PROVAS EM ESPÉCIE N1

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As Provas em Espécie na Esfera Penal
O presente trabalho busca destacar de maneira objetiva as questões que moldam as provas em espécie, bem como seu conceito geral, seus objetos, meios e classificações, dentro dos princípios processuais penais e constitucionais da esfera judiciária.
Palavras-chave: Das provas em espécie. Direito processual penal. Interrogatório. Perguntas ao ofendido. Prova testemunhal. Reconhecimento de pessoa e coisa. Acareação. Prova documental. Prova pericial. Indícios. Interceptação telefônica.
O conceito de prova, dentro do direito processual penal, é bastante diverso. Majoritariamente, é subentendido como os fatos comprovados que serão utilizados pelos sujeitos processuais para o convencimento do magistrado, no exercer dos direitos de ação e defesa. Segundo Paulo RANGEL:
“A prova, assim, é a verificação do thema probandum e tem como principal finalidade (ou objetivo) o convencimento do juiz. Tornar os fatos, alegados pelas partes, conhecidos do juiz, convencendo-o de sua veracidade. Portanto, o principal destinatário da prova é o juiz; porém, não podemos desconsiderar que as partes são também interessadas e, consequentemente, destinatárias indiretas das provas, a fim de que possam aceitar ou não a decisão judicial final como justa.”
Sendo assim, podemos entender que as provas destinam-se primariamente ao juiz e, secundariamente, às partes.
Existem autores que entram no mérito da discussão da ligação entre a prova e a busca da verdade. André NICOLITI, cita:
“A opção constitucional pela verdade não o é por qualquer verdade, senão por uma verdade alcançada com respeito às garantias individuais, entre elas a dignidade, o contraditório e a ampla defesa.”
Tal discussão remeteria a uma maior análise da existência de um conceito de verdade absoluta ou relativa, invocando teorias filosóficas aristotélicas e heideggerianas, a qual não é alvo no presente artigo.
Sendo a prova um elemento pelo qual se procura mostrar a existência e a veracidade de um fato, sua finalidade no processo seria a de influenciar o convencimento do julgador. Mais adiante, analisaremos melhor seu objeto e seus meios, assim como as classificações dadas pela normativa processual penal a cada uma das modalidades de obtenção de provas lícitas.
OBJETO DE PROVA
Temos como o objeto da prova o fato e o acontecimento levado ao conhecimento do juiz para que este possa, conforme o seu entendimento, emitir um juízo de valor. É toda circunstância, fato ou alegação que recaia ao litígio como uma incerteza, que precise ser esclarecida. São informações sobre o ocorrido que possam influenciar no processo e em sua resolução, assim como na pena. Segundo NICOLITTI, somente os fatos notórios não tem necessidade de prova:
“Os fatos notórios independem de prova. Não há, por exemplo, necessidade de se comprovar que o dia 25 de dezembro é Natal, tampouco que a capital do Brasil é o Distrito Federal na cidade de Brasília. (...) Indubitavelmente, o fato criminoso e todas as suas circunstancias, destacando-se autoria e materialidade, constituem o principal objeto da prova.”
MEIOS DE PROVA
Os meios de prova podem ser entendidos como os instrumentos através dos quais o magistrado atinge seu convencimento, se baseando neles para fundamentar sua decisão. São considerados como as formas das quais o juiz, direta ou indiretamente, se utiliza para conhecer a “verdade” dos fatos, podendo esses instrumentos estarem contidos na lei, ou não.
Como exemplo, podemos citar como meios de prova o depoimento da testemunha, a inspeção judicial, as provas documentais, ou seja, todo instrumento que venha a auxiliar o juiz na sua decisão.
Sendo assim, podemos concluir que os meios podem ser aqueles especificados em lei ou aqueles que, fora dela, respeitem os princípios morais e legítimos, chamados de provas inominadas.
PROVAS EM ESPÉCIE
Seguindo a proposta do presente trabalho, passaremos direto, pela parte da “Teoria Geral da Prova”, e entraremos na análise dos tipos de prova em espécie. Porem, não se pode subestimar a importância de toda parte teórica geral da prova, pois esta é fundamental para o entendimento dos tipos.
Cada autor possui uma divisão específica das provas em espécie. Por uma questão acadêmica, utilizaremos a divisão feita por AURY LOPES JR:
1. Prova Pericial e Corpo de Delito; 2. Interrogatório; 3. Confissão; 4. Perguntas ao Ofendido; 5. Prova Testemunhal; 6. Reconhecimento; 7. Reconstituição; 8. Acareação; 9. Prova Documental; 10. Indícios; 11. Busca e Apreensão; 12. Interceptação.
