constituio, todos j podem exercer qualquer trabalho, ofcio ou profisso. No entanto, a lei poder estabelecer restries ao exerccio de algumas profisses. Citamos, por exemplo, a exigncia de aprovao no exame da OAB como pr-requisito para o exerccio da advocacia. As normas de eficcia contida possuem as seguintes caractersticas: a) so autoaplicveis, ou seja, esto aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de lei regulamentadora. Em outras palavras, no precisam de lei regulamentadora que lhes complete o alcance ou sentido. Vale destacar que, antes da lei regulamentadora ser publicada, o direito previsto em uma norma de eficcia contida pode ser exercitado de maneira ampla (plena); s depois da regulamentao que haver restries ao exerccio do direito. b) so restringveis, isto , esto sujeitas a limitaes ou restries, que podem ser impostas por: - uma lei: o direito de greve, na iniciativa privada, norma de eficcia contida prevista no art. 9¼, da CF/88. Desde a promulgao da CF/88, o direito de greve j pode exercido pelos trabalhadores do regime celetista; no entanto, a lei poder restringi-lo, definindo os Òservios ou atividades essenciaisÓ e dispondo sobre Òo atendimento das necessidades inadiveis da comunidadeÓ. Art. 9¼ assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. ¤ 1¼ - A lei definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade. 00000000000 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 11 de 102 DIREITOCONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale - outra norma constitucional: o art. 139, da CF/88 prev a possibilidade de que sejam impostas restries a certos direitos e garantias fundamentais durante o estado de stio. - conceitos tico-jurdicos indeterminados: o art. 5¼, inciso XXV, da CF/88 estabelece que, no caso de Òiminente perigo pblicoÓ, o Estado poder requisitar propriedade particular. Esse um conceito tico-jurdico que poder, ento, limitar o direito de propriedade. c) possuem aplicabilidade direta (no dependem de norma regulamentadora para produzir seus efeitos), imediata (esto aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento em que promulgada a Constituio) e possivelmente no-integral (esto sujeitas a limitaes ou restries). (Advogado FUNASG Ð 2015) As normas de eficcia contida tm eficcia plena at que seja materializado o fator de restrio imposto pela lei infraconstitucional. Comentrios: As normas de eficcia contida so restringveis por lei infraconstitucional. At que essa lei seja publicada, a norma de eficcia contida ter aplicao integral. Questo correta 3) Normas constitucionais de eficcia limitada: So aquelas que dependem de regulamentao futura para produzirem todos os seus efeitos. Um exemplo de norma de eficcia limitada o art. 37, inciso VII, da CF/88, que trata do direito de greve dos servidores pblicos (Òo direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especficaÓ). Ao ler o dispositivo supracitado, possvel perceber que a Constituio Federal de 1988 outorga aos servidores pblicos o direito de greve; no entanto, para que este possa ser exercido, faz-se necessria a edio de lei ordinria que o regulamente. Assim, enquanto no editada essa norma, o direito no pode ser usufrudo. As normas constitucionais de eficcia limitada possuem as seguintes caractersticas: a) so no-autoaplicveis, ou seja, dependem de complementao legislativa para que possam produzir os seus efeitos. 00000000000 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 12 de 102 DIREITO CONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale b) possuem aplicabilidade indireta (dependem de norma regulamentadora para produzir seus efeitos) mediata (a promulgao do texto constitucional no suficiente para que possam produzir todos os seus efeitos) e reduzida (possuem um grau de eficcia restrito quando da promulgao da Constituio). Muito cuidado para no confundir! As normas de eficcia contida esto aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento em que a Constituio promulgada. A lei posterior, caso editada, ir restringir a sua aplicao. As normas de eficcia limitada no esto aptas a produzirem todos os seus efeitos com a promulgao da Constituio; elas dependem, para isso, de uma lei posterior, que ir ampliar o seu alcance. Jos Afonso da Silva subdivide as normas de eficcia limitada em dois grupos: a) normas declaratrias de princpios institutivos ou organizativos: so aquelas que dependem de lei para estruturar e organizar as atribuies de instituies, pessoas e rgos previstos na Constituio. o caso, por exemplo, do art. 88, da CF/88, segundo o qual Òa lei dispor sobre a criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica.Ó As normas definidoras de princpios institutivos ou organizativos podem ser impositivas (quando impem ao legislador uma obrigao de elaborar a lei regulamentadora) ou facultativas (quando estabelecem mera faculdade ao legislador). O art. 88, da CF/88, exemplo de norma impositiva; como exemplo de norma facultativa citamos o art. 125, ¤ 3¼, CF/88, que dispe que a Òlei estadual poder criar, mediante proposta do Tribunal de Justia, a Justia Militar estadualÓ. b) normas declaratrias de princpios programticos: so aquelas que estabelecem programas a serem desenvolvidos pelo legislador infraconstitucional. Um exemplo o art. 196 da Carta Magna (Òa sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperaoÓ). Cabe destacar que a presena de normas programticas na Constituio Federal que nos permite classific-la como uma Constituio-dirigente. 