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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL PENAL II (5º Período) PROFESSOR: MSc. AIRTO CHAVES JUNIOR E-mail: oduno@hotmail.com Direito Processual Penal II Página 1 DIREITO PROCESSUAL PENAL II 5º PERÍODO Material desenvolvido para as aulas da Disciplina de Processo Penal II (5º período), ministradas na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI PROFESSOR: MSc. AIRTO CHAVES JUNIOR Itajaí, julho de 2012. UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL PENAL II (5º Período) PROFESSOR: MSc. AIRTO CHAVES JUNIOR E-mail: oduno@hotmail.com Direito Processual Penal II Página 2 NOTAS INTRODUTÓRIAS Esta cadeira de Processo Penal II será desenvolvida em 18 encontros, dos quais quatro deles serão reservados para avaliações. As avaliações serão distribuídas em 5 provas (individuais) e 1 estudo dirigido (em grupos), realizado na forma de seminário. O agendamento dessas atividades se encontra no Plano de Ensino. Aliás, LEIAM O PLANO DE ENSINO. Serão abordados os temas da Ementa do Curso em 4 Módulos, quais sejam: Módulo 1: Sujeitos Processuais; Módulo 2: Teoria Geral da Prova no Processo Penal (Parte I); Provas em Espécie no Processo Penal (Parte II); Módulo 3: Da Prisão, Das Medidas Cautelares e da Liberdade Provisória; Módulo 4: Sentença Penal. O paradigma sobre o qual estudaremos o Processo Penal é o Constitucional. Por isso, antes de enxergarmos nossa disciplina como instrumento de jus puniendi do Estado, devemos concebê-la como um mecanismo de garantias: Processo Penal a partir do “Princípio da Necessidade”, ou seja, com o caminho necessário para alcançar-se a pena e também, na qualidade de instrumento condicionante do exercício punitivo. 1 Este material é fruto de três anos de docência na cadeira de Direito Processual Penal II na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, e foi desenvolvida especialmente para acompanhamento dessas aulas. Devido à abrangência de seu conteúdo, o material é também adequado para as demais fases do Curso de Processo Penal desta Universidade, vez que o substrato de estudo que aqui será desenvolvido acaba por abarcar, também, as demais cadeiras da disciplina. Os temas são desenvolvidos a partir de conteúdo doutrinário e jurisprudencial. No primeiro caso, trabalharemos com autores que abordam o Processo Penal Democrático, vinculados, ainda, a crítica jurídica nacional, pois, como observa Salo de Carvalho, por mais incrível que possa parecer, os defensores da Constituição no Brasil ainda recebem, pejorativamente, o rótulo de críticos. A análise jurisprudencial será realizada com auxílio dos acórdãos dos Tribunais Superiores: Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Supremo Tribunal Federal (STF), com maior destaque ao segundo. O material comporta ainda, diversas questões extraídas de concursos públicos e intimamente relacionadas aos temas em estudo. Isso objetiva exercitar o acadêmico com auxílio de situações reais e hipotéticas a fim de habituá-lo ao debate. Essas questões serão sempre comentadas pelo professor na medida em que elas forem aparecendo no decorrer de cada aula. A Bibliografia indicada para acompanhamento das aulas é a seguinte: LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol. 2. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Vol. 1. Niterói: Ímpetus, 2011. RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. 1 Concepção ofertada por Aury Lopes Junior. UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL PENAL II (5º Período) PROFESSOR: MSc. AIRTO CHAVES JUNIOR E-mail: oduno@hotmail.com Direito Processual Penal II Página 3 Como material de apoio e de uso obrigatório em sala, o acadêmico deve servir-se de: Constituição Federal; Código de Processo Penal; Código Penal. Bom estudo a todos. Itajaí, julho de 2012. Prof. MSc. Airto Chaves Junior Universidade do Vale do Itajaí UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL PENAL II (5º Período) PROFESSOR: MSc. AIRTO CHAVES JUNIOR E-mail: oduno@hotmail.com Direito Processual Penal II Página 4 UNIDADE I SUJEITOS PROCESSUAIS 2 (CPP, ARTS. 251-281) 1. Notas introdutórias a) Processo Penal como instrumento de realização do direito material (Direito Penal): O processo pode ser analisado como instrumento de realização do direito material através da atividade jurisdicional quando as partes não querem ou se encontram impedidas de fazê-lo de modo espontâneo. b) Sujeitos Processuais: são as pessoas que participam da relação processual. Essas pessoas são divididas em sujeitos principais (essenciais) e sujeitos secundários (acessórios ou colaterais). o processo penal pressupõe ao menos a existência de três sujeitos: as partes da relação processual e o juiz, a quem cabe aplicar o direito substancial. c) Fala-se, portanto, em partes parciais (demandante e demandado) e parte imparcial (juiz). d) Os principais são o juiz, o autor (que pode ser o Ministério Público3 ou o ofendido) e o acusado. Os acessórios ou colaterais são o assistente, os auxiliares da justiça e os terceiros, interessados ou não, que atuam no processo. e) Na categoria de auxiliares, integram-se todos os que, voluntária ou coativamente, participam do apoio à distribuição da Justiça, tem caráter público ou oficial, quer em caráter privado ou eventual, mas não estão no contraditório perante o juiz. f) Parte (no sentido) formal e parte (no sentido) material: Há quem resista a ideia de uma parte que não seja parcial. Todavia, o fato de o Ministério Público atuar com imparcialidade não tira a sua qualificação processual de parte. Obs.: Há autores que sustentam que o Ministério Público é parte imparcial no processo, pois interessa a condenação do culpado e a absolvição do inocente. 2. A compreensão da figura do juiz no Sistema Acusatório (CPP, arts. 251-256) a) O órgão jurisdicional pode ser monocrático ou colegiado. Monocrático é o juízo de primeiro grau, que o CPP denomina de juiz singular, salvo o júri, que é colegiado. Colegiados são os tribunais, em instância ordinária, especial ou extraordinária. b) Processo: tem como pressuposto um conflito de interesses caracterizado por uma pretensão resistida. Assim, para que ocorra a atuação do órgão jurisdicional, é preciso que um dos sujeitos de determinada relação jurídica e que entenda descumprida uma norma de conduta pelo outro sujeito, submeta a resolução dessa lide ao Estado-juiz4, sujeito estranho àquela relação jurídica imparcial, ficando incumbido de aplicar o direito no caso concreto. 2 Para fins de exposição, manteremos a classificação ou enumeração trazida pelo Código de Processo Penal: do juiz, do MP, do acusado e seu defensor, do assistente e dos auxiliares da Justiça. 3 As funções atribuídas ao MP são bem diversificadas e por isso, nem sempre ele será sujeito processual principal. Poderá ele atuar como parte principal(titular da ação penal pública ou proponente da ação civil ex delicto quanto for pobre o ofendido) ou como parte secundária (no caso do assistente, por exemplo – art. 45 do CPP). Velando pela integridade do direito objetivo, atuará como custus legis, isto é, como fiscal da lei, sem se vincular aos interesses materiais contidos no processo. 4 A rigor, o sujeito processual não é o juiz, mas o Estado-Juiz, em nome do qual ele atua. UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL PENAL II (5º Período) PROFESSOR: MSc. AIRTO CHAVES JUNIOR E-mail: oduno@hotmail.com Direito Processual Penal II Página 5 PACELLI: Ao contrário do processo civil, no processo penal condenatório o autor da ação não exerce direito em face do Estado, mas somente o dever que resulta do fato, previsto em lei, de ser ele o legitimado para a persecução penal. Assim como “o Estado deve jurisdição a quem não está autorizado por lei a resolver o conflito de outra maneira, deve ele também a persecução penal em juízo a quem teve retirada a sua iniciativa e legitimação para fazê-lo, ou seja, a vítima.” Processo Civil X Processo Penal: Não se pode transpor o conceito de lide da teoria geral do processo para o processo penal. O primeiro motivo é que nem sempre haverá uma pretensão resistida do réu, pois toda a imposição de pena deve ser realizada no processo, mesmo diante da confissão. Outro motivo é a inadequação do conceito de interesse, pois a condenação do réu não resultará em proveito da vítima, nem do Estado. c) Função: como se sabe, o direito material penal não pode ser voluntariamente aplicado pelas partes. Assim, o juiz coloca-se entre elas para dizer, no caso concreto, qual o direito substancial aplicável. Sua maior virtude é a IMPARCIALIDADE5. Vejam: A Imparcialidade é PRINCÍPIO dos mais difíceis de ser adotado pelo juiz no julgamento da causa. Imaginem, por exemplo, um julgamento de alguém pela suposta prática de estupro, em que a vítima, criança, tem a mesma idade da filha do juiz. O julgamento de um crime de latrocínio em que um irmão morreu nas mesmas circunstâncias. Será que o julgador seria imparcial? Pois bem, há autores que defendem que o juiz deveria se alegar suspeito.6 Agora, atenção: A função do juiz no processo penal, diante do sistema constitucional acusatório é de guardião da Constituição e da máxima eficácia dos direitos fundamentais do réu a ele submetido. Por isso, não cabe ao juiz a missão de revelar a verdade7, o que é de fato impossível. 