PROVA PERICIAL
A prova pericial é considerada como prova técnica, dependente de um estudo de um profissional de notório saber técnico, na medida em que se pretende certificar a existência de fatos, cuja certeza só poderia ser atingida a partir de um conhecimento especifico.
Válido destacar que não é uma prova dotada de um conteúdo absolutamente imune a erros. Nesses termos vale dizer que, conforme o relativismo de Einstein acerca do conhecimento científico, todo saber científico é datado e tem prazo de validade, pois toda a teoria nasce para ser superada. Em outras palavras, a prova pericial não é a “rainha das provas” e, por isso mesmo, é suscetível a demonstrar um grau maior ou menor de probabilidade de um aspecto do delito. Por tal relativismo desta espécie de prova é que se torna oportuno mencionar o que consta da Exposição de Motivos do CPP, verbis: “todas as provas são relativas; nenhuma delas terá, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outras”. Ademais, vinculado não está o magistrado à prova pericial, de modo que o mesmo se encontra em uma posição livre para apreciar outros elementos de convicção inseridos em um determinado conjunto probatório. O perito oficial é incumbido de periciar fatos ou circunstâncias que dizem respeito aos interesses ou necessidades em decorrência de uma investigação ou de um processo, conforme disposto no art. 159 do CPP.
Fica clara a importância da figura do perito oficial, sujeito processual este integrante dos “Auxiliares da Justiça”, na obtenção das provas periciais.
No sistema brasileiro, majoritariamente, tem-se como detentor das competências periciais os institutos de criminalística, integrantes das escalas da Polícia Judiciária que, por sua vez, é subordinada às Secretarias de Segurança Pública em uma esfera Estadual. Já em caráter Federal, as perícias ficam a cargo da própria Polícia Federal, subordinada ao Ministério da Justiça.
É imprescindível, para uma boa qualidade da perícia, manter as condições do local ou objeto a serem periciados. Assim, torna-se necessário o cumprimento do art. 6º do CPP, especialmente o determinado inciso I:
Art. 6º
I – Dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais.
AURY LOPES JR. chama atenção para o fato de não ser obrigatoriamente necessária a admissão ou o convencimento do magistrado com a prova pericial. Segundo ele, a prova pericial não pode ser considerada como uma regra, mas sim, somente uma demonstração de um maior ou menor grau de probabilidade de um aspecto do delito. Para tal, invoca o art. 182 do CPP:
Art. 182.
O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.
EXAME DE CORPO DE DELITO
É considerado o exame técnico da coisa ou pessoa que constitui a própria materialidade do crime, nos crimes que deixam vestígios materiais. Segundo AURY, pode ser o cadáver que comprove a materialidade de um homicídio, as lesões deixadas na vitima em casos de lesão corporal, a coisa subtraída no furto, o entorpecente no tráfico de drogas, o documento falso na falsidade ideológica, e por ai mais ver.
O exame de corpo de delito é, como regra, direto, porém existem certas situações excepcionais em que é admitido um exame indireto. O exame indireto é admitido quando os vestígios materiais desaparecem, e a prova testemunhal vai suprir a falta do exame direto, além de filmagens ou fotografias. Segundo AURY:
“A materialidadede um crime de roubo, por exemplo, se dá através da apreensão e avaliação dos objetos subtraídos. Neste caso, o exame é direto. Contudo, se os autores do roubo venderam os objetos a um terceiro não identificado, impossibilitando a apreensão da res, ainda assim haverá a possibilidade de condenação por meio do exame dito “indireto”, obtido através do conjunto probatório (palavra da vitima, prova testemunhal, eventuais filmagens de circuito interno de TV, etc.).”.
INTERROGATÓRIO
O interrogatório pode ser entendido como a fase da persecução penal, ao qual o autor da infração deverá descrever a sua versão do ocorrido, perante o juiz competente, acusação e defensoria.
A natureza jurídica acerca do interrogatório é controvertida, dividindo-se entre três correntes:
a) Como meio de prova: Tem-se o entendimento como sendo o interrogatório um meio de prova, pois o juiz, o considerará com os demais meios de prova, para a partir destes, formar seu convencimento.
b) Como meio de defesa: O acusado pode apresentar sua versão dos fatos, sendo livre para se calar, e ate mesmo utilizar uma falsa versão da realidade, tendo em vista que não está obrigado a falar, nem juramentado com a verdade.
c) Como meio misto: Tem o interrogatório como um meio tanto de prova, quanto de defesa.
Antes da chegada da Lei nº 10.792/2003 NICOLITTI entendia que o interrogatório era exclusivamente um meio de defesa, porque não era submetido ao contraditório. Porém, com o formato que foi dado pela Lei nº 10.792/2003 atualmente, o posicionamento é o de que o interrogatório é meio de defesa e meio de prova. Porque a lei destaca o que a Constituição já denotava desde 1988. Além disso, o interrogando pode prestar esclarecimentos e indicar provas.