00000000000 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 13 de 102 DIREITO CONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale importante destacar que as normas de eficcia limitada, embora tenham aplicabilidade reduzida e no produzam todos os seus efeitos desde a promulgao da Constituio, possuem eficcia jurdica. Guarde bem isso: a eficcia dessas normas limitada, porm existente! Diz-se que as normas de eficcia limitada possuem eficcia mnima. Diante dessa afirmao, cabe-nos fazer a seguinte pergunta: quais so os efeitos jurdicos produzidos pelas normas de eficcia limitada? As normas de eficcia limitada produzem imediatamente, desde a promulgao da Constituio, dois tipos de efeitos: i) efeito negativo; e ii) efeito vinculativo. O efeito negativo consiste na revogao de disposies anteriores em sentido contrrio e na proibio de leis posteriores que se oponham a seus comandos. Sobre esse ltimo ponto, vale destacar que as normas de eficcia limitada servem de parmetro para o controle de constitucionalidade das leis. O efeito vinculativo, por sua vez, se manifesta na obrigao de que o legislador ordinrio edite leis regulamentadoras, sob pena de haver omisso inconstitucional, que pode ser combatida por meio de mandado de injuno ou Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso. Ressalte-se que o efeito vinculativo tambm se manifesta na obrigao de que o Poder Pblico concretize as normas programticas previstas no texto constitucional. A Constituio no pode ser uma mera Òfolha de papelÓ; as normas constitucionais devem refletir a realidade poltico-social do Estado e as polticas pblicas devem seguir as diretrizes traadas pelo Poder Constituinte Originrio. (Advogado FUNASG Ð 2015) As normas constitucionais de eficcia limitada so aquelas que, no momento em que a Constituio promulgada, no tm o condo de produzir todos os seus efeitos, necessitando de lei integrativa infraconstitucional. Comentrios: isso mesmo! As normas de eficcia limitada no produzem todos os seus efeitos no momento em que a Constituio promulgada. Para produzirem todos os seus efeitos, elas dependem da edio de lei regulamentadora. Questo correta. (CNMP Ð 2015) As normas constitucionais de aplicabilidade diferida e mediata, que no so dotadas de eficcia jurdica e no vinculam o legislador infraconstitucional aos seus vetores, so de eficcia contida. 00000000000 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 14 de 102 DIREITO CONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale Comentrios: As normas de eficcia limitada que tm aplicabilidade diferida e mediata. Cabe destacar que as normas de eficcia limitada possuem eficcia jurdica e vinculam o legislador infraconstitucional. Questo errada. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais 1. Direitos do Homem x Direitos Fundamentais x Direitos Humanos: Antes de qualquer coisa, necessrio apresentar a diferena entre as expressesÒdireitos do homemÓ, Òdireitos fundamentaisÓ e Òdireitos humanosÓ. Segundo Mazzuoli, Òdireitos do homemÓ diz respeito a uma srie de direitos naturais aptos proteo global do homem e vlido em todos os tempos. Trata-se de direitos que no esto previstos em textos constitucionais ou em tratados de proteo aos direitos humanos. A expresso , assim, reservada aos direitos que se sabe ter, mas cuja existncia se justifica apenas no plano jusnaturalista.6 Direitos fundamentais, por sua vez, se refere aos direitos da pessoa humana consagrados, em um determinado momento histrico, em um certo Estado. So direitos constitucionalmente protegidos, ou seja, esto positivados em uma determinada ordem jurdica. Por fim, Òdireitos humanosÓ expresso consagrada para se referir aos direitos positivados em tratados internacionais, ou seja, so direitos protegidos no mbito do direito internacional pblico. A proteo a esses direitos feita mediante convenes globais (por exemplo, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos) ou regionais (por exemplo, a Conveno Americana de Direitos Humanos). H alguns direitos que esto consagrados em convenes internacionais, mas que ainda no foram reconhecidos e positivados no mbito interno. Tambm pode ocorrer o contrrio! plenamente possvel que o ordenamento jurdico interno d uma proteo superior quela prevista em tratados internacionais (regionais e globais). 6 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico, 4» ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pp. 750-751. 00000000000 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 102 DIREITO CONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale importante termos cuidado para no confundir direitos fundamentais e garantias fundamentais. Qual seria, afinal, a diferena entre eles? Os direitos fundamentais so os bens protegidos pela Constituio. o caso da vida, da liberdade, da propriedade... J as garantias so formas de se protegerem esses bens, ou seja, instrumentos constitucionais. Um exemplo o habeas corpus, que protege o direito liberdade de locomoo. Ressalte-se que, para Canotilho, as garantias so tambm direitos.7 2. As ÒgeraesÓ de direitos: Os direitos fundamentais so tradicionalmente classificados em geraes, o que busca transmitir uma ideia de que eles no surgiram todos em um mesmo momento histrico. Eles foram fruto de uma evoluo histrico-social, de conquistas progressivas da humanidade. A doutrina majoritria reconhece a existncia de trs geraes de direitos: a) Primeira Gerao: so os direitos que buscam restringir a ao do Estado sobre o indivduo, impedindo que este se intrometa de forma abusiva na vida privada das pessoas. So, por isso, tambm chamados liberdades negativas: traduzem a liberdade de no sofrer ingerncia abusiva por parte do Estado. Para o Estado, consistem em uma obrigao de Òno fazerÓ, de no intervir indevidamente na esfera privada. relevante destacar que os direitos de primeira gerao cumprem a funo de direito de defesa dos cidados, sob dupla perspectiva: no permitem aos Poderes Pblicos a ingerncia na esfera jurdica individual, bem como conferem ao indivduo poder para exerc-los e exigir do Estado a correo das omisses a eles relativas. Os direitos de primeira gerao tm como valor-fonte a liberdade. So os direitos civis e polticos, reconhecidos no final do sculo XVIII, com as Revolues Francesa e Americana. Como exemplos de direitos de primeira gerao citamos o direito de propriedade, o direito de locomoo, o direito de associao e o direito de reunio. b) Segunda gerao: so os direitos que envolvem prestaes positivas do Estado aos indivduos (polticas e servios pblicos) e, em sua maioria, caracterizam-se por serem normas programticas. So, por isso, tambm chamados de liberdades positivas. Para o Estado, constituem obrigaes de fazer algo em prol dos indivduos, objetivando 7 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7» edio. Coimbra: Almedina, 2003. 