8 d) Obrigatoriedade da prestação jurisdicional (CRFB, art. 5º, XXXV): uma vez provocado, o órgão jurisdicional não pode eximir-se de decidir a questão submetida a sua apreciação. e) Poderes conferidos ao juiz: para desempenhar esse poder de dizer do direito, a ordem jurídica confere ao juiz diversos poderes, exercidos no processo ou por ocasião dele, que nada mais são do que instrumentos para a efetiva realização da atividade jurisdicional. Podem ser: 1. Poderes de polícia ou administrativos: são os atos destinados a manter a ordem e o decoro no transcorrer do processo. Para isso, poderá requisitar a força policial; limitar a publicidade dos atos processuais, para evitar escândalo ou inconveniente grave; CPP, art. 497, que dispõe sobre as atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri (LER). 2. Poderes jurisdicionais: são exercidos no processo e se dividem em: 2.1 Poderes-meios: são, por ex., os atos ordinatórios: consistentes em conduzir a sequência dos atos processuais até a sentença, sem a ocorrência de vícios ou nulidades assegurando às partes igualdade de tratamento, velando pela rápida e eficaz solução do litígio e prevenindo ou reprimindo qualquer ato contrário à dignidade da justiça (CPC, art. 125 e incisos) e os atos instrutórios: destinados a colher o material para a formação da sua convicção, podendo determinar, até mesmo ex officio9, a realização de diligências (CPP, art. 156, II, 209, 423, I). 5 A qualidade de terceiro estranho ao conflito em causa é essencial à condição de juiz. (In Cintra, Grinover e Dinamarco. Teoria geral do processo, p. 249). 6 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 22. 7 A questão da busca da verdade no processo penal será abordada mais adiante, no 2º módulo. 8 LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 570. 9 A atuação do juiz de ofício na produção probatória será objeto de análise na Unidade II (Teoria Geral da Prova). UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL PENAL II (5º Período) PROFESSOR: MSc. AIRTO CHAVES JUNIOR E-mail: oduno@hotmail.com Direito Processual Penal II Página 6 2.2 Poderes-fins: compreende os atos de decisão e os de execução f) Funções anômalas do juiz criminal: o juiz penal exerce algumas funções diversificadas. Ex: fiscalizar o princípio da obrigatoriedade da ação penal, requisitar a instauração de inquérito, arquivar o Inquérito, receber a notitia criminis e levá-la ao MP, etc. g) Os juízes não estão imunes aos sentimentos e imperfeições característico dos homens. Por isso, a lei prevê três gêneros de situações que afastam o magistrado do processo, já que evidenciam a ausência de imparcialidade: os impedimentos, as incompatibilidades e a suspeição. h) Impedimento (CPP, art. 252): as hipóteses são objetivas e proíbem o juiz de exercer a jurisdição naquele caso específico. Em regra essas causas são encontradas dentro do processo. O juiz, neste caso, fica proibido de exercer jurisdição. 1. Participação na causa de cônjuge, companheiro ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau inclusive, como advogado, promotor, autoridade policial ou auxiliar da justiça. (I); 2. Quando o juiz tiver desempenhado uma dessas funções ou quando ele for testemunha (II); 3. Atuação do juiz no mesmo processo em instância diversa. Não pode atuar como juiz e depois atuar como desembargador na segunda instância. Nessa hipótese somente quando o juiz tiver proferido decisão, seja ela de mérito ou não, em relação ao caso concreto. Da mesma forma, não pode atuar como membro do MP e depois como juiz, desembargador ou ministro (III): Ministro do Superior Tribunal de Justiça que vem a julgar recurso interposto pelo réu condenado em processo no qual esse mesmo magistrado atuou, em momento anterior, como membro do Ministério Público. Inadmissibilidade. Hipótese de impedimento (CPP, art. 252, II). Causa de nulidade absoluta do julgamento. Necessidade de renovação desse mesmo julgamento, sem a participação do ministro impedido. (AI 706.078-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-3-2009, Segunda Turma, DJE de 23-10-2009). No mesmo sentido: HC 88.227, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 24-6-2008, Segunda Turma, DJE de 15-8-2008. Vide: HC 88.759- AgR-ED, Rel. Min. Presidente Gilmar Mendes, julgamento em 1º-7-2009, Plenário, DJE de 27-8- 2010.) 4. Quando o juiz, cônjuge, companheiro ou parente for parte: a ninguém é dado o direito de ser juiz da própria causa (IV). 5. Nos juízos coletivos, quando houver parentes consangüíneos ou afins (V). (Ver art. 448 do CPP) i) Suspeição (CPP, art. 454): As hipóteses de suspeição são fatos ou circunstâncias objetivas que poderão influenciar o ânimo do juiz e que são encontradas externamente ao processo. A questão da amizade e inimizade não é de direito penal ou processual penal. É um dado da realidade a ser examinado no caso concreto. Pergunta: A suspeição provocada (ato praticado no processo para tornar ojuiz suspeito) torna o juiz suspeito? As situações são as seguintes: 1. Amizade íntima ou inimizade capital do juiz com qualquer das partes (I): UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL PENAL II (5º Período) PROFESSOR: MSc. AIRTO CHAVES JUNIOR E-mail: oduno@hotmail.com Direito Processual Penal II Página 7 2. Circunstância de estar o juiz, seu cônjuge, ascendente ou descendente respondendo processo análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia (II): 3. O fato de o juiz, seu cônjuge, ou parente consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes (III): 4. O aconselhamento a uma das partes, acerca de fatos que tenham relação com a causa (IV): 5. O fato de ser o juiz credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes (V). 6. Interesse financeiro: A circunstância de ser o julgador sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo (VI). Consequências: A conseqüência da decisão proferida por juiz suspeito é a nulidade absoluta. Art. 254 CPP. O juiz pode se declarar suspeito de ofício ou pode ser recusado por qualquer das partes. Art. 255 CPP. As hipóteses de impedimento ou suspeição cessão entre afins quando o casamento é dissolvido, salvo se houver descendente. Não havendo descendência as hipóteses de impedimento ou suspeição permanecem entre sogro, sogra em relação ao genro, nora, padrasto, madrasta em relação ao enteado e cunhados entre si. j) Suspeição em virtude de foro íntimo: Se o próprio juiz se declarar suspeito, o processo é encaminhado para o substituto. Pergunta: O juiz pode suscitar conflito de competência? k) Incompatibilidade: seriam as hipóteses não previstas dentre as de impedimento e de suspeição que de alguma forma prejudicam a imparcialidade do juiz. Assim, o que estiver no CPP é impedimento e suspeição. As incompatibilidades estariam nos regimentos internos dos tribunais. l) Prerrogativas (CRFB, art. 95; 93): Para assegurar a independência funcional, a CRFB prevê algumas garantias: 1. Vitaliciedade (art. 95, I): 2. Inamovibilidade (art. 95, II): 3. Irredutibilidade de vencimentos (art. 95, III): 4. Ingresso na carreira mediante concurso público de provas e títulos (art. 93, I), 5. Promoção para entrância superior (art. 93, II). m) Vedações (CRFB, art. 95, par. único): para garantir a imparcialidade do juiz, a CRFB prevê as seguintes vedações: 1. Exercício, ainda que em disponibilidade, de outro cargo ou função, salvo uma de magistério; 2. Recebimento, a qualquer título ou pretexto, de custas ou participação em processo; 3. Dedicação à atividade político-partidária; 4. Recebimento, a qualquer título ou pretexto, de auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas; 5. Exercício da advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração. UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL PENAL II (5º Período) PROFESSOR: MSc. AIRTO CHAVES JUNIOR E-mail: oduno@hotmail.com Direito Processual Penal II Página 8 n) Princípio do Juiz Natural (CRFB, art. 5º, LIII): dispõe que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. Significa que todos têm a garantia constitucional de serem submetidos a julgamento somente por órgão do Poder Judiciário, dotado de todas as garantias institucionais e pessoais previstos na Constituição. Desse princípio, depreende-se também a proibição de criação de tribunal de exceção, com os quais, evidentemente, não se confundem as jurisdições especializadas, que são meras divisões da atividade jurisdicional. o) Princípio da Identidade Física do Juiz (CPP, art. 399, § 2º): Esse princípio não vigorava no processo penal brasileiro, salvo no que dissesse respeito ao júri popular. Com o advento da reforma processual penal (Lei 11.719/08), o princípio passou a ser uma imposição legal constante na redação do próprio código (art. 399). 