Dos Crimes e Infrações Administrativas no ECA

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Dos Crimes e Infrações Administrativas no ECA
INTRODUÇÃO 
 A Lei n° 8.069/90, popularmente conhecida como ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), vem atender um preceito constitucional previsto em seu artigo 227, onde prevê a obrigação do Estado, família e da sociedade em proteger além dos direitos fundamentais como à vida, à saúde, à alimentação, entre outros, visa a proteção da integridade física, psíquica e moral do menor. Vejamos o que diz o mencionado artigo:
ART. 227 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
 Assim sendo, a Magna Carta, adotou em nosso ordenamento jurídico a Doutrina da Proteção Integral, que está diretamente relacionada com a proteção do melhor interesse do menor. O Estatuto, também garante as crianças e aos adolescentes, sujeitos de direitos, posição de igualdade com os adultos, garantido no texto legal do artigo 3° da mencionada Lei “ A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes a pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, espiritual e social em condições de liberdade e de dignidade.”. Para os efeitos desta Lei, o artigo 2°, traz o conceito de criança e de adolescente “Considera-se criança, para os efeitos dessa Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescentes aquela entre doze e dezoito anos de idade.”
 O ECA resgata o valor da criança e do adolescente como seres humanos - sujeitos de direitos – que devem receber o máximo de dedicação, em virtude de sua peculiar condição de pessoa em desenvolvimento. 
 A Lei n° 8.069/90, regulamenta os crimes contra a criança e o adolescente e dispõe sobre sua proteção integral, elenca em seus artigos condutas consideradas delituosas e infrações administrativas passiveis de punição. Iremos agora analisar todos eles verificando desde seu tipo penal, seus sujeitos, objeto jurídico, a ação penal e fato típico. 
DOS CRIMES
 Neste capítulo, o Estatuto da Criança e do Adolescente segue o modelo de incluir a previsão de infrações penais também em diplomas da legislação extravagante, embora seja forçoso reconhecer que o próprio diploma repressivo já contemplava, antes mesmo da edição do Estatuto, infrações penais vitimizando especificamente crianças e adolescente.
 Os crimes previstos no ECA, tem início a partir do art. 225, que trata das disposições gerais, o dispositivo, em exame é, inegavelmente, de uma total superfluidade. Isso porque, em sua primeira parte declara do que trata o capítulo, quando está conclusão deriva da simples leitura dos tipos penais que se seguem ou mesmo do próprio contexto legislativo, onde tais informações foram inseridas, e esclarece a plena vigência da legislação penal, quando se sabe que sua inaplicabilidade depende de dispositivo expresso neste sentido, inexistente no Estatuto, ademais, havendo conflito aparente entre infração penal do Estatuto e outra do Código Pena, a solução virá da aplicação do principio da especialidade, que manda incidir a norma especial quando contenha ela todos os elementos da norma geral, entre outros, denominados especializantes, sendo, por isso, hierarquicamente superior a esta, prevalecendo. 
 Preocupou-se ainda o legislador, em repetir os textos do art. 12 do CP, e o art. 1° do CPP, que preveem a aplicação de normas gerais aos crimes previstos em Leis especiais (art. 226), bem como estabeleceu que a Ação Penal desses crimes seja Pública Incondicionada (art. 227). 
DOS CRIMES EM ESPECIE 
Crimes relacionados a hospitais e centros de saúde (art. 228 e 229).
Artigo 228. Omissão do registro de atividades ou do fornecimento da declaração de nascimento. A conduta delituosa em exame deriva da desobediência aos preceitos do art. 10, I e IV, que obrigam hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde da gestante a manterem registros das atividades desenvolvidas, pelo prazo de 18 anos, ainda que neles não se realize o parto, bem como todas as informações relativas ao neonato. Este tipo tem por fim viabilizar o desenvolvimento da gestação e do recém-nascido. Trata-se de crime próprio, imputando somente a quem ostente a qualidade de encarregado de serviço ou dirigente 	do estabelecimento de atenção à saúde, podendo a responsabilidade recair sobre o médico, enfermeiro ou empregado burocrático. Não admite tentativa.