Importante para o entendimento do rito do interrogatório é a analise dos dispositivos do CPP:
Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.
§ 1º O interrogatório do acusado preso será feito no estabelecimento prisional em que se encontrar, em sala própria, desde que estejam garantidas a segurança do juiz e auxiliares, a presença do defensor e a publicidade do ato. Inexistindo segurança, o interrogatório será feito nos termos do Código de Processo Penal.
§ 2º Antes da realização do interrogatório, o juiz assegurará o direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor.
Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente ou relevante.
Sobre tal dispositivo, e sua alteração pela Lei nº 11.719/2008, RANGEL[12]faz algumas importantes considerações:
“O interrogatório, de acordo com a Lei nº 11.719/2008, passa a ser um verdadeiro meio de defesa, pois o réu é ouvido após a oitiva das testemunhas de acusação e defesa. O ideal seria a lei silenciar o juiz durante a oitiva do réu, deixando que as partes fizessem as perguntas diretamente a ele. Contudo, de acordo com a Lei nº 10.792/2003, as partes serão indagadas pelo juiz, se restou algum fato para ser esclarecido. A lei foi tímida, mas já deu um grande passo.”
a) Deve ser realizado de forma imediata, ou, ao menos, num prazo razoável após a prisão;
b) Presença de defensor, sendo-lhe permitido entrevistar-se prévia e reservadamente com o acusado;
c) Comunicação verbal não só das imputações, mas também dos argumentos e resultados da investigação e que se oponham aos argumentos defensivos;
d) Proibição de qualquer promessa ou pressão direta ou indireta sobre o imputado para induzi-lo ao arrependimento ou a colaborar com a investigação;
e) Respeito ao direito de silêncio (a chamada “Defesa Pessoal Negativa” ou Neno Teneteur se Detegere.), livre de pressões ou coações;
f) Tolerância com as interrupções que o sujeito passivo solicite fazer no curso do interrogatório, especialmente para instruir-se com o defensor;
g) Permitir-lhe que indique elementos de prova que comprovem sua versão e diligenciar para sua apuração;
h) Negação de valor decisivo à confissão;
Quanto ao valor probatório do interrogatório em fase processual, AURY defende um modelo em que o interrogatório seja orientado pelo principio da presunção de inocência, visto que, como parte da investigação preliminar, uma possível confissão no interrogatório somente poderia ter valor “endoprocedimental”, ou seja, somente como uma prova para a abertura do processo penal, ou da propositura da denúncia, comprovando o fumus commissi delicti do ocorrido, e não a culpa objetiva do investigado, justificando uma sentença condenatória no futuro processo.
VIDEOCONFERÊNCIA: Lei nº 11.900/2009
NICOLITT entende que, embora a lei não preveja a necessidade da permissão do acusado, ela decorre do sistema constitucional, sendo o interrogatório do acusado por videoconferência sem a sua permissão inconstitucional, não suprindo sequer a manifestação favorável da defesa técnica, uma vez que a autodefesa é independente e o interrogatório é a sua expressão máxima.
A confissão do réu, ou seja, a admissão do próprio investigado de assumir sua culpabilidade e tipicidade de sua conduta quanto a um tipo penal pode ser feita a qualquer instante, inclusive dentro ou fora do interrogatório, devendo ser contida nos autos, segundo o art. 199 do CPP, a qual constitui uma prova de maior capacidade de convencimento do magistrado.
A doutrina sustenta que a confissão tem que ser necessariamente pessoal, voluntária, expressa, solene, pública, na frente de autoridade competente, realizada por pessoa imputável, sendo capaz de renúncia. Assim como não pode ser fruto de coação moral ou física, como a tortura ou outro meio de crueldade.
A confissão ocorre perante autoridade judicial competente para julgamento do fato, caracterizando a confissão judicial própria, caso esta mesma autoridade não esteja atuando no caso, pode-se colher a confissão do acusado de forma imprópria. Já a autoridade policial, e a parlamentar, ou administrativa, podem obter a chamada confissão extrajudicial. Deve-se ter em mente que esta não é revestida pelas garantias do contraditório e ampla defesa, não podendo valer como prova de sentença condenatória no processo, mas somente vindo justificar a realização da denúncia.
Não existe a possibilidade de se fazer uma confissão por silogismo ou dedução, devendo a confissão ser expressa, sendo clara e manifesta.
Porém, a confissão não pode ser encarada com um caráter absoluto. O CPP é categórico quando diz que a própria confissão do acusado não constitui, fatalmente, prova plena de sua culpabilidade. Todas as provas são relativas; nenhuma delas terá, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra.