3. O Ministério Público (CPP, arts. 257 e 258) a) Origem: A origem do MP remonta ao século XVIII, na França, resultante da ampliação dos poderes da intervenção estatal no campo penal, visando a impedir a vingança privada. Possui nítida influência do iluminismo. No Brasil, a instituição de um modelo essencialmente acusatório ocorreu somente em 1988, com a redefinição do papel do MP. b) Divisão: 1. Ministério Público da União: ele é composto por quatro ramos: 1.1 Ministério Público Federal – Procurador da República: 1.2 Ministério Público do Trabalho – Procuradores do Trabalho (não possuem competência criminal) 1.3 Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – Promotor de justiça 1.4 Ministério Público Militar - só atuar na justiça militar da União. Quem atua na justiça militar estadual é o promotor estadual. OBS: Membros do MP da União que atuam na primeira instância são julgados pelo respectivo Tribunal Regional Federal, salvo em crimes eleitorais que serão julgados pelo Tribunal Regional Eleitoral, caso dos procuradores que atuam na justiça federal. OBS1: Membro do MPU que atua perante tribunais é julgado pelo STJ, casos dos procuradores regionais da República. 2. Ministério Público dos Estados 3. Ministério Publico junto aos Tribunais de contas: é um MP autônomo, não é MPU e nem MPE. OBS2: As funções de MP Eleitoral são exercidas ora pelo MP Estadual ora pelo MP Federal. c) Conceito (CRFB, art. 127, caput): é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbido-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Na esfera penal, o MP é a instituição de caráter público que representa o Estado- Administração, expondo ao Estado-Juiz a pretensão punitiva. d) Funções (CRFB, art. 129; CPP, art. 257): 1. Promover, privativamente, a ação penal pública, seja ela condicionada ou incondicionada, excetuando a regra apenas no art. 5º, LIX da CRFB – ação penal privada subsidiária, em caso de desídia do MP; UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL PENAL II (5º Período) PROFESSOR: MSc. AIRTO CHAVES JUNIOR E-mail: oduno@hotmail.com Direito Processual Penal II Página 9 2. Exercer o controle externo da atividade policial (art. 129, VII), requisitar diligências investigatórias e a instauração de IP (art. 129, VIII). 3. Fiscalizar a execução da lei: poderá, por exemplo, impetrar Mandado de Segurança contra ato judicial. e) É parte no Processo Penal: No processo penal, impossível negar natureza de parte do MP, eis que exerce atividade postulatória, probatória e qualquer outra destinada a fazer valer a pretensão estatal em juízo. Mas não age animado por interesses privados e sim, pelo interesse público. f) E não ação penal privada? g) Impedimento e suspeição (CPP, art. 258): O artigo 258 do CPP determina que afetada a imparcialidade do órgão ministerial, ele poderá ser afastado do processo. Aplica-se o mesmo regime aplicado aos juízes. h) Atividades Investigatórias: o Ministério Público, como órgão constitucionalmente legitimado para a ação penal pública e, nessa medida, destinatário de todos os procedimentos de investigação criminal, detém prerrogativas e poderes necessários para o fim de determinar diligências investigatórias para a apuração de fatos delituosos. i) Prerrogativas e vedações: Para garantira imparcialidade na atuação do MP, a Constituição confere, tanto a ele como um todo quanto a seus membros, algumas garantias: 1. Ao MP como um todo: 1.1 Estruturação em carreira; 1.2 Relativa autonomia administrativa e orçamentária (CRFB, art. 127, § 2º); 1.3 Limitações à liberdade do chefe do Executivo para nomeação e destituição do procurador- geral (CRFB, art. 128, §§ 1º a 4º); 1.4 Vedação de promotores ad hoc (CRFB, art. 129, § 2º); 2. Quanto a seus membros: 2.1 Ingresso na carreira mediante concurso público de provas e títulos, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação; 2.1 Inamovibilidade: é a estabilidade no cargo do qual é titular, só podendo ser compulsoriamente removido por razões de interesse público (CRFB, art. 128, § 5º, I, b)10. 2.2 Irredutibilidade de subsídios: fixado na forma do art. 39, § 4º, da CRFB. 2.3 Vitaliciedade, após dois anos de exercício. Ainda, com o mesmo fim, a Constituição veda, ao membro do MP (CRFB, art. 128, § 5º, II): 1. Receber, a qualquer título ou pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais; 2. Exercer a advocacia; 3. Receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas; 10 O membro do MP poderá ser removido por interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa. Assim, o quorum de votação foi reduzida de dois terços para “maioria absoluta”. UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL PENAL II (5º Período) PROFESSOR: MSc. AIRTO CHAVES JUNIOR E-mail: oduno@hotmail.com Direito Processual Penal II Página 10 4. Exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração. j) Princípios Institucionais do Ministério Público: 1. Princípio da unidade e indivisibilidade: O MP é uno, pois, quando seus membros atuam, eles fazem em nome da instituição, e não em nome próprio. 2. Princípio da independência funcional: O membro do MP é funcionalmente independente, não se sujeitando a qualquer intromissão ou ordem, inclusive dos órgãos superiores da instituição. Seu representante não está, portanto, subordinado a qualquer dos Poderes do Estado ou vinculado a entendimento anterior de outro membro. Administrativamente, contudo, o membro do MP encontra-se em posição de subordinação hierárquica em relação aos órgãos superiores da instituição (concessão de férias, eventuais punições, etc.). 11 3. Princípio do promotor natural (CRFB, art. 5º, LIII): significa que ninguém será processado senão pode órgão do MP, dotado de amplas garantias pessoais e institucionais, de absoluta independência e liberdade de convicção e com atribuições previamente fixadas e conhecidas. O Plenário do STF, por maioria de votos, vedou a designação casuística de promotor, pela chefia da instituição, para promover a acusação em caso específico, uma vez que tal procedimento chancelaria a figura do chamado “promotor de exceção”. 12 Fica, portanto, afastada a possibilidade de nomeação de um promotor para exercer as funções de outro, já regularmente investido no respectivo cargo. 13 O promotor ou o procurador não pode ser designado sem obediência ao critério legal, a fim de garantir julgamento imparcial, isento. Veda-se, assim designação de Promotor ou Procurador ad hoc no sentido de fixar prévia orientação, como seria odioso indicação singular de magistrado para processar e julgar alguém. Importante, fundamental é prefixar o critério de designação. O réu tem direito público, subjetivo de conhecer o órgão do MP, como ocorre com o juízo natural. 14 4. O Querelante: Em regra, a acusação é afeta, com exclusividade, ao órgão do MP. Excepcionalmente ela será do ofendido, desde que haja desídia daquele (CRFB, art. 5º, LIX; CPP, art. 29), ou que a norma penal assim determina, como nos casos da ação penal privada (CP, art. 100). 5. Acusado15: a) Conceito: É aquele em face de quem se deduz a pretensão punitiva; é o sujeito passivo. Para ser sujeito passivo é necessário que a pessoa a quem se imputa a prática de um crime preencha alguns requisitos: a) capacidade para ser parte; b) capacidade processual. Pergunta: E o doente mental (CP, art. 26) possui capacidade processual? b) Imunidades: Não podem ser acusados as pessoas que gozam de imunidade parlamentar ou diplomática. 11 Há entendimento, sobretudo, dos tribunais superiores, que reputa proibida essa designação discricionária por parte do Procurador-Geral, pois haveria violação ao princípio do promotor natural. 12 In HC 67.759/RJ, rel. Min. Celso de Mello, RTJ, 150/123. 13 Neste sentido, STF, Pleno, HC 69.599, REL. Min. Sepúlvera Pertence, DJU, 27 ago. 1997, p. 17020. 14 Neste sentido, STJ, 6ª T., RMS 5.867/SP, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, v. u., DJ, 16 SET. 1996. 