Artigo 229. Omissão de identificação do neonato e da parturiente ou de realização de exames necessários. O Estatuto prossegue tratando das condutas atentatórias à vida da gestante e do neonato, impondo ao médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de saúde a obrigação de realizar os procedimentos previstos nos incisos II e III do art. 10 da Lei. As condutas delituosas consistem na omissão de identificação do neonato e da parturiente, e a não realização de exames indispensáveis ao neonato e a parturiente. Não admite tentativa, por se tratar de crime omissivo próprio. 
 Os delitos tratados nos artigos seguem o rito especial da Lei n° 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais, como consequência das penas estabelecidas para ambas condutas, consideradas crimes de menor potencial ofensivo, sendo as mesmas, inferior a dois anos de detenção, e são punidos tanto na modalidade dolosa, como culposa.
Crimes relacionados a atos infracionais (art. 230 a 235)
 As infrações dos artigos 230 a 235, são consideradas crimes de menor potencial ofensivo, sujeitos ao rito especial da Lei nº 9.099/95, que dispõe dos Juizados Especiais Criminais, pois a pena não ultrapassa dois anos.
Artigo 230. Privação ilegal da liberdade de criança ou adolescente. O ECA parte, nesse dispositivo, para a tutela da liberdade do adolescente direito fundamental de qualquer pessoa, previsto na clausula pétrea do caput e inciso LXI do art. 5º da CF, sancionando sua apreensão fora das hipóteses previstas no art. 106. Nota-se que a criança não deveria figurar como sujeito passivo do crime, na medida em que não pode, em hipótese alguma, ser apreendida, nem pela prática de ato infracional, tão pouco por ordem de autoridade judiciária, condutas legais ao que sugere a contrario sensu, tipo. O artigo tem por objetivo proteger a liberdade do adolescente e da criança. Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, é punível somente na modalidade dolosa, só cabe tentativa na modalidade comissiva de privar a liberdade.
Artigo 231. Omissão da comunicação de apreensão de criança ou adolescente. Aqui, ao contrário do dispositivo anterior, a condição de autoridade é expressa na estrutura típica, tratando-se inequivocamente de crime próprio, imputável apenas a quem tenha sido responsável pela apreensão do adolescente. A comunicação à autoridade judiciária e à família ou pessoa indicada pelo menor devem ser imediatas, seja de forma pessoal, por meio escrito, telefônico ou qualquer outro equivalente, tanto na hipótese de apreensão por força de ordem judicial ou no caso de flagrante de ato infracional, como se conclui pela leitura dos artigos 106 e 107 da lei. Sendo conduta meramente omissiva, não comporta tentativa também não se previu modalidade culposa para o delito, somente para a modalidade dolosa.
Artigo 232. Submissão de criança ou adolescente a vexame ou constrangimento. Trata-se uma vez mais de crime próprio, imputável a quem tenha a criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância, podendo ser os pais, tutores, curadores, guardiões ou aqueles incumbidos da vigilância e cuidado provisórios do menor, a exemplo das babas, educadores e agentes de segurança. Nesta modalidade, admite-secoautoria, entendida pela contribuição a um projeto delituoso comum, por parte de terceiro que, tendo igual domínio final do fato pratique parcela da conduta incriminada, sujeitando a vitima a vexame ou constrangimento. Segundo esse tipo penal, o dolo do agente consiste na simples vontade de causar à vítima vexame ou constrangimento, admite-se tentativa.
Artigo 233-Revogado.
Artigo 234. Aqui temos a mesma falha legislativa quando inclui a criança no polo passivo desse crime, já que pela sua condição é isenta de qualquer tipo de responsabilidade por seus atos e práticas, mesmo que venha caracterizar um ato infracional. Trata-se de crime próprio, podendo ser praticado por quem detenha autoridade para determinar a soltura do menor. Punível somente a titulo de dolo, como é cometido na modalidade omissiva, não se admite tentativa. 