Segundo AURY LOPES:
“A confissão deve ser analisada no contexto probatório, não de forma isolada, mas sim em conjunto com a prova colhida, de modo que, sozinha, não justifica um juízo condenatório, mas, por outro lado, quando situada na mesma linha da prova produzida, em conformidade e harmonia, poderá ser valorada pelo juiz na sentença.”
DAS PERGUNTAS AO OFENDIDO
É majoritário o entendimento de que o ofendido não integra o rol de testemunhas da acusação por não poder ser propriamente considerado como figura de testemunha, e sim de ofendido, não tendo assim a obrigatoriedade de falar a verdade (art. 203, do CPP), podendo por lei também ser coercitivamente conduzido em casos de, quando intimado, não comparecer em juízo.
Segundo AURY LOPES: “A vitima não presta compromisso em dizer a verdade e tampouco pode ser responsabilizada pelo delito de falso testemunho (mas sim pelo crime de denunciação caluniosa, art. 339 do CP, conforme o caso).”.
“A vitima não pode negar-se a comparecer para depor (art. 201, § 1º), sob pena de condução (inclusive na fase policial).”
TOURINHO FILHO tem o entendimento de que o ofendido não pode ser sujeito ativo de falso testemunho, desse modo possuindo o direito ao silêncio. Tanto AURY, quanto PACELLIdiscordam de tal entendimento, pois entendem que tal garantia do direito ao silêncio somente diz respeito ao imputado.
O depoimento do ofendido, como meio de prova que é, deve ser realizado visando aos princípios do contraditório e ampla defesa, sendo presentes os acusadores e réu, este na figura de seus advogados, os quais poderão diretamente realizar perguntas ao ofendido.
Com a Lei nº 11.690/08, surgiram significativas mudanças que merecem ser citadas, como o seu parágrafo segundo, que estabelece que o ofendido será comunicado dos atos processuais relativos à prisão ou liberdade do acusado, assim como o parágrafo sexto, que vem a proteger à intimidade, a vida privada, honra e imagem da vítima, podendo o juiz decretar segredo de Justiça em relação às suas informações prestadas. Isto, dentro do entendimento de VÉLEZ MARICOND, que deixa claro que o segredo de Justiça somente deve ser aplicado aos “estranhos” do processo, e não às suas partes, sob pena de lesão ao principio contraditório.
Segundo AURY LOPES, o ponto mais problemático do assunto é, sem dúvida, o valor probatório da palavra da vítima:
“Deve-se considerar, inicialmente, que a vítima está contaminada pelo “caso Penal”, pois dele faz parte. Isso acarreta interesse nos mais diversos sentidos, tanto para beneficiar o acusado, como também para prejudicar um inocente. Para além desse comprometimento material, em termos processuais, a vítima não presta compromisso em dizer a verdade.”.
“Logo, apenas a palavra da vítima jamais poderá justificar uma sentença condenatória. Mais do que ela, vale o resto do contexto probatório, e, se não houver prova robusta além da palavra da vitima, não poderá o réu ser condenado.”
DA PROVA TESTEMUNHAL
A espécie de prova testemunhal é responsável pela grande maioria de condenações no sistema processual penal brasileiro. Tal fato se deve pela grande demanda do sistema investigatório penal, pela facilidade da obtenção das provas testemunhais, comparado com as documentais e periciais e pelas restrições técnicas que infelizmente a polícia judiciária, em regra, possui.
Deve-se tomar cuidado no uso de tal tipo de prova, pois todo depoimento é uma descrição subjetiva de determinado fato, influenciada pela ideologia do próprio depoente. Tal questão adentra em uma discussão filosófica
Sobre a verdade absoluta, e seus pressupostos. Sem pretensão de adentrar a matéria filosófica, citamos PACELLI:
“O sujeito, portador do conhecimento dos fatos, é homem, titular e inúmeras potencialidades, mas também de muitas vulnerabilidades, tudo a depender das situações concretas em que estiver e que tiver diante de si. Por isso, a noção de verdade, que vem a ser o objeto buscado na prova testemunhal, em regra, poderá não ser unívoca.”
“Em primeiro lugar, é de se observar que a única verdade absoluta que se pode compreender, é a verdade da fé, que nada indaga acerca de seus pressupostos. A verdade do homem, ou verdade da razão, é sempre relativa, dependente do sujeito que a estiver afirmando.”
Existe um número de testemunhas a ser respeitados pelo Código de Processo Penal, sendo pelo art. 401, a quantidade de oito testemunhas quando for rito ordinário, e o art. 532, que estabelece uma máxima de cinco testemunhas quando for rito sumário.