15 Segundo GRECO FILHO, é “a pessoa natural, maior de 18 anos, a quem se imputa a prática de uma infração penal (In Manual de Processo Penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 237. UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL PENAL II (5º Período) PROFESSOR: MSc. AIRTO CHAVES JUNIOR E-mail: oduno@hotmail.com Direito Processual Penal II Página 11 c) Legitimidade ad causam: Impõe a ordem jurídica que o acusado possua legitimidade passiva ad causam, isto é, que exista coincidência entre a pessoa apontada na peça inicial como o autor do fato e o suspeito da prática do crime, indicado no IP ou nas peças de informação. d) Necessidade de acusação formal: tecnicamente, só pode haver acusado após a elaboração formal da acusação e) A Pessoa Jurídica como acusado em processo penal (Discutível): A CRFB/88 assinalou essa possibilidade nos casos de crime contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular (Art. 173, § 5º) e também nas condutas e atividades lesivas ao meio ambiente16 (art. 225, § 3º)17. 5.1 A identificação do acusado: a) Conceito: Identificação é a individualização do acusado perante as demais pessoas, ditada pena necessidade em se certificar que aquela submetida ao processo é a mesma à qual se imputam os fatos.18 b) Finalidade: 1. Sujeitar somente o verdadeiro autor do delito ao processo e a eventual pena; 2. Conhecer a vida pregressa do agente, pois há dados que influirão na dosimetria da pena, no regime inicial de cumprimento de pena, etc. c) CPP, art. 41: exige que a denúncia ou queixa conste a qualificação do acusado ou os esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo. Esse artigo prevê a necessidade de se especificarem quais os elementos que diferenciam o acusado das demais pessoas. Ainda assim, não sendo possível identificar o acusado por meio de tais elementos, deve o órgão acusador indicar as características pessoais que permitam conhecer sua identidade física. d) Ausência ou erro na identificação (CPP, art. 259): eventual ausência ou erro de identificação nominal não impede o exercício da ação penal, nem implica seu retardamento, desde que certa a identidade física. (NÃO HÁ NULIDADE) 5.2 A presença do acusado em juízo no processo: a) Dispensabilidade: Não é indispensável a presença do réu em juízo, ficando a critério dele comparecer ou não, conforme entender mais conveniente. Note bem: é indispensável, sob pena de NULIDADE ABSOLUTA, que ele seja validamente citado ou então, intimadoa comparecer em juízo, deixando-se a sua discricionariedade a análise da conveniência de fazê-lo ou não, pois essa é a própria essência da autodefesa. b) Antes da reforma de 2008: Antes das modificações operadas pela lei 11.689/08, havia casos em que a presença do acusado era indispensável, como nos crimes inafiançáveis da competência do Tribunal do Júri, cujo julgamento não se realizava à revelia (Antigo art. 451, § 1º do CPP) 19. Com as modificações da Lei, essa imposição deixou de existir, pois, agora, o julgamento não será adiado pelo não-comparecimento do acusado solto, do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado e, no caso do não-conduzimento do acusado preso, admite-se o adiamento do julgamento, autorizando-se o pedido de dispensa de comparecimento subscrito por ele e seu defensor 16 Ver art. 3º da Lei nº 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais). 17 No caso de crimes previstos na Lei dos Crimes Ambientais, o STJ já se manifestou no sentido de ser admissível a responsabilidade penal da pessoa jurídica “desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício” (STJ, 5ª T., REsp 889.528/SC, rel. Min. Felix Fischer, j. 17-4-2007, DJ 18 jun. 2007, p. 303). 18 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 180-181. 19 Redação do art. 451, § 1º do CPP, antes da vigência da Lei 11.689/08: “Não comparecendo o réu ou o acusador particular, com justa causa, o julgamento será adiado para a seguinte sessão periódica, se não puder realizar-se na que estiver em curso. §1º: Se se tratar de crime afiançável, e o não-comparecimento do réu ocorrer sem motivo legítimo, far-se-á o julgamento a sua revelia. (...)”. UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL PENAL II (5º Período) PROFESSOR: MSc. AIRTO CHAVES JUNIOR E-mail: oduno@hotmail.com Direito Processual Penal II Página 12 c) Condução coercitiva (CPP, art. 260): há casos em que a ausência do acusado autoriza o juiz a mandar conduzi-lo coercitivamente a sua presença. d) Condução para de acusado preso para o interrogatório (CPP, art. 399, §1º): o acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação. Pergunta: O acusado (solto) é regularmente intimado para o interrogatório e não comparece. Pode o juiz decretar sua prisão preventiva? e) Direito ao silêncio: Como forma de manifestação da autodefesa, o réu pode optar por calar-se (CRFB/88, 5º, LXIII), sem que o exercício desse direito se possa extrair qualquer presunção em seu desfavor.20 Alterado o art. 186 do CPP21. Não recepcionado (CRFB/88) o art. 198, segunda parte, do CPP. f) Revelia: se o acusado for validamente citado22 ou intimado e não comparecer em juízo, o processo seguirá à sua revelia. O mesmo ocorrerá quando o réu, depois de citado, mudar de residência ou dela se ausentar por mais de oito dias, sem comunicar à autoridade processante o lugar onde possa ser encontrado (CPP, art. 367). Pergunta: E quando a citação pessoal não é possível por estar o acusado em local incerto? g) Citação por edital: a citação por edital pode se dar em duas hipóteses: 1. Quando o acusado não for encontrado para citação pessoal. Ele deve ser procurado em todos os locais constantes nos autos sob pena de nulidade da citação editalícia. O oficial de justiça deverá certificar, o que valerá como prova. Mas e se estiver preso? E se estiver viajando? O Prazo é de 15 dias; 2. Quando inacessível o lugar em que o réu se encontra. Note bem: o art. 363, I, do CPP que tratava de hipóteses de citação por edital foi revogado. Contudo, parte da doutrina entende que ele continua aplicável, sobretudo, em razão do que dispõe o art. 364, que trata do prazo do edital (15 a 90 dias) e ainda, por aplicação analogia ao CPC, art. 231, II, que prevê a citação por edital quando inacessível o local em que se encontra o réu. h) Suspensão do prazo prescricional (CPP, art. 366): em caso de citação por edital e não atendimento por parte do acusado, sem constituir defensor, o processo e o prazo prescricional da pretensão punitiva serão suspensos, podendo o juiz determinar a produção antecipada de provas urgentes, bem como decretar a prisão preventiva do acusado. Pergunta: Esse tratamento realizado qualquer que seja o crime apurado e o procedimento? i) Crimes imprescritíveis: estão elencados taxativamente no texto constitucional (art. 5º): racismo (XLII) e ações de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o estado democrático (XLIV). Não podem ser ampliadas pela legislação infraconstitucional, do contrário, estaríamos criando uma causa de imprescritibilidade. j) Tempo de suspensão do prazo prescricional (Súmula 415 do STJ23): com exceção dos crimes imprescritíveis, é necessário se buscar um período máximo, após o qual o processo continuaria suspenso, mas a prescrição voltaria a correr pelo tempo restante. Esse período máximo não pode ser o mesmo para todos os crimes, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade. Dessa forma, o 20 Diferentemente do que ocorre no Processo Civil, no Processo Penal não há confissão ficta. 21 Lei 10.792/03. 22 Citação é o ato processual que tem por finalidade dar conhecimento ao acusado da existência de ação penal contra sua pessoa, do teor da acusação, bem como cientificá-lo do prazo para apresentação de defesa. 23 Referida Súmula registra que “O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”. UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL PENAL II (5º Período) PROFESSOR: MSc. AIRTO CHAVES JUNIOR E-mail: oduno@hotmail.com Direito Processual Penal II Página 13 período máximo da suspensão deve ser o da prescrição calculada com base no máximo cominado abstratamente para a espécie (CP, art. 109). k) Principais direitos e garantias constitucionais do acusado: aparecem no art. 5º. 1. Devido processo legal (LIV): 2. Contraditório e ampla defesa (LV):; 3. Inadmissão de provas obtidas por meios ilícitos (LVI); 4. Direito de não ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou de crime propriamente militar, definidos em lei (LXI); 5. Direito à presunção de inocência (LVII); 6. Em caso de prisão, direito de ser comunicada imediatamente ao juiz competente, à sua família ou à pessoa por ele indicada (LXII); 7. Ainda, em caso de prisão, tem o direito de ser informado sobre seus direitos, ser assistido por advogado, bem como de conhecer a identidade dos responsáveis por sua prisão e por seu interrogatório policial (LXIII e LXIV). 