00000000000 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 16 de 102 DIREITO CONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale que todos tenham Òbem-estarÓ: em razo disso, eles tambm so chamados de Òdireitos do bem-estarÓ. Os direitos de segunda gerao tm como valor fonte a igualdade. So os direitos econmicos, sociais e culturais. Como exemplos de direitos de segunda gerao, citamos o direito educao, o direito sade e o direito ao trabalho. c) Terceira gerao: so os direitos que no protegem interesses individuais, mas que transcendem a rbita dos indivduos para alcanar a coletividade (direitos transindividuais ou supraindividuais). Os direitos de terceira gerao tm como valor-fonte a solidariedade, a fraternidade. So os direitos difusos e os coletivos. Citam-se, como exemplos, o direito do consumidor, o direito ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado e o direito ao desenvolvimento. Percebeu como as trs primeiras geraes seguem a sequncia do lema da Revoluo Francesa: Liberdade, Igualdade e Fraternidade? Guarde isso para a prova! Abaixo, transcrevemos deciso do STF que resume muito bem o entendimento da Corte sobre os direitos fundamentais. ÒEnquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos) Ð que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais Ð realam o princpio da liberdade e os direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais) Ð que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas Ð acentuam o princpio da igualdade, os direitos de terceira gerao, que materializam poderes de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais, consagram o princpio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade.Ó (STF, Pleno, MS n¼ 22.164-SP, Relator Min. Celso de Mello. DJ 17.11.95) Parte da doutrina considera a existncia de direitos de quarta gerao. Para Paulo Bonavides, estes incluiriam os direitos relacionados globalizao: direito democracia, o direito informao e o direito ao pluralismo. Desses direitos dependeria a concretizao de uma Òcivitas mximaÓ, uma sociedade sem fronteiras e universal. Por outro lado, Norberto Bobbio considera como de quarta gerao os Òdireitos relacionados engenharia genticaÓ. 00000000000 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 17 de 102 DIREITO CONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale H tambm uma parte da doutrina que fala em direitos de quinta gerao, representados pelo direito paz. 8 A expresso Ògerao de direitosÓ criticada por vrios autores, que argumentam que ela daria a entender que os direitos de uma determinada gerao seriam substitudos pelos direitos da prxima gerao. Isso no verdade. O que ocorre que os direitos de uma gerao seguinte se acumulam aos das geraes anteriores. Em virtude disso, a doutrina tem preferido usar a expresso Òdimenses de direitosÓ. Teramos, ento, os direitos de 1» dimenso, 2» dimenso e assimpor diante. 8 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2008. 00000000000 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 18 de 102 DIREITO CONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale 3. Caractersticas dos Direitos Fundamentais: A doutrina aponta as seguintes caractersticas para os direitos fundamentais: a) Universalidade: os direitos fundamentais so comuns a todos os seres humanos, respeitadas suas particularidades. Em outras palavras, h um ncleo mnimo de direitos que deve ser outorgado a todas as pessoas (como, por exemplo, o direito vida). Cabe destacar, todavia, que alguns direitos no podem ser titularizados por todos, pois GERAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1a GERAÇÃO LIBERDADE IMPÕEM AO ESTADO O DEVER DE ABSTENÇÃO DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS 2a GERAÇÃO IGUALDADE IMPÕEM AO ESTADO O DEVER DE ATUAÇÃO DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS 3a GERAÇÃO FRATERNIDADE DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS 4a GERAÇÃO PAULO BONAVIDES: DEMOCRACIA, INFORMAÇÃO, PLURALISMO NORBERTO BOBBIO: ENGENHARIA GENÉTICA 5a GERAÇÃO DIREITO À PAZ 00000000000 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 19 de 102 DIREITO CONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale so outorgados a grupos especficos (como, por exemplo, os direitos dos trabalhadores). b) Historicidade: os direitos fundamentais no resultam de um acontecimento histrico determinado, mas de todo um processo de afirmao. Surgem a partir das lutas do homem, em que h conquistas progressivas. Por isso mesmo, so mutveis e sujeitos a ampliaes, o que explica as diferentes ÒgeraesÓ de direitos fundamentais que estudamos. c) Indivisibilidade: os direitos fundamentais so indivisveis, isto , formam parte de um sistema harmnico e coerente de proteo dignidade da pessoa humana. Os direitos fundamentais no podem ser considerados isoladamente, mas sim integrando um conjunto nico, indivisvel de direitos. d) Inalienabilidade: os direitos fundamentais so intransferveis e inegociveis, no podendo ser abolidos por vontade de seu titular. Alm disso, no possuem contedo econmico-patrimonial. e) Imprescritibilidade: os direitos fundamentais no se perdem com o tempo, sendo sempre exigveis. Essa caracterstica decorre do fato de que os direitos fundamentais so personalssimos, no podendo ser alcanados pela prescrio. f) Irrenunciabilidade: o titular dos direitos fundamentais no pode deles dispor, embora possa deixar de exerc-los. admissvel, entretanto, em algumas situaes, a autolimitao voluntria de seu exerccio, num caso concreto. Seria o caso, por exemplo, dos indivduos que participam dos conhecidos Òreality showsÓ, que, temporariamente, abdicam do direito privacidade. g) Relatividade ou Limitabilidade: no h direitos fundamentais absolutos. Trata-se de direitos relativos, limitveis, no caso concreto, por outros direitos fundamentais. No caso de conflito entre eles, h uma concordncia prtica ou harmonizao: nenhum deles sacrificado definitivamente. A relatividade , dentre todas as caractersticas dos direitos fundamentais, a mais cobrada em prova. Por isso, guarde o seguinte: no h direito fundamental absoluto! Todo direito sempre encontra limites em outros, tambm protegidos pela Constituio. por isso que, em caso de conflito entre dois direitos, no haver o sacrifcio total de um em relao ao outro, mas reduo proporcional 00000000000 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 20 de 102 DIREITO CONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale de ambos, buscando-se, com isso, alcanar a finalidade da norma. h) Complementaridade: a plena efetivao dos direitos fundamentais deve considerar que eles compem um sistema nico. Nessa tica, os diferentes direitos (das diferentes dimenses) se complementam e, portanto, devem ser interpretados conjuntamente. i) Concorrncia: os direitos fundamentais podem ser exercidos cumulativamente, podendo um mesmo titular exercitar vrios direitos ao mesmo tempo. j) Efetividade: os Poderes Pblicos tm a misso de concretizar (efetivar) os direitos fundamentais. l) Proibio do retrocesso: por serem os direitos fundamentais o resultado de um processo evolutivo, de conquistas graduais da Humanidade, no podem ser enfraquecidos ou suprimidos. Isso significa que as normas que os instituem no podem ser revogadas ou substitudas por outras que os diminuam, restrinjam ou suprimam. Segundo Canotilho, baseado no princpio do no retrocesso social, os direitos sociais, uma vez tendo sido previstos, passam a constituir tanto uma garantia institucional quanto um direito subjetivo. Isso limita o legislador e exige a realizao de uma poltica condizente com esses direitos, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estatais que, sem a criao de outros esquemas alternativos ou compensatrios, anulem, revoguem ou aniquilem o ncleo essencial desses direitos. Os direitos fundamentais possuem uma dupla dimenso: i) dimenso subjetiva e; ii) dimenso objetiva. Na dimenso subjetiva, os direitos fundamentais so direitos exigveis perante o Estado: as pessoas podem exigir que o Estado se abstenha de intervir indevidamente na esfera privada (direitos de 1» gerao) ou que o Estado atue ofertando prestaes positivas, atravs de polticas e servios pblicos (direitos de 2» gerao). J na dimenso objetiva, os direitos fundamentais so vistos como enunciados dotados de alta carga valorativa: eles so qualificados como princpios estruturantes do Estado, cuja eficcia se irradia para todo o ordenamento jurdico. (FUB Ð 2015) A caracterstica da universalidade consiste em que todos os indivduos sejam titulares de todos os direitos fundamentais, sem distino. 00000000000 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 21 de 102 DIREITO CONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale Comentrios: H alguns direitos que no podem ser titularizados por todas as pessoas. o caso, por exemplo, dos direitos dos trabalhadores. Questo errada. (TRT 8a Regio Ð 2013) Os direitos fundamentais so personalssimos, de forma que somente a prpria pessoa pode a eles renunciar. Comentrios: Os direitos fundamentais tm como caracterstica a ÒirrenunciabilidadeÓ. Questo errada. 4. Limites aos Direitos Fundamentais: A imposio de limites aos direitos fundamentais decorre da relatividade que estes possuem. Conforme j comentamos, nenhum direito fundamental absoluto: eles encontram limites em outros direitos consagrados no texto constitucional. Alm disso, conforme j se pronunciou o STF, um direito fundamental no pode servir de salvaguarda de prticas ilcitas. Para tratar das limitaes aos direitos fundamentais, a doutrina desenvolveu duas teorias: i) a interna e; ii) a externa. A teoria interna (teoria absoluta) considera que o processo de definio dos limites a um direito interno a este. No h restries a um direito, mas uma simples definio de seus contornos. Os limites do direito lhe so imanentes, intrnsecos. A fixao dos limites a um direito no , portanto, influenciada por aspectos externos (extrnsecos), como, por exemplo,a coliso de direitos fundamentais. 9 Para a teoria interna (absoluta), o ncleo essencial de um direito fundamental insuscetvel de violao, independentemente da anlise do caso concreto. Esse ncleo essencial, que no poder ser violado, identificado a partir da percepo dos limites imanentes ao direito. A teoria externa (teoria relativa), por sua vez, entende que a definio dos limites aos direitos fundamentais um processo externo a esses direitos. Em outras palavras, fatores extrnsecos iro determinar os limites dos direito fundamentais, ou seja, o seu ncleo essencial. somente sob essa tica que se admite a soluo dos conflitos entre direitos fundamentais pelo 9 SILVA, Virglio Afonso da. O contedo essencial dos direitos fundamentais e a eficcia das normas constitucionais. In: Revista de Direito do Estado, volume 4, 2006, pp. 35 Ð 39. 00000000000 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 22 de 102 DIREITO CONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale juzo de ponderao (harmonizao) e pela aplicao do princpio da proporcionalidade. Para a teoria externa, o ncleo essencial de um direito fundamental tambm insuscetvel de violao; no entanto, a determinao do que exatamente esse Òncleo essencialÓ depender da anlise do caso concreto. Os direitos fundamentais so restringveis, observado o princpio da proporcionalidade e/ou a proteo de seu ncleo essencial. Exemplo: o direito vida pode sofrer restries no caso concreto. Questo muito relevante a ser tratada sobre a teoria dos Òlimites dos limitesÓ, que incorpora os pressupostos da teoria externa. A pergunta que se faz a seguinte: a lei pode impor restries aos direitos fundamentais? A resposta sim. A lei pode impor restries aos direitos fundamentais, mas h um ncleo essencial que precisa ser protegido, que no pode ser objeto de violaes. Assim, o grande desafio do exegeta (intrprete) e do prprio legislador est em definir o que esse ncleo essencial, o que dever ser feito pela aplicao do princpio da proporcionalidade, em suas trs vertentes (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). A teoria dos Òlimites dos limitesÓ visa, portanto, impedir a violao do ncleo essencial dos direitos fundamentais. Como o prprio nome j nos induz a pensar, ela tem como objetivo impor limites s restries (limites) aos direitos fundamentais criados pelo legislador. Por isso, a teoria dos Òlimites dos limitesÓ tem dado amparo ao controle de constitucionalidade de leis, pela aplicao do princpio da proporcionalidade. O Prof. Gilmar Mendes, ao tratar da teoria dos Òlimites dos limitesÓ, afirma o seguinte: Òda anlise dos direitos individuais pode-se extrair a concluso errnea de que direitos, liberdades, poderes e garantias so passveis de ilimitada limitao ou restrio. preciso no perder de vista, porm, que tais restries so limitadas. Cogita-se aqui dos chamados limites imanentes ou Ôlimites dos limitesÕ (Schranken-Schranken), que balizam a ao do legislador quando restringe direitos individuais. Esses limites, que decorrem da prpria Constituio, referem-se tanto necessidade de proteo de um ncleo essencial do direito fundamental, quanto clareza, determinao, generalidade e proporcionalidade das restries impostas.