Artigo 235. Descumprimento injustificado de prazo legal. São prazos estabelecido pelo ECA:
Internação provisória por 45 dias (arts. 108 e 183);
Reavaliação da internação a cada seis meses (art. 121, § 2°); 
Período máximo de internação de 3 anos (art. 121, § 3°);
Liberação compulsória aos 21 anos (art.121, § 5°);
Internação pelo prazo máximo de 3 meses pelo descumprimento de outra medida do art. 112 (art. 122, § 1°);
Apresentação do adolescente ao Ministério Público no prazo de 24 horas (art. 175, §§ 1° e 2°);
Transferência de adolescente provisoriamente internado em repartição policial para entidade de atendimento no prazo máximo de 5 dias (art. 185, § 2°).
 O descumprimento de qualquer desses prazos, será considerada conduta delituosa, praticada em desacordo com o ECA. Crime próprio, podendo ser praticado somente por quem é incumbido de zelar pelo cumprimento de tais prazos, para recair sobre o dispositivo, não basta que o agente descumpra o prazo, deve ser descumprido de maneira injustificada, sob pena de a conduto ser considerada atípica, crime doloso omissivo, e como tal não admite tentativa.
Artigo 236. Impedimento ou embaraço à ação de autoridades. Trata-se de crime contra a administração da justiça, na medida em que, realizada a conduta típica, pode restar obstaculizado o regular desenvolvimento das atividades da Justiça de Infância e da Juventude, voltadas à efetivação daqueles direitos insculpidos no art. 4º da lei. Tipo penal misto alternativo, podendo se caracterizar com uma só ação ou ambas as ações, seja na modalidade de impedir ou embaraçar, sujeito passivo poderá ser a Autoridade Judiciária, membro do Ministério Público ou Conselho Tutelar. Quando praticado na modalidade de intervir, o crime é material, quando praticado na modalidade de embaraçar, é formal, somente é punido a título de dolo.
Crimes relacionados a colocação irregular em família substituta (art. 237, 238 e 239)
 A partir desses artigos os delitos apontados nesta Lei, receberão um tratamento jurídico mais severo, visto que as penas deixam de ser de detenção para reclusão, pois, no caso de detenção é possível o regime inicial semiaberto, no caso de reclusão em regra, deverá ter início em regime fechado.
Artigo 237. Subtração de criança ou adolescente. Versando sobre a regular organização da família, natural ou substituta, e a preservação dos direitos inerentes ao poder familiar, tutela, curatela e guarda. Trata-se de crime comum que pode ser praticado por qualquer pessoa, para que os pais ou responsáveis sejam sujeitos ativos desse crime, necessitam estar destituídos do poder familiar. Só é punido a titulo de dolo, devendo o agente agir com o fim de colocar o menor em família substituta. Trata-se de crime instantâneo, formal e, como tal, o crime se consuma com a mera subtração da criança, independente do resultado. Pena – reclusão de dois a seis anos.
Artigo 238. Promessa ou entrega de filho ou pupilo. Objetiva-se resguardar aqui o interesse estatal na regular organização da família, natural ou substituta. Podem ser sujeitos ativos pais, tutores e guardiões. Tipo misto, composto pelos verbos prometer, oferecer e efetivar, nos dois primeiros casos (prometer e oferecer) o tipo é formal, no terceiro (efetivar) é material, não cabe tentativa nas modalidades de prometer ou oferecer. O tipo somente estará caracterizado se em suas modalidades forem praticados mediante a promessa de recompensa. Se não houver este especial fim de agir, a conduta será atípica. Pena – Reclusão de um a quatro anos e multa.
Artigo 239. Tráfico internacional de criança e adolescente. Pune-se, neste delito a nefasta prática de tráfico internacional de crianças e adolescentes, sendo a adoção a medida legal cabível para a colocação de menor em família substituta estrangeira, nos termos do art. 31 do ECA. Crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Como o tipo alçou os verbos promover ou auxiliar à conduta principal, o 3º responderá como autor e não como partícipe. Trata-se de crime de ação livre e de crime doloso, no qual o agente atua com o especial fim de agir, ou seja, com a intenção de obter lucro. A competência da Justiça Federal (art. 109, V, CF). Pena – Reclusão de quatro a seis anos e multa. Caso haja o emprego de violência, grave ameaça ou fraude, incide no aumento de pena, sendo de seis a oito anos, além da pena correspondente a violência.