8. Direito de imediato relaxamento da prisão ilegal e a não ser levado ou mantido na prisão quando a lei admitir a liberdade provisória (LXV e LXVI); 9. Direito de não ser submetido à identificação criminal quando identificado civilmente (LVIII); 10. Direito ao silencia (LXIII); 11. Direito à indenização por erro judiciário ou pelo tempo que ficar preso além do fixado em sentença (LXXV). 6. Defensor24: Ao contrário do que ocorre no processo civil, no processo penal o contraditório deve ser real e efetivo. a) Ampla defesa: no processo penal, divide-se em duas ordens: autodefesa (genérica) e defesa técnica (específica)25. A autodefesa subdivide-se em direito de audiência e direito de presença. A ampla defesa divide-se em: 1. Autodefesa: A autodefesa é de titularidade exclusiva do réu e NÃOÉ OBRIGATÓRIA. Pergunta: Eu, acusado, posso abrir mão da autodefesa? A autodefesa se manifesta através de: * Direito de audiência. * Direito de presença: STF, HC 86634. O direito de presença poderá ser: a) Direito de presença direta; b) Direito de presença remota. O art. 185, § 8º fala da videoconferência. Art. 185 § 8º. Aplica-se o disposto nos §§ 2º, 3º, 4º e 5º (que é a videoconferência) deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido. O que está grifado é o direito de presença remota. O preso vai acompanhar os atos da instrução de dentro do presídio. Pergunta: E será que o ato de oferta a vantagem indevida a policial para livrar-se da prisão pode configurar autodefesa? 24 Defensor, grosso modo, é o advogado”. 25 Divisão proposta por Fernando da Costa Tourinho Filho. UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL PENAL II (5º Período) PROFESSOR: MSc. AIRTO CHAVES JUNIOR E-mail: oduno@hotmail.com Direito Processual Penal II Página 14 Nem se diga (...) que a conduta de oferecer dinheiro ao policial configura ato de autodefesa do paciente. A despeito de não negar a densidade jurídica do princípio da ampla defesa, sobretudo na seara do processo penal, é certo que essa garantia constitucional não pode servir de manto protetor de práticas escusas, mormente condutas criminosas, devidamente tipificadas no Código Penal. (HC 105.478 , voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 1º-3-2011, Segunda Turma, DJE de 23-3- 2011.) Pergunta: O juiz pode restringir o direito de presença por razões de eficiência do Estado? Vejam o que diz o STF: O acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal, que se realiza, sempre, sob a égide do contraditório. São irrelevantes, para esse efeito, as alegações do Poder Público concernentes à dificuldade ou inconveniência de proceder à remoção de acusados presos a outros pontos do Estado ou do País, eis que razões de mera conveniência administrativa não têm – nem podem ter – precedência sobre as inafastáveis exigências de cumprimento e respeito ao que determina a Constituição. (...) O direito de audiência, de um lado, e o direito de presença do réu, de outro, esteja ele preso ou não, traduzem prerrogativas jurídicas essenciais que derivam da garantia constitucional do due process of law e que asseguram, por isso mesmo, ao acusado, o direito de comparecer aos atos processuais a serem realizados perante o juízo processante, ainda que situado este Supremo Tribunal Federal Diário da Justiça de 23-2-07 em local diverso daquele em que esteja custodiado o réu. (HC 86.634, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 18-12-2006, Segunda Turma, DJ de 23-2-2007.)26 Outro acórdão: O acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal, que se realiza, sempre, sob a égide do contraditório. São irrelevantes, para esse efeito, as alegações do Poder Público concernentes à dificuldade ou inconveniência de proceder à remoção de acusados presos a outros pontos do Estado ou do País, eis que razões de mera conveniência administrativa não têm – nem podem ter – precedência sobre as inafastáveis exigências de cumprimento e respeito ao que determina a Constituição. (...) O direito de audiência, de um lado, e o direito de presença do réu, de outro, esteja ele preso ou não, traduzem prerrogativas jurídicas essenciais que derivam da garantia constitucional do due process of law e que asseguram, por isso mesmo, ao acusado, o direito de comparecer aos atos processuais a serem realizados perante o juízo processante, ainda que situado este Supremo Tribunal Federal Diário da Justiça de 23-2-07 em local diverso daquele em que esteja custodiado o réu. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos/ONU (Artigo 14, n. 3, d) e Convenção Americana de Direitos Humanos/OEA (Artigo 8º, § 2º, d e f). Essa prerrogativa processual reveste-se de caráter fundamental, pois compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se 26 No mesmo sentido: HC 94.216, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 12-5-2009, Primeira Turma, DJE de 19-6-2009. Em sentido contrário: RE 602.543-RG-QO, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 19-11-2009, Plenário, DJE 26-2-2010. Vide: HC 106.675, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 22-2-2011, Segunda Turma, DJE de 14-6-2011; HC 95.106, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 16-11-2010, Segunda Turma, DJE de 11-2-2011; HC 100.382, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 8-6-2010, Primeira Turma, DJE de 3-9-2010. UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL PENAL II (5º Período) PROFESSOR: MSc. AIRTO CHAVES JUNIOR E-mail: oduno@hotmail.com Direito Processual Penal II Página 15 trate de réu processado por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados. (HC 86.634, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 18-12-2006, Segunda Turma, DJ de 23-2-2007.)27 2. Defesa Técnica: A defesa técnica, por outro lado, é desempenhada por pessoa legalmente habilitada (advogado), objetivando garantir o direito ao contraditório. Pergunta: E com relação ao sigilo no Inquérito Policial? Será que, em nome do princípio da ampla defesa pode o advogado ter acesso aos elementos de investigação sob sigilo? Vejam o que diz o STF a respeito: Acesso dos acusados a procedimento investigativo sigiloso. Possibilidade sob pena de ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa. Prerrogativa profissional dos advogados. (HC 94.387, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 18-11- 2008, Primeira Turma, DJE de 6-2-2009.) b) Importância da defesa técnica (CPP, art. 261 e 263): a defesa técnica é tão indispensável que pode ser exercida ainda que contra a vontade do representado, ou mesmo na sua ausência. Assim, se o acusado não constituir defensor, o juiz deverá nomear um. Pergunta: E se o réu não é advogado, porém, possui vasto saber jurídico, necessita deste profissional? A esse respeito, o STF: A defesa técnica é aquela exercida por profissional legalmente habilitado, com capacidade postulatória, constituindo direito indisponível e irrenunciável. Ao acusado, contudo, não é dado apresentar sua própria defesa, quando não possuir capacidade postulatória. (HC 102.019, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 17- 8-2010, Primeira Turma, DJE de 22-10-2010.)28 Pergunta: E sendo o acusado advogado, precisará ele ser representado por outro profissional? c) Espécies de sujeitos que atuam na defesa técnica: há quatro tipos de defensor29: 1. Constituído: é o advogado com procuração do acusado ou que por ele foi indicado no interrogatório (CPP, art. 266); 2. Dativo; 3. Ad hoc; 4. Curador. Note bem: não há mais nomeação de curador para o acusado maior de 18 e menor de 21 anos. 27 No mesmo sentido: HC 94.216, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 12-5-2009, PrimeiraTurma, DJE de 19- 6-2009. Em sentido contrário: RE 602.543-RG-QO, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 19-11-2009, Plenário, DJE 26-2-2010. Vide: HC 106.675, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 22-2-2011, Segunda Turma, DJE de 14-6-2011; HC 95.106, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 16-11-2010, Segunda Turma, DJE de 11-2-2011; HC 100.382, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 8-6-2010, Primeira Turma, DJE de 3-9-2010. 28 Vide ainda: RHC 104.723, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 23-11-2010, Primeira Turma, DJE de 22-2-2011; HC 99.330, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, julgamento em 16-3-2010, Segunda Turma, DJE de 23-4-2010; RE 459.131, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 12-8- 2008, Primeira Turma, DJE de 12-9-2008. 