Ó10 No Brasil, a CF/88 no previu expressamente a teoria dos limites aos limites. Entretanto, o dever de proteo ao ncleo essencial est implcito na Carta Magna, de acordo com vrios julgados do STF e com a 10 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2009. P. 41 00000000000 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 23 de 102 DIREITO CONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale doutrina, por decorrncia do modelo garantstico utilizado pelo constituinte. Isso porque a no-admisso de um limite atuao legislativa tornaria incua qualquer proteo fundamental11. Por fim, vale ressaltar que os direitos fundamentais tambm podem ser restringidos em situaes de crises constitucionais, como na vigncia do estado de stio e estado de defesa.12 (FUB Ð 2015) Os direitos fundamentais, considerados como clusula ptrea das constituies, podem sofrer limitaes por ponderao judicial caso estejam em confronto com outros direitos fundamentais, por alterao legislativa, via emenda constitucional, desde que, nesse ltimo caso, seja respeitado o ncleo essencial que os caracteriza. Comentrios: possvel, sim, que sejam impostas limitaes aos direitos fundamentais, mas desde que seja respeitado o ncleo essencial que os caracteriza. Em um caso concreto no qual haja o conflito entre direitos fundamentais, o juiz ir aplicar a tcnica da ponderao (harmonizao). Questo correta. 5. Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais: At o sculo XX, acreditava-se que os direitos fundamentais se aplicavam apenas s relaes entre o indivduo e o Estado. Como essa relao de um ente superior (Estado) com um inferior (indivduo), dizia-se que os direitos fundamentais possuam Òeficcia verticalÓ. A partir do sculo XX, entretanto, surgiu a teoria da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, que estendeu sua aplicao tambm s relaes entre particulares. Tem-se a chamada Òeficcia horizontalÓ ou Òefeito externoÓ dos direitos fundamentais. A aplicao de direitos fundamentais nas relaes entre particulares tem diferente aceitao pelo mundo. Nos Estados Unidos, por exemplo, s se aceita a eficcia vertical dos direitos fundamentais. Existem duas teorias sobre a aplicao dos direitos fundamentais: i) a da eficcia indireta e mediata e; ii) a da eficcia direta e imediata. Para a teoria da eficcia indireta e mediata, os direitos fundamentais s se aplicam nas relaes jurdicas entre particulares de forma indireta, 11 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. P. 319. 12 O estado de defesa e estado de stio esto previstos nos art. 136 e art. 137, da CF/88. 00000000000 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 24 de 102 DIREITO CONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale excepcionalmente, por meio das clusulas gerais de direito privado (ordem pblica, liberdade contratual, e outras). Essa teoria incompatvel com a Constituio Federal, que, em seu art. 5¼, ¤ 1¼, prev que as normas definidoras de direitos fundamentais possuem aplicabilidade imediata. J para a teoria da eficcia direta e imediata, os direitos fundamentais incidem diretamente nas relaes entre particulares. Estes estariam to obrigados a cumpri-los quanto o Poder Pblico. Esta a tese que prevalece no Brasil, tendo sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal. Suponha, por exemplo, que, em uma determinada sociedade empresria, um dos scios no esteja cumprindo suas atribuies e, em razo disso, os outros scios queiram retir-lo da sociedade. Eles no podero faz-lo sem que lhe seja concedido o direito ampla defesa e ao contraditrio. Isso porque os direitos fundamentais tambm se aplicam s relaes entre particulares. a eficcia horizontal dos direitos fundamentais.(PGE / PR Ð 2015) Os direitos fundamentais assegurados pela Constituio vinculam diretamente s os poderes pblicos, estando direcionados mediatamente proteo dos particulares e apenas em face dos chamados poderes privados. Comentrios: Os direitos fundamentais tm eficcia horizontal, aplicando- se, tambm, s relaes entre particulares. Destaque-se que, no Brasil, prevalece a tese da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais. Questo errada. 6. Os Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988: Os direitos fundamentais esto previstos no Ttulo II, da Constituio Federal de 1988. O Ttulo II, conhecido como Òcatlogo dos direitos fundamentaisÓ, vai do art. 5¼ at o art. 17 e divide os direitos fundamentais em 5 (cinco) diferentes categorias: a) Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (art. 5¼) b) Direitos Sociais (art. 6¼ - art. 11) c) Direitos de Nacionalidade (art. 12 Ð art. 13) d) Direitos Polticos (art. 14 Ð art. 16) 00000000000 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 25 de 102 DIREITO CONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale e) Direitos relacionados existncia, organizao e participao em partidos polticos. importante ter ateno para no cair em uma ÒpegadinhaÓ na hora da prova. Os direitos individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos de nacionalidade, os direitos polticos e os direitos relacionados existncia, organizao e participao em partidos polticos so espcies do gnero Òdireitos fundamentaisÓ. O rol de direitos fundamentais previsto no Ttulo II no exaustivo. H outros direitos, espalhados pelo texto constitucional, como o direito ao meio ambiente (art. 225) e o princpio da anterioridade tributria (art.150, III, ÒbÓ). Nesse ponto, vale ressaltar que os direitos fundamentais relacionados no Ttulo II so conhecidos pela doutrina como Òdireitos catalogadosÓ; por sua vez, os direitos fundamentais previstos na CF/88, mas fora do Ttulo II, so conhecidos como Òdireitos no-catalogadosÓ. (MPU Ð 2015) Na CF, a classificao dos direitos e garantias fundamentais restringe-se a trs categorias: os direitos individuais e coletivos, os direitos de nacionalidade e os direitos polticos. Comentrios: Pode-se falar, ainda, na existncia de outros dois grupos de direitos: os direitos sociais e os direitos relacionados existncia, organizao e participao em partidos polticos. Questo errada. Direitos e Deveres Individuais e Coletivos: Parte I Iniciaremos o estudo do artigo da Constituio mais cobrado em provas de concursos: o art. 5¼. Vamos l? Art. 5¼ Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) O dispositivo constitucional enumera cinco direitos fundamentais Ð os direitos vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Desses direitos que derivam todos os outros, relacionados nos diversos incisos do art. 5¼. A doutrina considera, inclusive, que os diversos incisos do art. 5¼ so desdobramentos dos direitos previstos no caput desse artigo. 