Crimes relacionados a pornografia, sexo explícito ou exploração sexual e corrupção (artigos 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C, 241-D, 242, 243, 244, 244-A e 244-B)
Artigo 240. Utilização de criança ou adolescente em cena pornográfica ou de sexo explícito ou vexatório. Uma vez mais se ampliam os contornos dessa figura típica por conta de novas alterações introduzidas pela Lei nº 11.829/08, originada da Comissão Parlamentar de Inquérito que cuidou da Pedofilia e que contou com a valorosa contribuição de membros do Ministério Público, Federal e Estadual (dentre eles Rio de Janeiro e Minas Gerais), Polícia Federal e outras entidades ligadas ao tema, a cujas sugestões e esforços se devem creditar, em grande parte, os méritos pela sistematização dada ao tema. 	Crime antes praticável apenas por quem produzisse, dirigisse, ou, nos termos do § 1º, contracenasse com criança ou adolescente, tem agora sujeito ativo comum, a saber, qualquer pessoa que produza, reproduza, dirija, fotografe, filme, registre ou ainda, facilite, recrute, coaja, intermedeie ou contracene com criança e adolescente. A cena vexatória a que alude o tipo penal deve ser entendida como aquela que deriva da participação do menor. Este tipo somente é punido na modalidade dolosa, exceto no caso do § 2º, II, do art. 240. Trata-se de crime formal, assim a sua consumação independe do resultado, ou seja, independe de sua exibição ao público. Pena – Reclusão de quatro a oito anos e multa. No § 2º, estão previstas causas de aumento de pena, aumentando-se 1/3 da pena imposta, incidentes, como se sabe, na terceira fase da dosimetria, para quando o crime seja cometido: 
I – No exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la;
II – Prevalecendo-se o agente de relações domesticas, de coabitação ou hospitalidade;
III – Prevalecendo-se de relação de parentesco natural, civil ou por afinidade, ou ainda sendo o agente tutor, curador, preceptor, empregador ou tenha sobre ela qualquer autoridade.
Artigo 241. Comércio de material pedófilo. Este artigo foi também alterado pela Lei nº 11.829/08 que, promovendo detalhadamente das diversas condutas típicas relativas à pedofilia, ele restringiu a criminalização de quem promova a comercialização de material pornográfico envolvendo criança ou adolescente, versando, não obstante, sobre a mesma objetividade jurídica do delito anterior. Crime comum, sujeito passivo a criança ou adolescente, tipo misto alternativo, representado por vários verbos e, como tal, a pratica de mais de um verbo não configura mais de uma ação. Admite tentativa em todas suas modalidades, a consumação somente ocorrerá quando o material produzido chegue ao conhecimento de terceiros. Pena – quatro a oito anos e multa.
Artigo 241-A. Difusão de pedofilia. 	Visa incriminara conduta de quem dê publicidade à cena pornográfica ou de sexo explicito envolvendo criança ou adolescente. Crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Tipo misto alternativo, está representado pelos verbos oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar e divulgar. Nas figuras equiparadas do § 1º se incrimina ainda quem assegura o armazenamento ou acesso a dito material. A pena varia de três a seis anos e multa. Será punido também aquele que deveria desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito ao caput deste artigo.