29 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 238-239. UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL PENAL II (5º Período) PROFESSOR: MSc. AIRTO CHAVES JUNIOR E-mail: oduno@hotmail.com Direito Processual Penal II Página 16 d) Maiores poderes ao defensor constituído: 1. A jurisprudência tem admitido maiores poderes ao defensor constituído do que ao dativo, o que é compreensível em virtude da sua maior vinculação com o acusado e da relação de confiança entre eles. e) Poderes especiais do réu: 1. Aceitar o perdão (arts. 55 a 59); 2. Para apresentar exceção de suspeição (art. 98) e 3. Para argüir a falsidade de documento (art. 146). Note bem: se o réu está ausente30 e não pode, assim, outorgar poderes especiais nesses dois casos, haverá violação da ampla defesa caso se impeça a argüição de suspeição ou da falsidade por falta de procuração como poderes especiais. Neste caso, a finalidade da lei, que é a definição da responsabilidade, já está cumprida, uma vez que, ausente o acusado, a iniciativa é exclusiva do advogado.31 f) Defensor X Procurador: entende-se por defensor o patrono dativo do réu, isto é, nomeado pelo juiz. Procurador é o advogado constituído (por procuração). g) Concurso de agentes: havendo mais de um réu, o juiz deve nomear um defensor para cada um deles. Por outro lado, o entendimento predominante é de que inexistir nulidade quando as defesas conflitantes são exercidas por um mesmo procurador. Atenção ao entendimento do STF acerca do tema: A colidência de teses defensivas é apenas invocável, como causa nullitatis, nas hipóteses em que, comprovado o efetivo prejuízo aos direitos dos réus, a defesa destes vem a ser confiada a um só defensor dativo, eis que – consoante adverte a jurisprudência do STF – ‘Não se configura a nulidade, se o defensor único foi livremente constituído pelos próprios acusados (RTJ 58/858 – RTJ 59/360 – 69/52 – RTJ 88/481 – RTJ 110/95). (HC 70.600, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 19-4- 1994, Primeira Turma, DJE de 21-8-2009.) 32 No mesmo sentido: HC 99.485, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 9-11-2010, Primeira Turma, DJE de 25-11-2010. h) Abandono da causa sem justo motivo pelo defensor (CPP, art. 265): O defensor não poderá abandonar a causa, salvo por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 a 100 salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.33 Pergunta: Então, o que ocorre se o advogado abandonar o processo? Cabe contra ele alguma punição? Pergunta: Advogado que passou no concurso para o MP e esqueceu de notificar os clientes que não poderia mais atuar nos processos. Isso é abandono? Ele será multado? Estudo de caso: Na audiência, o réu (solto) não compareceu (tendo sido notificado pessoalmente), mas o advogado estava lá. Terminado o primeiro ato, o advogado foi embora. Neste caso, o que você faz como juiz? Nesse caso, e a audiência? O que se faz com ela? É desmarcada? É redesignada? i) Participação de advogado em processo administrativo disciplinar: Há participação de advogado no processo administrativo disciplinar? 30 Já vigorou interpretação no sentido de que o acusado revel não podia ter advogado constituído. Essa interpretação era extraída da literalidade do art. 564, III, c, do CPP, que dá a entender que ao réu ausente sempre deveria ser nomeado defensor. Todavia, atualmente, entende-se que a revelia é faculdade do réu e não pode impor-lhe penalidade de afastar seu advogado constituído. Havendo defensor constituído, portanto, não se nomeia dativo. 31 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 239; CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 187. 32 No mesmo sentido: HC 99.485, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 9-11-2010, Primeira Turma, DJE de 25-11-2010. 33 O art. 15 da Lei 1.060/50 estabelece normas para concessão de assistência judiciária aos necessitados, e enumera algumas circunstâncias em que se pode considerar existente o justo motivo. UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL PENAL II (5º Período) PROFESSOR: MSc. AIRTO CHAVES JUNIOR E-mail: oduno@hotmail.com Direito Processual Penal II Página 17 Súmula Vinculante 05: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. ” Atenção: Existe ampla defesa no processo administrativo disciplinar? A Súmula Vinculante 05 vem sendo duramente criticada por grande parte da doutrina. E as razões são óbvias: processo administrativo sem defesa técnica é processo administrativo sem contraditório e sem ampla defesa. Simplesmente, não é processo. É inquisição. É arbítrio. O processo administrativo disciplinar pode levar, entre outras coisas, à perda do cargo pelo servidor público. Cabe lembrar do artigo 41, parágrafo 1.º, II e III da CRFB/88, que equipara, inclusive, o processo administrativo - disciplinar - ao processo judicial. Assim, deveria aplicar-se ao processo administrativo as mesmas exigências do processo judicial, tudo isso conforme aquilo que preceitua o próprio artigo 5º, LV, da CRFB/88. Pergunta: A nomeação do defensor dativo está vinculada a desfavorável situação econômica do acusado? Note bem: conclui-se, disso, que defensor dativo é diferente de defensor público. A Defensoria Pública é a “instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV (CRFB, art. 134). Defensor público, então, é reservado aos pobres; defensor dativo, aqueles que, podendo, não constituíram advogado.34 7. Assistente de acusação (CPP, art. 268 e ss.): Assim, é possível também, que o ofendido (titular do bem jurídico violado) ou seu representante legal, ou, na falta, seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (CPP, art. 31), intervenham na ação penal, como assistentes do MP. a) Conceito: assistente é sujeito processual assessório e desnecessário. b) Fundamento: é o seu interesse na reparação civil.35 Mas ele atua, também, com colaboração com a acusação pública no sentido da aplicação da lei penal. c) Hipóteses de assistência: é possível somente na ação penal de iniciativa pública, condicionada ou incondicionada. d) Quando pode ser admitido? Isso pode ocorrer em qualquer fase do processo enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória. Ele receberá a causa no estado em que se encontra (CPP, art. 269). Lembre-se: não se admite assistente durante o IP ou na fase de execução penal. e) Processamento: requerida a habilitação do assistente, será ouvido o MP e o juiz decidirá em despacho irrecorrível (CPP, art. 273), devendo o pedido e a decisão constarem nos autos. Apesar de haver divergências, grande parte da doutrinaadmite a impetração de Mandado de Segurança em caso de indeferimento do ingresso do assistente. f) Participação: uma vez habilitado, o assistente será intimado de todos os atos do processo, na pessoa de seu advogado. Sua atuação é de direito estrito, podendo praticar somente os atos relacionados no 34 O Estado de Santa Catarina não conta com Defensoria Pública. 35 Há entendimento que o interesse da intervenção do assistente é exclusivamente o da reparação civil que advirá da sentença penal condenatória. Essa, todavia, não é a opinião de Vicente Greco Filho (In Manual de Processo Penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 241). Para ele, se assim fosse, o assistente não poderia intervir se tivesse, por exemplo, já proposto a ação civil de conhecimento, sem aguardar a sentença condenatória, ou se, previamente, renunciasse à vantagem econômica que poderia resultar da indenização. Esses fatos não impedem o ingresso, que tem, portanto, também, fundamento de interesse público, qual seja, o de colaboração com a Justiça Pública. UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL PENAL II (5º Período) PROFESSOR: MSc. AIRTO CHAVES JUNIOR E-mail: oduno@hotmail.com Direito Processual Penal II Página 18 art. 271 do CPP, o qual merece interpretação estrita. Pergunta: o assistente pode arrolar testemunhas? 36 g) Então, conforme o art. 271 do CPP, ao assistente é permitido: 1. Propor meios de prova; 2. Requerer perguntas às testemunhas (CPP, art. 212, caput e 473, caput e § 1º); 3. Aditar os articulados, conforme os arts. 403, § 3º e 404, par. único do CPP. O prazo é de cinco dias e sempre posterior ao do MP; 4. Participar do debate oral: é possível ao assistente participar das alegações finais nos procedimentos ordinário (CPP, art. 403, § 2º), sumário (CPP, art. 534, § 2º) e também no sumário da culpa, nos crimes de competência do Tribunal do Júri (CPP, art. 411, § 6º). O tempo destinado ao assistente nesses casos é de 10 minutos. No caso do juízo da causa (plenário), o tempo de manifestação em plenário será acordado com o MP; 5. Requerer desaforamento (CPP, art. 427, caput); 6. Arrazoar os recursos interpostos pelo MP ou pelo próprio assistente, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598, todos do CPP; 7. Atenção para a novidade: com a lei 12.403-11, agora é possível que o assistente requeira a Prisão Preventiva do Acusado (CPP, art. 311). h) Abrangência do termo “ofendido” para a assistência: ofendido é o sujeito passivo da infração. Nas infrações em que não há ofendido determinado, em que o sujeito passivo é a coletividade, não pode haver assistência, ainda que tenha havido um prejudicado. Atenção: há divergência doutrinária quanto aos crimes contra a Administração Pública. Poderia a Fazenda, em crime, por exemplo, de peculato, ingressar como assistente? GRECO FILHO entende que sim, porque o interesse patrimonial e a qualidade de ofendido da Fazenda não se confundem com a função institucional do MP de titular da ação penal.37 Pergunta: E no caso do servidor público que, durante o trabalho, vem a sofrer lesão pessoal em crime contra a administração pública, é possível a assistência? 