00000000000 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 26 de 102 DIREITO CONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale Apesar de o art. 5¼, caput, referir-se apenas a Òbrasileiros e estrangeiros residentes no pasÓ, h consenso na doutrina de que os direitos fundamentais abrangem qualquer pessoa que se encontre em territrio nacional, mesmo que seja um estrangeiro residente no exterior. Um estrangeiro que estiver passando frias no Brasil ser, portanto, titular de direitos fundamentais. Nesse sentido, entende o STF que o sdito estrangeiro, mesmo aquele sem domiclio no Brasil, tem direito a todas as prerrogativas bsicas que lhe assegurem a preservao do status libertatis e a observncia, pelo Poder Pblico, da clusula constitucional do due process13. Ainda sobre o tema, chamamos sua ateno para deciso do STF segundo a qual Òo direito de propriedade garantido ao estrangeiro no residenteÓ.14 Cabe destacar, ainda, que os direitos fundamentais no tm como titular apenas as pessoas fsicas; as pessoas jurdicas e at mesmo o prprio Estado so titulares de direitos fundamentais. No que se refere ao direito vida, a doutrina considera que dever do Estado assegur-lo em sua dupla acepo: a primeira, enquanto direito de continuar vivo; a segunda, enquanto direito de ter uma vida digna, uma vida boa.15 Seguindo essa linha, o STF j decidiu que assiste aos indivduos o direito busca pela felicidade, como forma de realizao do princpio da dignidade da pessoa humana.16 O direito vida no abrange apenas a vida extrauterina, mas tambm a vida intrauterina. Sem essa proteo, estaramos autorizando a prtica do aborto, que somente admitida no Brasil quando h grave ameaa vida da gestante ou quando a gravidez resultante de estupro. Relacionado a esse tema, h um importante julgado do STF sobre a possibilidade de interrupo de gravidez de feto anencfalo. O feto anencfalo aquele que tem uma m-formao do tubo neural (ausncia parcial do encfalo e da calota craniana). Trata-se de uma patologia letal: os fetos por ela afetados morrem, em geral, poucas horas depois de terem nascido. A Corte garantiu o direito gestante de Òsubmeter-se a antecipao teraputica de parto na hiptese de gravidez de feto anencfalo, previamente diagnosticada por profissional habilitado, sem estar compelida a apresentar autorizao judicial ou qualquer outra forma de permisso do EstadoÓ. O STF entendeu que, nesse caso, no haveria coliso real entre direitos 13HC 94.016, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16-9-2008, Segunda Turma, DJE de 27-2-2009. 14 RE 33.319/DF, Rel. Min. Cndido Motta, DJ> 07.01.1957. 15 MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, 9» edio. So Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 106. 16 Pleno STF AgR 223. Rel. Min. Celso de Mello. Deciso em 14.04.2008. 00000000000 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 27 de 102 DIREITO CONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale fundamentais, apenas conflito aparente, uma vez que o anencfalo, por ser invivel, no seria titular do direito vida. O feto anencfalo, mesmo que biologicamente vivo, porque feito de clulas e tecidos vivos, seria juridicamente morto, de maneira que no deteria proteo jurdica.17 Assim, a interrupo da gravidez de feto anencfalo no tipificada como crime de aborto. Outra controvrsia levada apreciao do STF envolvia a pesquisa com clulas-tronco embrionrias. Segundo a Corte, legtima e no ofende o direito vida nem, tampouco, a dignidade da pessoa humana, a realizao de pesquisas com clulas-tronco embrionrias, obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao Òin vitroÓ e no utilizados neste procedimento.18 Por fim, cabe destacar que nem mesmo o direito vida absoluto. A Constituio Federal de 1988 admite a pena de morte em caso de guerra declarada. (MPE /RS Ð 2014) Ainda que o sistema jurdico- constitucional ptrio consagre o direito vida como direito fundamental, ele admite excepcionalmente a pena de morte. Comentrios: Nenhum direitofundamental absoluto, inclusive o direito vida. Em caso de guerra declarada, admite-se a pena de morte. Questo correta. 17 STF, Pleno, ADPF 54/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, deciso 11 e 12.04.2012, Informativo STF no 661. 18 ADI 3510/DF, Rel. Min. Ayres Britto, DJe: 27.05.2010 00000000000 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 28 de 102 DIREITO CONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale Uma vez decifrado o ÒcaputÓ do artigo 5¼ da Carta Magna, passaremos anlise dos seus incisos: I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio; Esse inciso traduz o princpio da igualdade, que determina que se d tratamento igual aos que esto em condies equivalentes e desigual aos que esto em condies diversas, dentro de suas desigualdades. Obriga tanto o legislador quanto o aplicador da lei. O legislador fica, portanto, obrigado a obedecer Òigualdade na leiÓ, no podendo criar leis que discriminem pessoas que se encontram em situao equivalente, exceto quando houver razoabilidade para tal. Os intrpretes e aplicadores da lei, por sua vez, ficam limitados pela Òigualdade perante a leiÓ, no podendo diferenciar, quando da aplicao do Direito, aqueles a quem a lei concedeu tratamento igual. Com isso, resguarda-se a igualdade na lei: de nada adiantaria ao legislador