Artigo 241-B. Posse de material pornográfico. Neste novo tipo penal, a Lei nº 11.829/08, buscando dar tratamento mais sistemático ao tema, trata de criminalizar a posse de material relacionado a pornografia infantil. Os tipos penais reuniram primeiramente a produção e outras condutas afins, em seguida a distribuição e comportamentos afins, e, enfim, aqui, a posse e assemelhados, cominando penas proporcionais a respectiva gravidade do crime. Pena – Reclusão de um a quatro anos e multa. O § 1º traz causa de diminuição de pena de 1 a 2/3 se de pequena quantidade o material a que se refere o caput. No § 2º o legislador tratou de enunciar situações em que as condutas de posse e armazenamento não serão consideradas criminosas, desde que atue o agente com especial fim de comunicar o fato as autoridades competentes para a apuração do crime, sendo portanto, hipótese de exclusão de tipicidade. Por fim, o § 3º determina a tais pessoas o sigilo da informação contida no material licito, sendo oportuno que se tivesse cominado desde logo sanção penal para a indevida divulgação de seu conteúdo. Tipo penal misto alternativo ou plurinuclear, passiveis de punição na forma tentada.
Artigo 241-C. Simulacro de pedofilia. O modelo penal em exame, também igualmente introduzido pela Lei nº 11.829/08, inaugura hipóteses de neocriminalização, já que não existia moldura típica semelhante a esta antes do advento da citada lei. A incriminação da simulação teve em consideração que, segundo o tem revelado a experiência, este é um artifício em geral empregado para banalizar a violência, a exemplo de histórias infantis em que, práticas sexuais simuladas entre crianças e super-heróis são apresentadas com fisionomias revelando alegria, com o fim de mostrar às crianças que tais comportamentos seriam positivos. O tipo penal é exclusivamente doloso e simples, já que adstrito a uma única modalidade delituosa, que é a de simular, ou seja, falsear a participação da criança e adolescente em cenas pornográficas ou de sexo explícito. No parágrafo único estão as figuras equiparadas à do caput e como tal merecedoras do mesmo grau de censura penal. Estão, portanto, igualmente incriminadas às condutas de vender, expor à venda, disponibilizar, distribuir, publicar, divulgar, adquirir, possuir e armazenar tais cenas simuladas de sexo explicito ou pornografia envolvendo crianças ou adolescentes, todas elas são passiveis de punição em sua forma tentada.
Artigo 241-D. Aliciamento de menores. Chega-se aqui ao último dos modelos típicos introduzidos pela Lei nº 11.829/08, mantendo-se nele a mesma escala penal do delito anterior. Tipo penal misto alternativo, a significar a possibilidade de serem tais verbos praticados autônoma ou cumulativamente com outros núcleos, são eles: aliciar, assediar, instigar e constranger criança, considerado o único sujeito passivo do crime, excluindo-se, portanto a criminalização das mesmas condutas contra adolescentes. 
Artigo 242. Venda, fornecimento ou entrega de arma, munição ou explosivo. Objetivando a tutela da integridade física da criança e adolescente bem como da incolumidade pública, incrimina-se a venda, fornecimento e entrega de quaisquer objetos materiais enunciados no tipo. Pena – Reclusão de três a seis anos.
Artigo 243. Venda, fornecimento ou entrega de produto causador de dependência física ou psíquica. Buscando tutelar a saúde e integridade física e psíquica da criança e adolescente o tipo em exame, misto alternativo materializa-se por qualquer das condutas de vender, fornecer ainda que gratuitamente, misturar ou entregar as vitimas produtos que possam causar dependência física ou psíquica. Podendo ser praticadas por qualquer pessoa, sejam pais, familiares, comerciantes, farmacêuticos, etc. Sendo tipo subjetivo meramente doloso, trata-se de crime formal.
Artigo 244. Venda, fornecimento ou entrega de fogos de estampido ou artifício. Crime formal de perigo abstrato, ou seja, os fogos de estampidos ou de artifícios devem ter capacidade de promover dano físico. Logo, para se consumar o crime uma real situação do perigo terá que ocorrer, somente é punido a titulo de dolo. Pena - detenção de dois meses a dois anos. 
Artigo 244-A. Exploração sexual de criança ou adolescente. Com a alteração introduzida pela Lei nº 12.015/09 no título VI do código penal, que trata dos crimes contra a dignidade sexual modificando a redação do art. 218, introduzindo um novo tipo penal no art. 218-B, com a rubrica favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável, cremos como inegável a constatação de revogação tácita deste crime do ECA, repetido que foi em todos os seus termos