8. Os funcionários da justiça: a) Conceito: são auxiliares do juízo todas as pessoas que são convocadas a colaborar com a justiça, ou por dever funcional permanente ou por eventualidade de determinada situação. São o escrivão, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador e o intérprete.38 b) Classificação39: 1. Auxiliares propriamente ditos; 2. Auxiliares de encargo judicial e 3. Auxiliares extravagantes. Os auxiliares propriamente ditos são aqueles que, permanentemente, por função pública, atuam como órgãos de apoio ao juiz Os auxiliares de encargo judicial são aqueles que, mesmo mantendo sua condição de particulares, são convocados a colaborar com a justiça. Os auxiliares extravagantes são os órgãos que ordinariamente não são judiciários ou jurisdicionais, mas que prestam serviços à administração da justiça ou à execução de suas decisões. c) Escrivão: é o órgão de apoio indispensável à administração da justiça. É encarregado de chefiar o cartório documentar os atos processuais. É o grande responsável pelos ofícios, mandados e cartas precatórias. d) Oficial de Justiça: é responsável pelos atos externos. e) Responsabilidade: Tanto o escrivão e seus auxiliares quanto o oficial de justiça estão administrativamente subordinados ao juiz, que exerce correição permanente sobre eles, juntamente com a Corregedoria-Geral de Justiça. Além disso, são responsáveis civilmente, em caráter pessoal, 36 É o entendimento de Vicente Greco Filho, Fernando Capez e Fernando da Costa Tourinho Filho. Júlio Fabbrini Mirabete, contudo, entende possível o arrolamento no sentido de completar o número legal. 37 Há decisões de tribunais, no entanto, impedindo a intervenção da Fazenda como assistente porque o MP absorveria todos os interesses públicos envolvidos na ação penal. 38 Pode haver outros, dependendo das atribuições determinadas pelas normas de organização judiciária. 39 Classificação ofertada por Moacyr Amaral Santos (In Primeiras linhas de direito processual civil. São Paulo, 1977, p. 117). UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL PENAL II (5º Período) PROFESSOR: MSc. AIRTO CHAVES JUNIOR E-mail: oduno@hotmail.com Direito Processual Penal II Página 19 quando, sem justo motivo, se recusarem a cumprir, dentro do prazo, os atos que lhes impõe a lei, ou os que o juiz lhes atribuir na forma legal. f) Presunção juris tantum quanto aos atos praticados: os auxiliares da justiça gozam de fé pública na prática de seus atos, ou seja, presumem-se verdadeiros os documentos por eles firmados. g) Suspeição e impedimento: conforme o art. 274 do CPP, aos serventuários e funcionários da justiça aplica-se os casos de suspeição e impedimento dos juízes.40 h) Perito: será nomeado ou convocado quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, segundo o disposto no capítulo das provas do CPP. Como todos os auxiliares da justiça, o perito não pode recusar-se a exercer o encargo a não ser que tenha motivo justo (sob pena de multa, CPP, art. 277, par. único) e, caso sua presença seja realmente necessária, poderá ser conduzido coercitivamente (CPP, art. 278). i) Classificação dos peritos: 1. Oficiais; 2. Não oficiais. j) Responsabilidade: como órgão auxiliar da justiça, o perito está sujeito a sanções penais, na hipótese de falsidade e à sanção civil de reparação do dano que causar à parte por informações inverídicas, podendo ficar inabilitado por dois anos, a funcionar em outras perícias. k) Suspeição e impedimento: conforme o art. 180 do CPP, os peritos também podem ser afastados se impedidos ou suspeitos. Note bem: A parte final do inciso III do art. 279 do CPP estabelece idade mínima de 21 anos para ser perito. Esse dispositivo não foi afetado pelo art. 5º do Código Civil, pois aqui o legislador quis apenas fixar o critério de maturidade e experiência em relação às importantes funções exercidas pelo profissional. l) Intérprete: é auxiliar eventual da justiça e será nomeado pelo juiz toda vez que for necessária: 1. Análise de documento de interpretação duvidosa. 2. A análise de documento redigido em língua estrangeira; 3. Verter em português as declarações das testemunhas que não conhecem o idioma nacional; 4. Traduzir a linguagem mímica dos surdos-mudos que não puderem transmitir a sua vontade por escrito. m) Tratamento equiparado aos peritos: é o que indica o art. 281do CPP. n) Conciliador: São auxiliares da justiça, recrutados na forma da lei de cada estado, preferencialmente entre bacharéis em Direito, excluídos os que exerçam funções na administração da Justiça Criminal (Lei 9.099/95, art. 73, par. único). o) Funções: sob a orientação do juiz, poderá atuar na audiência preliminar com o objetivo de obter a composição entre as partes. p) Demais auxiliares: além desses expressamente previstos no CPP, outras pessoas podem ser convocadas a colaborar com a justiça. 40 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 246. UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL PENAL II (5º Período) PROFESSOR: MSc. AIRTO CHAVES JUNIOR E-mail: oduno@hotmail.com Direito Processual Penal II Página 20 MÓDULO II TEORIA GERAL DA PROVA NO PROCESSO PENAL 1. IMPORTÂNCIA DO ESTUDO: O Processo Penal é um instrumento de retrospecção, de reconstrução aproximada de um determinado fato histórico. Como ritual, está destinado a instruir o julgador, a proporcionar o conhecimento do juiz por meio da reconstrução histórica de um fato. Um juiz julgando no presente (hoje) um homem e seu fato ocorrido num passado distante (anteontem), com base na prova colhida num passado próximo (ontem) e projetando efeitos (pena) para o futuro (amanhã).41 2. CONCEITO: A palavra “prova” é originária do latim probatio, que por sua vez emana do verbo probare, com o significado de examinar, persuadir, demonstrar. Paulo Rangel42 conceitua prova como instrumento de que se valem os sujeitos processuais (autor, juiz e réu) de comprovar os fatos da causa, ou seja, os fatos deduzidos pelas partes como fundamento do exercício dos direitos da ação e de defesa. Tem como principal finalidade o convencimento do juiz: CPP, Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. 2.1 Conceito: como atividade probatória: ato ou complexo de atos que tendem a formar a convicção do juiz, sobre a existência ou não de uma situação fática; 2.2. Conceito: como resultado: a convicção do julgador formada no processo sobre a existência ou não de uma situação fática; 2.3. Conceito: prova como meio: instrumentos aptos a formar a convicção do juiz, quanto a existência ou não de uma situação fática. 3. Destinatário da prova No processo penal, o destinatário da prova é o órgão jurisdicional. Pergunta: Eu posso dizer que o ministério público é destinatário da prova? Tem autores que sustentam que o MP é destinatário porque ele recebe o Inquérito Policial e forma o seu convencimento a partir dele. Neste caso, pode propor a ação penal. Isso está correto? 41 LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 521. 42 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 453. UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL PENAL II (5º Período) PROFESSOR: MSc. AIRTO CHAVES JUNIOR E-mail: oduno@hotmail.com Direito Processual Penal II Página 21 3.1 Vige o princípio da liberdade das provas Meios de Prova “São os instrumentos aptos a formar a convicção do juiz quanto à existência ou não de uma situação fática.” Pergunta: Os meios de prova no processo penal são apenas os que estão previstos na lei Qual dos dois princípios vige no processo penal? a) Princípio da taxatividade das provas? b) Princípio da liberdade das provas? Pergunta: Será que essa liberdade é ampla, completa e absoluta? Ou tem limites? No processo penal podem ser utilizados quaisquer meios de prova, ainda que não especificados na lei, mas desde que não sejam inconstitucionais, ilegais ou imorais. Há provas nominadas e provas inominadas: a) Provas NOMINADA: São aquelas provas previstas no CPP. É aquela cujo nome iuris consta na lei. b) Provas INOMINADA: São aquelas que não estão previstas no CPP. Atenção agora para um detalhe: o fato de se admitir as provas inominadas não significa que se permita burlar a sistemática legal. Assim, não pode ser admitida uma prova “disfarçada” de inominada quando na realidade ela decorre de uma variação (ilícita) de outro ato estabelecido na lei processual penal, em que as garantias não foram observadas.43 Outras espécies de prova: a) Prova TÍPICA: É aquela prova que possui um procedimento probatório específico. Art. 7º - Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública. A reconstituição é prova prevista no código, portanto é nominada. Mas, por acaso, o legislador falou sobre o procedimento probatório da reconstituição? b) Prova ATÍPICA: “É aquela que não possui um procedimento probatório específico.” Exemplo: fotografia, reconstituição, etc. c) Prova ANÔMALA: “Prova anômala é aquela utilizada para fins diversos daqueles que lhe são próprios, com características de outra prova típica.” 