estabelecer um direito a todos se fosse permitido que os juzes e demais autoridades tratassem as pessoas desigualmente, reconhecendo aquele direito a alguns e negando-os a outros. DIREITO À VIDA DIREITO À BUSCA PELA FELICIDADE (UNIÕES HOMOAFETIVAS SÃO ENTIDADES FAMILIARES) SOBREVIVÊNCIA + EXISTÊNCIA DIGNA ALCANÇA A VIDA INTRA E EXTRAUTERINA É RELATIVO É COMPATÍVEL COM A INTERRUPÇÃO DE GRAVIDEZ DE ANENCÉFALO COM A PESQUISA COM CÉLULAS‑TRONCO EMBRIONÁRIAS 00000000000 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 29 de 102 DIREITO CONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale Vejamos, abaixo, interessante trecho de julgado do STF a respeito do assunto: 19 O princpio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade, no Ð enquanto postulado fundamental de nossa ordem poltico-jurdica Ð suscetvel de regulamentao ou de complementao normativa. Esse princpio Ð cuja observncia vincula, incondicionalmente, todas as manifestaes do Poder Pblico Ð deve ser considerado, em sua precpua funo de obstar discriminaes e de extinguir privilgios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei; e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei Ð que opera numa fase de generalidade puramente abstrata Ð constitui exigncia destinada ao legislador que, no processo de sua formao, nela no poder incluir fatores de discriminao, responsveis pela ruptura da ordem isonmica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei j elaborada, traduz imposio destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicao da norma legal, no podero subordin-la a critrios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatrio. O princpio da igualdade, conforme j comentamos, impede que pessoas que estejam na mesma situao sejam tratadas desigualmente; em outras palavras, poder haver tratamento desigual (discriminatrio) entre pessoas que esto em situaes diferentes. Nesse sentido, as aes afirmativas, como a reserva de vagas em universidades pblicas para negros e ndios, so consideradas constitucionais pelo STF.20 Da mesma forma, compatvel com o princpio da igualdade programa concessivo de bolsa de estudos em universidades privadas para alunos de renda familiar de pequena monta, com quotas para negros, pardos, indgenas e portadores de necessidades especiais. 21 Segundo o STF: 19MI 58, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, j.14-12-1990, DJ de 19-4-1991. 20 RE 597285/RS. Min. Ricardo Lewandowski. Deciso: 09.05.2012 21 STF, Pleno, ADI 3330/DF, Rel. Min. Ayres Britto, j. 03.05.2012. IGUALDADE IGUALDADE NA LEI DESTINA‑SE AO LEGISLADOR IGUALDADE PERANTE A LEI DESTINA‑SE AOS APLICADORES DO DIREITO 00000000000 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 30 de 102 DIREITO CONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale Òo legislador constituinte no se restringira apenas a proclamar solenemente a igualdade de todos diante da lei. Ele teria buscado emprestar a mxima concreo a esse importante postulado, para assegurar a igualdade material a todos os brasileiros e estrangeiros que viveriam no pas, consideradas as diferenas existentes por motivos naturais, culturais, econmicos, sociais ou at mesmo acidentais. Alm disso, atentaria especialmente para a desequiparao entre os distintos grupos sociais. Asseverou-se que, para efetivar a igualdade material, o Estado poderia lanar mo de polticas de cunho universalista Ð a abranger nmero indeterminado de indivduos Ð mediante aes de natureza estrutural; ou de aes afirmativas Ð a atingir grupos sociais determinados Ð por meio da atribuio de certas vantagens, por tempo limitado, para permitir a suplantao de desigualdades ocasionadas por situaes histricas particulares.Ò22 A realizao da igualdade material no probe que a lei crie discriminaes, desde que estas obedeam ao princpio da razoabilidade. Seria o caso, por exemplo, de um concurso para agente penitencirio de priso feminina restrito a mulheres. Ora, fica claro nessa situao que h razoabilidade: em uma priso feminina, de todo desejvel que os agentes penitencirios no sejam homens. O mesmo vale para limites de idade em concursos pblicos. Segundo o STF, legtima a previso de limites de idade em concursos pblicos, quando justificada pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido (Smula 683). Cabe enfatizar, todavia, que a restrio da admisso a cargos pblicos a partir de idade somente se justifica se previsto em lei e quando situaes concretas exigem um limite razovel, tendo em conta o grau de esforo a ser desenvolvido pelo ocupante do cargo. 23 A isonomia entre homens e mulheres tambm objeto da jurisprudncia do STF. Segundo a Corte, no afronta o princpio da isonomia a adoo de critrios distintos para a promoo de integrantes do corpo feminino e masculino da Aeronutica24. Trata-se de uma hiptese em que a distino entre homens e mulheres visa atingir a igualdade material, sendo, portanto, razovel. Note, todavia, que, em todos os casos acima, s a lei ou a prpria Constituio podem determinar discriminaes entre as pessoas. Os atos infralegais (como edital de concurso, por exemplo) no podem determinar tais limitaes sem que haja previso legal. 22 RE 597285/RS. Min. Ricardo Lewandowski. Deciso: 09.05.2012 23 RE 523737/MT Ð Rel. Min. Ellen Gracie, DJe: 05.08.2010 24RE 498.900-AgR, Rel. Min. Carmen Lcia, j. 23-10-2007, Primeira Turma, DJ de 7-12-2007. 00000000000 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 31 de 102 DIREITO CONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale Do princpio da igualdade se originam vrios outros princpios da Constituio, como, por exemplo, a vedao ao racismo (art. 5¼, XLII, CF), o princpio da isonomiatributria (art. 150, II, CF), dentre outros. Finalizando o estudo desse inciso, guarde outra jurisprudncia cobrada em concursos. O STF entende que o princpio da isonomia no autoriza ao Poder Judicirio estender a alguns grupos vantagens estabelecidas por lei a outros. Isso porque se assim fosse possvel, o Judicirio estaria ÒlegislandoÓ, no mesmo? O STF considera que, em tal situao, haveria ofensa ao princpio da separao dos Poderes. Sobre esse tema, destacamos, inclusive, a Smula Vinculante n¼ 37: ÒNo cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos sob fundamento de isonomia.