CAPACIDADE PARA TESTEMUNHAR
Afirma o art. 202 do CPP que “toda pessoa poderá ser testemunha”, como ferramenta a evitar a discriminação histórica existente, isto é, as chamadas “pessoas de má reputação”, que ao longo do tempo sofreram restrições em termos probatórios dentro do processo penal.
Assim como não há que se falar em restrição ao depoimento dos policiais atuantes no caso penal, AURY LOPES, dentro de suas atribuições de critico, alega que tais testemunhos devem ser colhidos com certo cuidado, pois acredita que os policiais, dentro do exercer de suas funções, procurariam defender sua atuação, de maneira a prestar um testemunho unilateral, contaminados pela sua atuação funcional contra o acusado, de maneira a legitimar os atos por eles mesmos praticados dentro da ação policial. O autor ainda vai além, criticando a atuação do Ministério Público, por utilizar de maneira exagerada testemunhos de policiais, de modo a buscar uma sentença condenatória somente com a judicialização das palavras destes.
Quanto à recusa a depor, o art. 206 do CPP traz que “recusa-se a fazê-lo, o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstancias.” Tal dispositivo busca proteger aqueles com algum parentesco que por presumida proximidade não sejam obrigados a depor.
Já os proibidos a depor, estão fixados no art. 207 do CPP, que consta: “são proibidas a depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício, ou profissão, devem guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.” Sendo esta, uma maneira de proteger o sigilo profissional, que disponham seus clientes, como réus de processo penal.
NUCCI chama atenção para a atuação dos promotores e juízes, como testemunhas de caso, em outro processo do qual tiveram por alguma razão conhecimento dos fatos. Segundo o autor, existirá proibição quanto ao testemunho de fato e informações que estes adquiriram no exercer de suas funções, já que tais funções possuem interesse público de sigilo profissional. Porém, isto não significa que estes não poderão ser testemunhas, por informações extra-autos, fora do exercer de sua profissão.
CLASSIFICAÇÃO DAS TESTEMUNHAS
Tomamos as liberdades de utilizar as classificações feitas por AURY LOPES:
a) Testemunha presencial: é aquela que teve contato direto com o fato, presenciando os acontecimentos. Sem duvida é a testemunha mais útil ao processo.
b) Testemunha indireta: é aquela que nada presenciou, mas ouviu falar do fado ou depõe sobre fatos acessórios. HASSAN CHOUKR explica que a testemunha do “ouvir dizer” não está excluída do sistema probatório brasileiro, sendo ouvida “a critério do juiz” (...).
c) Informantes: são aquelas pessoas que não prestam compromisso de dizer a verdade e, portanto, não podem responder pelo delito de falso testemunho (...). Por não prestarem compromisso, não entram no limite numérico de testemunhas, não sendo computadas. (...)
d) Abonatórias: as testemunhas abonatórias, são aquelas pessoas que não presenciaram o fato e, dele, nada sabem por contato direto. Servem para abonar a conduta social do réu, tendo seu depoimento relevância na avaliação das circunstâncias do art. 59 do CP. (...)
e) Testemunhas referidas: são aquelas pessoas que foram mencionadas, referidas por outra (s) testemunha (s) que declararam no seu depoimento a sua existência. Logo, elas não constavam no rol de testemunhas originariamente elencado. Por terem sido citadas como sabedoras do ocorrido, poderá o juiz ouvi-las, para melhor esclarecimento do fato. (...)
RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS
Pode-se entender por reconhecimento, segundo AURY:
“O reconhecimento é um ato através do qual alguém é levado a analisar alguma pessoa ou coisa e, recordando o que havia percebido em um determinado contexto, compara as duas experiências. Quando coincide a recordação empírica com essa nova experiência levada a cabo em audiência ou no inquérito policial, ocorre o reconhecer.”
O reconhecimento está previsto no art. 226 do CPP e pode ser realizado em qualquer momento, tanto na fase pré-processual quanto na fase processual, respeitando-se o contido neste dispositivo.
AURY LOPES novamente em sua função de crítico renega a atitude do magistrado ao indagar se o ofendido reconhece os réus em audiência como autores do fato criminal, alegando que tal prova seria ilícita por violar o sistema acusatório e quebra da igualdade de tratamento, resultando em parcialidade.
Feita dentro dos estipulados no art. 226, o juiz poderá pedir que fosse feito o reconhecimento, pedindo a autoridade policial que coloqueo acusado junto com outras pessoas fisicamente semelhantes, respeitados os aspectos de número de pessoas, recomendando-se doutrinariamente um número de cinco ou mais indivíduos, assim como a aparência física e roupas que devem ser na medida do possível similares e não contrastantes, de modo a não induzir em erro o ofendido em seu reconhecimento.