44 Essa questão vem se tornando uma prática frequente. O representante do Ministério Público leva uma possível testemunha em seu gabinete, para “colher” as suas declarações e reduzi-las a termo, sendo que, em alguns casos, ainda, o faz na presença de um advogado que, certamente, não é o advogado do acusado. 43 LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 572. 44 “(...) trata-se aqui de um verdadeiro jogo de palavras que levaria a se admitir a introdução, no processo, de elementos obtidos com violação da própria natureza da prova testemunhal”. E, conclui: tal prova “não pode ser admitida, sob pena de completa subversão do valor de garantia da legalidade probatória” (GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal brasileiro), In Flávio Luiz Yarshell e Maurício Zanoide Moraes (Coords.). Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005, p. 315). UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL PENAL II (5º Período) PROFESSOR: MSc. AIRTO CHAVES JUNIOR E-mail: oduno@hotmail.com Direito Processual Penal II Página 22 Exemplo de prova anômala: Testemunha cujo depoimento é colhido perante o MP e juntada aos autos pela forma documental. Atenção com isso: Será que dá pra admitir isso? Será que essa prova pode ser admitida no Processo Penal? Vejam que se eu admitir a juntada de prova obtida contra a lei, desde que oferecida pela Promotoria, o que fazer quando a defesa pretender juntar aos autos provas produzidas no escritório do advogado, sem a presença de Juiz e a participação do Promotor? 45 Perceberam o absurdo disso?! Acerca do tema, há diversos julgados inadmitindo a prova anômala no processo penal: é inadmissível substituir a prova testemunhal de defesa por declarações escritas, sob pena de violação ao princípiodo contraditório, eis que se exige que o depoimento seja prestado oralmente, assegurando-se ao Ministério Público o direito de fazer perguntas, preservando-se a disciplina cogente na produção desta espécie probatória. (TACRIMSP HC n. 11.424, 11 C., Rel. Juiz Gonçalves Nogueira, j. 15.09.1986, v.u., rolo/flash 402/443). Perguntas: E qual a razão da inadmissibilidade dessa prova no processo? Vejam que essa prova viola a própria natureza da prova testemunhal, que é uma prova oral e contraditória por excelência. Diante de uma simples documentação de uma declaração não haverá possibilidade de reperguntas. Se há desrespeito ao procedimento típico para a produção da prova testemunhal (violação de norma processual), qual a solução para essa espécie de “prova”? Perguntas: Mas então, qual a razão da importância da distinção entre prova atípica e prova anômala? E agora, depois dessa análise, você consegue apontar algumas exceções ao princípio da liberdade probatória? 3.2 Exceções ao Princípio da Liberdade de Provas a) 1ª Exceção: Em relação ao estado das pessoas, a prova deve observar as restrições estabelecidas na lei civil. CPP, Art. 155: Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. b) 2ª Exceção: Certas pessoas são proibidas de depor – art. 207, do CPP. CPP, Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. c) 3ª Exceção: Exibição e leituras de documentos no plenário do júri que não tenham sido juntados com três dias úteis de antecedência (CPP, art. 479). Pergunta: Eu posso mostrar para os jurados uma gravação do programa do “Brasil Urgente”, do Datena? Vejam que neste tipo de programa, o suspeito havia acabado de ser autuado em flagrante, de forma que não havia nem mesmo um indiciamento formal. Ainda assim, com o propósito de “informar”, o suposto crime já era contracenado na TV. Eu posso mostrar esse vídeo? 45 Ver TJSP, HC n. 368.417-3/9-00, 4ª Câmara Criminal de Janeiro/2002, Rel. Des. Sinésio de Souza, j. 12.03.2002, m.v. UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL PENAL II (5º Período) PROFESSOR: MSc. AIRTO CHAVES JUNIOR E-mail: oduno@hotmail.com Direito Processual Penal II Página 23 Art. 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. (Alterado pela L-011.689-2008) Atenção: Antes a lei só falava em três dias. Hoje fala em três dias úteis. Parágrafo único. Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados. Concluindo: eu posso mostrar o vídeo, desde que seja ele juntado com antecedência mínima de três dias úteis. d) 4ª Exceção: Exame de corpo de delito nos crimes materiais cujos vestígios não tenham desaparecido. Cuidado porque em relação ao exame de corpo de delito, o CPP é peremptório. Veja o que diz o art. 158: CPP, Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. e) 5ª Exceção: Questões prejudiciais heterogêneas (arts. 92 e 93, do CPP). Pergunta: Qual a diferença entre meio de prova e meio de obtenção de prova? É comum se dizer que a busca e apreensão é meio de prova. Mas é meio de prova ou meio de obtenção de prova? 4. SISTEMAS DE VALORAÇÃO DA PROVA: A avaliação da prova é ato eminentemente pessoal do juiz. 4.1. Sistema da certeza moral, ou da íntima convicção do juiz: Permite que o juiz avalie a prova com ampla liberdade, decidindo ao final de acordo com a sua livre convicção, sem necessidade de fundamentar a decisão. Prevalece no tribunal do júri. Crítica: A “íntima convicção” significa um retrocesso ao direito penal do autor, ao julgamento pela “cara”, cor, opção sexual, religião, posição socioeconômica, aparência física, postura do réu durante o julgamento ou mesmo antes do julgamento, enfim, é imensurável o campo sobre o qual pode recair o juízo de (dês) valor que o jurado faz em relação ao réu. E, tudo isso, sem qualquer fundamentação. A amplitude do mundo extra-autos que os jurados podem lançar mão, sepulta qualquer possibilidade de controle e legitimidade desse imenso poder de julgar. 46 46 LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 548- 549. UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL PENAL II (5º Período) PROFESSOR: MSc. AIRTO CHAVES JUNIOR E-mail: oduno@hotmail.com Direito Processual Penal II Página 24 4.2. Sistema da verdade legal ou Sistema tarifado de provas: A lei atribui o valor a cada prova, cabendo ao juiz simplesmente fazer o cálculo aritmético. (via de regra, não vige no Brasil) Exemplos de prova tarifada no CPP: 1º exemplo: Quanto ao estado das pessoas, a prova está sujeita às restrições estabelecidas na lei civil. 47 2ª Exemplo: Quando a infração deixar vestígios será indispensável o exame pericial. 4.3. Sistema do Livre convencimento motivado ou Sistema da persuasão racional do juiz: O juiz tem ampla liberdade na valoração das provas, mas deve fundamentar seu convencimento. Toda prova tem valor relativo (é o sistema adotado no Brasil – CRFB/88, art. 93, IX e CPP, art.155). São efeitos da adoção desse sistema: a) Não existe prova com valor absoluto. 48 b) O juiz deve valorar todas as provas produzidas no processo, mesmo que para rechaçá-las. O juiz é obrigado a valorar a prova. c) Somente são válidas as provas constantes do processo, ou seja, conhecimentos privados do juiz não podem ser usados como prova. 5. Elementos informativos e provas Anteriormente esta discussão era meramente doutrinária. Atualmente esta distinção é colocada dentro da lei. Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Elementos informativos Prova São aqueles colhidos na fase investigatória. Prova, em regra, é aquela produzida e colhida na fase judicial. Não é obrigatória a observância do contraditório e da ampla defesa. É obrigatória a observância do contraditório e da ampla defesa. Atuação jurisdicional: não deve o juiz agir de ofício; Atuação jurisdicional: a prova deve ser produzida na 47 LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Volume I. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 570 48 "Vige em nosso sistema o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual compete ao juiz da causa valorar com ampla liberdade os elementos de prova constantes dos autos, desde que o faça motivadamente, com o que se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e razoabilidade adotados nessa operação intelectual.
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