Ó (PGE / RS Ð 2015) Ao julgar a ao direta de inconstitucionalidade em que se questionava a (in)constitucionalidade de lei determinando a fixao de cotas raciais em Universidades e ao julgar a ao declaratria de constitucionalidade em que se questionava a (in)constitucionalidade da Lei Maria da Penha, o STF acolheu uma concepo formal de igualdade, com o reconhecimento da vedao a toda e qualquer forma de discriminao, salvo a hiptese de discriminao indireta. Comentrios: Nas duas situaes, o STF acolheu uma concepo material de igualdade. No primeiro caso (cotas raciais), considerou-se legtimo o uso de aes afirmativas pelo Estado; no segundo, o STF considerou legtimas medidas especiais para coibir a violncia domstica contra as mulheres. Em ambos os casos, aplicou-se um tratamento desigual, mas para pessoas que esto em situaes diferentes, o que est em conformidade com a ideia de igualdade material. Questo errada. (PGM Ð Niteri Ð 2014) O direito fundamental igualdade compatvel com a existncia de limite de idade para a inscrio em concurso pblico, sempre que justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. Comentrios: O STF considera legtima a previso de limites de idade em concursos pblicos, quando justificada pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. Questo correta. 00000000000 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 32 de 102 DIREITO CONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; Esse inciso trata do princpio da legalidade, que se aplica de maneira diferenciada aos particulares e ao Poder Pblico. Para os particulares, traz a garantia de que s podem ser obrigados a agirem ou a se omitirem por lei. Tudo permitido a eles, portanto, na falta de norma legal proibitiva. J para o Poder Pblico, o princpio da legalidade consagra a ideia de que este s pode fazer o que permitido pela lei. importante compreendermos a diferena entre o princpio da legalidade e o princpio da reserva legal. O princpio da legalidade se apresenta quando a Carta Magna utiliza a palavra ÒleiÓ em um sentido mais amplo, abrangendo no somente a lei em sentido estrito, mas todo e qualquer ato normativo estatal (incluindo atos infralegais) que obedea s formalidades que lhe so prprias e contenha uma regra jurdica. Por meio do princpio da legalidade, a Carta Magna determina a submisso e o respeito ÒleiÓ, ou a atuao dentro dos limites legais; no entanto, a referncia que se faz lei em sentido material. J o princpio da reserva legal evidenciado quando a Constituio exige expressamente que determinada matria seja regulada por lei formal ou atos com fora de lei (como decretos autnomos, por exemplo). O vocbulo ÒleiÓ , aqui, usado em um sentido mais restrito. Jos Afonso da Silva classifica a reserva legal do ponto de vista do vnculo imposto ao legislador como absoluta ou relativa. Na reserva legal absoluta, a norma constitucional exige, para sua integral regulamentao, a edio de lei formal, entendida como ato normativo emanado do Congresso Nacional e elaborado de acordo com o processo legislativo previsto pela Constituio. Como exemplo de reserva legal absoluta, citamos o art. 37, inciso X, da CF/88, que dispe que a remunerao dos servidores pblicos somente poder ser fixada ou alterada por lei especfica. No h, nesse caso, qualquer espao para regulamentao por ato infralegal; somente a lei pode determinar a disciplina jurdica da remunerao dos servidores pblicos. Na reserva legal relativa, por sua vez, apesar de a Constituio exigir lei formal, esta permite que a lei fixe apenas parmetros de atuao para o rgo administrativo, que poder complement-la por ato infralegal, respeitados os limites estabelecidos pela legislao. 00000000000 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 33 de 102 DIREITO CONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale A doutrina tambm afirma que a reserva legal pode ser classificada como simples ou qualificada. A reserva legal simples aquela que exige lei formal para dispor sobre determinada matria, mas no especifica qual o contedo ou a finalidade do ato. Haver, portanto, maior liberdade para o legislador. Como exemplo, citamos o art.5¼, inciso VII, da CF/88, segundo o qual Ò assegurada, nos termos da lei, a assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletivaÓ. Fica bem claro, ao lermos esse dispositivo, que a lei ter ampla liberdade para definir como ser implementada a prestao de assistncia religiosa nas entidades de internao coletiva. A reserva legal qualificada, por sua vez, alm de exigir lei formal para dispor sobre determinada matria, j define, previamente, o contedo da lei e a finalidade do ato. O melhor exemplo de reserva legal qualificada, apontado pela doutrina, o art. 5¼, inciso XII, da CF/88, que dispe que Ò inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penalÓ. Ao ler esse dispositivo, percebe-se que o legislador no ter grande liberdade de atuao: a Constituio j prev que a interceptao telefnica somente ser possvel mediante ordem judicial e para a finalidade de realizar investigao criminal ou instruo processual penal. III - ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; Esse inciso costuma ser cobrado em sua literalidade. Memorize-o! IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; Trata-se da liberdade de expresso, que verdadeiro fundamento do Estado democrtico de direito. Todos podem manifestar, oralmente ou por escrito, o que pensam, desde que isso no seja feito anonimamente. A vedao ao anonimato visa garantir a responsabilizao de quem utilizar tal liberdade para causar danos a terceiros. Com base na vedao ao anonimato, o STF veda o acolhimento a denncias annimas. Entretanto, essas delaes annimas podero servir de base para que o Poder Pblico adote medidas destinadas a esclarecer, em sumria e prvia apurao, a verossimilhana das alegaes que lhe foram transmitidas.25 Em caso positivo, poder, ento, ser promovida a formal 25 STF, Inq 1957/ PR, Rel. Min. Carlos Velloso, Informativo STF n¼ 393. 00000000000 00000000000 - DEMO www.estrategiaconcursos.com.br 34 de 102 DIREITO CONSTITUCIONAL – AGEPEN/CE Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale instaurao da "persecutio criminis", mantendo-se
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