O reconhecimento por foto não poderá nunca ter o mesmo valor como prova do reconhecimento pessoal, tendo em vista a dificuldade em imputar uma foto a uma pessoa real. Esta deve ser usada somente em casos excepcionalíssimos, quando puder ser usada somente como confirmação de outras provas já produzidas. Entretanto, o uso do reconhecimento fotográfico é defeso em decisões pela Suprema Corte (RT nº 739/546).
O reconhecimento feito por vídeo tem força probatória superior à fotográfica, pela possibilidade do estudo e análise da imagem de diversos ângulos e posições, dando uma maior garantia à identificação do acusado.
DO DELITO, REPRODUÇÃO SIMULADA.
A reconstituição do crime é prevista dentro do art. 7º do CPP, regulada no inquérito policial, mas não está contida dentro do Título VII do Código, destinado às provas. Pode-se assim dizer que a reconstituição é prevista, mas não regulada pelo Código.
A reprodução simulada tem um grande valor para o esclarecimento do fato, podendo ser realizada tanto na fase de inquérito quanto em juízo. Vale citar CORDEIRO, “A reconstituição dos fatos é útil quando surgem duvidas sobre a compatibilidade de uma hipótese historia com os marcos do fisicamente exigível ou aceitável.”
Existem dois limites a serem respeitados, com a realização da reprodução simulada de um crime, sendo eles:
a) Não contrariar a moralidade ou ordem pública;
b) Respeitar o direito de defesa do sujeito passivo;
Segundo AURY LOPES:
“O primeiro limite, vem do dado art. 7º, que recorre á formulas jurídicas abertas como “moralidade” ou ainda a mais indeterminada de “ordem pública”. Sobre eles já se escreveu o suficiente. Apenas gostaríamos de destacar um aspecto pouco valorizado pela doutrina. Quando o CPP estabelece o limite da moralidade, devemos considerar não só a moral pública, mas também a inviolabilidade da hora e a imagem das pessoas, um direito fundamental previsto no art. 5, X, da Constituição, que também assiste ao sujeito passivo. (...) Desta forma, entendemos que o conceito de moralidade deve ser considerado a partir de um duplo aspecto: público e privado, cabendo ao sujeito passivo impugnar a decisão da autoridade judiciária ou policial que determine a realização de uma reconstituição que ofenda a sua própria moralidade.”
“O segundo limite, está na própria Constituição, art. 5º, LX e na CADH, que assegura no seu art. 8.2.g, o direito de não ser obrigado a depor contra sí mesmo, nem a declarar-se culpado.”
Deve-se observar durante a reconstituição do crime, quando feita em fase processual, o acompanhamento por parte do juiz, acusador e defesa, assim como deve a reconstituição ser documentada através de uma ata circunstanciada, contendo todo o descritivo da atividade desenvolvida, assim como a registrada em filme quando realizada em fase policial para ser reavaliada em fase processual de uma maneira mais precisa.
A reconstituição demonstra que o fato criminoso pode ter ocorrido daquela maneira, e não que obrigatoriamente o crime ocorreu de tal jeito, pois, sendo assim, não pode ser concebida como única prova justificante a uma sentença condenatória. Por outro lado, se a reconstituição comprovar que o crime não poderia ter ocorrido, encerra-se aí a dúvida jurídica. Dessa maneira, uma reconstrução negativa como prova poderá ser muito mais eficaz que uma reconstrução positiva, que dependerá de outras provas para comprovar a autoria e materialidade do réu.
4.8 ACAREAÇÃO
Tem como significado colocar cara a cara os acusados, tendo sido uma prática comum pelos inquisidores. É prevista no art. 229 do CPP:
“Art. 229”. A acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes.
Parágrafo único. “Os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de divergências, reduzindo-se a termo o ato de acareação.”
PACELLI quanto à acareação:
“A acareação é o típico procedimento de índole intimatória. No mais das vezes, presta-se apenas a revelar um maior ou menor grau de temor de uma testemunha em relação a outra. E o que é pior: a lei prevê a possibilidade de acareação até entre o acusado e as testemunhas, quando se sabe que o réu não tem o menos compromisso com a verdade, enquanto a testemunha, sim! E, tais hipóteses a acareação revela-se não só impertinente, mas absolutamente sem sentido.”
O procedimento de acareação pode ser feito tanto na fase de investigação, quanto durante a instrução. Sendo conveniente que as autoridades liberem as testemunhas para realização da acareação, somente após o colhimento de todos os depoimentos. Pela Lei nº 11.719/08, a acareação será realizada na audiência de instrução, em fase da concentração dos atos processuais a ela referente.
 PROVA DOCUMENTAL
Segundo ARAGONÊS ALONSO, o conceito de prova documental, que pode perfeitamente ser aplicado dentro do Código de Processo Penal brasileiro, acaba por ser “toda classe de objetos que tenham uma função probatória, contanto que esses, por sua índole, sejam suscetíveis de ser levados ante a presença judicial; isto é, que documento é qualquer objeto móvel que dentro do processo possa ser utilizado como prova, contrapondo-se neste sentido, a prova de inspeção ocular que se pratica naqueles objetos que não possam ser incorporados ao processo.”.
Segundo AURY LOPES, além de serem consideradas provas documentais os documentos escritos de fato, podem ser integrantes deste rol a juntada de fitas de áudio, vídeo, fotografias, tecidos e objetos móveis que fisicamente possam ser atribuídos ao processo com função probatória.
Quanto ao momento de juntada dos documentos, este pode ser realizado até o momento do encerramento da instrução, lembrando-se que se deve observar sempre o principio do contraditório, dando a outra parte direito de reconhecer e impugnar as provas juntadas. Por mais que tal direito não esteja positivado no CPP, é concedido por analogia do art. 5º, LV da Constituição.
A juntada de provas posterior à sentença é inviável, por implicar em uma supressão de um grau de jurisdição, entretanto, não se impede que possam ser produzidas provas após a sentença com o intuito de uma possível revisão criminal, prevista no art. 621, II.
AURY LOPES, nas suas ferrenhas e repetitivas críticas, as faz sobre o art. 234, que legitima o juiz quando tiver notícia e conhecimento de existência de documento relevante à acusação ou defesa, que efetue a juntada de tal prova de ofício. Segundo ele, tal artigo lesionaria o princípio dispositivo da relação processual, tirando o magistrado da sua posição equidistante de ambas as partes, se tornando um “juiz-inquisidor”.
Por fim, referidos documentos redigidos em língua estrangeira podem ser juntados normalmente, desde que sejam traduzidos por tradutor juramentado. Não havendo tradução, e sendo tais documentos impugnados, caberá ao juiz determinar que um tradutor público os traduza.
DOS INDÍCIOS
Estabelece o art. 239 CPP:
Art. 239: Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.
Não se pode confundir os indícios com provas, por serem eles baseados em raciocínio dedutivo. Ou seja, ninguém poderá ser condenado com base em meros indícios, já que este não tem força de prova robusta, como exige o princípio da presunção de inocência. Sobre tal assunto, AURY LOPES novamente compara a prática de tal ocorrência como “uma volta às práticas inquisitórias desenhadas por EYMERICH no famoso Directorium Inquisitorium.”
Ao contráriode AURY, PACELLI vê uma validade um pouco mais desenvolvida nas provas indiciárias:
“A prova indiciária, ou prova por indícios, terá a sua eficiência probatória condicionada à natureza do fato ou da circunstância de que por meio dela (prova indiciária) se pretende comprovar. Por exemplo, tratando-se de prova do dolo ou da culpa, ou dos demais elementos subjetivos do tipo, que se situam no mundo das ideias e das intenções, a prova por indícios será de grande valia.”
PACELLI prossegue em seu raciocínio trazendo que, quando a prova indiciária for utilizada de maneira a justificar fatos ou circunstâncias que podem ser comprovadas mais facilmente com provas materiais ou documentais, o valor das provas indiciárias será muito reduzido ou até mesmo nulo.
DA BUSCA E APREENSÃO
Delicadas devem ser as considerações feitas no que cerca este assunto. Diferente dos demais meios de prova que, desde o início de sua produção, devem ser realizados com vistas ao contraditório, com a participação de ambas as partes, posto que a busca e apreensão segue procedimento diverso por se tratar de uma medida de cunho cautelar no que diz respeito ao material probatório, ou até mesmo de pessoas que não estejam ao alcance do Judiciário.
Tal fator pode ser entendido como uma quebra da inviolabilidade do domicílio e da pessoa. Por isso, deve-se fundamentar as razões quanto à necessidade e urgência da busca e apreensão.
Segundo AURY LOPES, a busca e apreensão está em constante tensão com os direitos fundamentais da dignidade da pessoa humana, inviolabilidade do domicílio, intimidade e a vida privada e a incolumidade física e moral do indivíduo. Todavia, tais direitos fundamentais não são absolutos, podendo serem restringidos, sendo exatamente neste ponto que a ferramenta da busca e apreensão se protege constitucionalmente.
PACELLI divide a busca e apreensão em duas categorias, a busca domiciliar, e a busca pessoal.
Como busca domiciliar, entende-se como aquela realizada em residência ou qualquer estabelecimento de habitação não aberto ao público, nos termos do art. 246 do CPP. Estes, assim como quartos de hotéis, motéis e afins estão protegidos pela Constituição quanto à inviolabilidade de domicílio.
Tal busca domiciliar devem obedecer alguns princípios:
a) Ordem judicial escrita e fundamentada, como qualquer medida cautelar restritiva de direitos (art. 5º, XI, CF);
b) Indicação precisa do local, dos motivos e da finalidade da diligência (art. 234, CPP);
c) Cumprimento da diligência durante o dia, salvo se consentida à noite, pelo morador;
d) O uso de forca e o arrombamento somente serão possíveis em caso de desobediência, ou em caso de ausência do morador ou de qualquer pessoa no local (art. 245, § 3º e 4º);
Segundo o Código de Processo Penal, a busca domiciliar destina-se a:
a) Prender criminosos com prisão decretada;
b) Apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) Apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;
d) Apreender armas e munições, instrumentos usados na pratica do crime ou destinados a fim delituosos;
e) Descobrir objetos necessários à prova de infração ou â defesa do réu;
f) Apreender cartas abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil a elucidação do fato;
g) Apreender pessoas vítimas de crime;
h) Colher qualquer elemento de convicção;
Já a busca pessoal, não depende de autorização judicial, ainda que se possa considerar uma violação à intangibilidade do direito à intimidade e privacidade do art. 5º, X, CF. PACELLI acredita ser completamente possível a realização da busca sem a autorização judicial se, uma vez prevista em lei, justifiquem os preceitos de natureza cautelar e urgente.
INTERCEPTAÇÃO
Segundo GRECO, o procedimento de interceptação somente poderá ser executado por meio de autorização do juiz. É um procedimento de natureza cautelar, tendo como função a criação de provas processuais penais. A providência poderá ser determinada durante a investigação penal, ou seja, antes mesmo de formalmente instaurado o inquérito, assim como para quando instaurada a ação penal.
A interceptação poderá ser determinada pelo juiz, de ofício, assim como por requerimento da autoridade policial, em fase de investigação criminal, ou do representante do Ministério Público, durante a investigação ou na instrução processual penal.
Como a interceptação pode ser realizada antes, ou durante o processo penal, vale argumentar sobre a possível aplicação do princípio do contraditório e da ampla defesa, a qual não faria o menor sentido, já que é por obvio que a interceptação somente terá efeito se for sigilosa, sem o conhecimento do acusado.
Quanto à natureza do pedido, seja de ofício ou requerimento, é indispensável que o pedido seja feito de forma descrita e com clareza a situação objeto da investigação, inclusive no que se refere à identificação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade justificada. Deverá conter a descrição da sua necessidade, dos pressupostos e de sua licitude, indicando os meios a serem empregados.
O magistrado terá o período de até 24 horas para autorizar ou não o pedido da interceptação, estando obrigado a fundamentar, sob pena de nulidade e tendo que especificar o modo a ser executado, o qual não pode ultrapassar 15 dias, prorrogado por prazo igual, levando em consideração a indispensabilidade de a medida ser devidamente comprovada.
Segundo GRECO, quem conduz a diligência de interceptação dentro dos parâmetros fixados pelo juiz é a autoridade policial que, no caso, é a polícia judiciária, seja ela estadual ou federal, e a autoridade incumbida de presidir o inquérito policial militar, nas competências da Justiça Militar, sendo necessário o acompanhamento do Ministério Público em sua realização.
GRECO segue:
“A escuta das comunicações interceptadas poderá, ou não, ser gravada. Em qualquer hipótese, concluída a diligência, deve a autoridade encaminhar o resultado ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado que deverá conter o resumo das operações realizadas. Se a comunicação interceptada for gravada, deverá ser transcrita, sem prejuízo de ser preservada e autenticada a fita original; se não foi, o resumo das operações deverá conter, também, sob responsabilidade de quem ouviu o conteúdo das conversas interceptadas.”
O art 9º da Lei de Interceptações prevê a inutilização por decisão do juiz durante o inquérito, da instrução criminal, ou após esta, das gravações que por ventura não vierem interessar à prova. Sendo o ato de inutilização assistido pelo Ministério Público, como fiscal da lei e do interesse público, é facultada a presença do acusado e seu representante legal. Tal inutilização deve ser realizada, sob pena de serem responsabilizados os que se omitirem com dolo eventual pelo crime do art. 10.
Quanto ao momento do acusado ter ciência sobre a prova colhida mediante interceptação, GRECO novamente comenta que, apesar da interceptação não ser sujeita ao contraditório e à ampla defesa, as provas geradas pelas mesmas devem estar em conformidade com este princípio para ter validade. Para tal, o acusado deverá ter ciência da prova na primeira oportunidade que houver após a interceptação. Caso a prova seja feita durante o inquérito, citado o réu, já poderá o acusado ou seu defensor ter acesso à prova para preparar sua defesa. Se realizada durante a instrução processual, o acesso será permitido logo após a diligência.