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RETA FINAL DPE-RJ Curso RDP RESUMO DE PROCESSO PENAL www.rumoadefensoria.com PÓS-EDITAL http://www.rumoadefensoria.com/ http://www.rumoadefensoria.com/ http://www.rumoadefensoria.com/ http://www.rumoadefensoria.com/ http://www.rumoadefensoria.com/ http://www.rumoadefensoria.com/ http://www.rumoadefensoria.com/ http://www.rumoadefensoria.com/ http://www.rumoadefensoria.com/ @CURSOEBLOGRDP 2 DPE-RJ #DPERJ PROCESSO PENAL SUMÁRIO SISTEMAS PROCESSUAIS ....................................................................................................................................................7 SISTEMA PROCESSUAL INQUISITIVO ................................................................................................................................................ 7 SISTEMA PROCESSUAL ACUSATÓRIO ............................................................................................................................................... 7 SISTEMA PROCESSUAL MISTO ......................................................................................................................................................... 8 LEI PROCESSUAL NO TEMPO ............................................................................................................................................ 10 INVESTIGAÇÃO CRIMINAL ................................................................................................................................................ 11 CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO ................................................................................................................................................. 12 INQUÉRITO DAS FAKE NEWS E VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO ........................................................................................... 14 INTERPRETAÇÃO ............................................................................................................................................................................ 19 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS PENAIS .................................................................................................................................... 20 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU NÃO CULPABILIDADE .................................................................................................................. 20 AMPLA DEFESA .............................................................................................................................................................................. 21 CONTRADITÓRIO ........................................................................................................................................................................... 23 INDISPONIBILIDADE ....................................................................................................................................................................... 23 OPORTUNIDADE ............................................................................................................................................................................ 24 FAVOR REI ...................................................................................................................................................................................... 24 JUIZ NATURAL ................................................................................................................................................................................ 24 NEMO TENETUR SE DETEGERE ...................................................................................................................................................... 24 JUIZ INDEPENDENTE E IMPARCIAL ................................................................................................................................................. 24 PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO ................................................................................................................................. 25 GARANTISMO PENAL ...................................................................................................................................................... 25 GARANTISMO PENAL INTEGRAL .................................................................................................................................................... 25 GARANTISMO POSITIVO ................................................................................................................................................................ 27 GARANTISMO NEGATIVO .............................................................................................................................................................. 27 GARANTISMO HIPERBÓLICO MONOCULAR: .................................................................................................................................. 26 QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES .............................................................................................................................. 28 1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS.......................................................................................................................................................... 28 2. QUESTÕES PREJUDICIAIS ........................................................................................................................................................... 28 2.1 CONCEITO ................................................................................................................................................................................ 29 2.2 CARACTERÍSTICAS .................................................................................................................................................................... 30 2.3 NATUREZA JURÍDICA ................................................................................................................................................................ 30 2.4 QUESTÕES PREJUDICIAIS E PRELIMINARES: DISTINÇÃO ........................................................................................................... 31 2.5 CLASSIFICAÇÃO DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS ........................................................................................................................ 31 2.5.1 QUESTÃO PREJUDICIAL HOMOGÊNEA, COMUM OU IMPERFEITA ........................................................................................ 31 2.5.2 QUESTÃO PREJUDICIAL HETEROGÊNEA, JURISDICIONAL OU PERFEITA ................................................................................ 32 2.5.2.1. QUESTÕES HETEROGÊNEAS PREJUDICIAIS OBRIGATÓRIAS, NECESSÁRIAS OU EM SENTIDO ESTRITO .............................. 32 2.5.2.2 QUESTÕES HETEROGÊNEAS PREJUDICIAIS FACULTATIVAS OU EM SENTIDO AMPLO ........................................................ 32 @CURSOEBLOGRDP 3 DPE-RJ #DPERJ PROCESSO PENAL 2.5.5 PRINCÍPIO DA SUFICIÊNCIA DA AÇÃO PENAL ........................................................................................................................ 33 2.6 DO RECURSO CABÍVEL .............................................................................................................................................................. 33 2.7 SISTEMAS DE SOLUÇÃO ........................................................................................................................................................... 34 2.8 DECISÃO CÍVEL ACERCA DA QUESTÃO PREJUDICIAL HETEROGÊNEA E SUA INFLUÊNCIA NO ÂMBITO CRIMINAL .................... 34 3. DAS EXCEÇÕES ........................................................................................................................................................................... 35 3.1 EXCEÇÃO OU OBJEÇÃO? CRÍTICAS DOUTRINÁRIAS .................................................................................................................. 35 3.2 CLASSIFICAÇÃODAS EXCEÇÕES ............................................................................................................................................... 36 3.2.1 QUANTO À NATUREZA .......................................................................................................................................................... 36 3.2.2 QUANTO AOS EFEITOS .......................................................................................................................................................... 36 3.2.3 QUANTO À FORMA DE PROCESSAMENTO............................................................................................................................. 36 3.3 DA EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO .................................................................................................................................................... 37 3.3.1 RECURSO CABÍVEL................................................................................................................................................................. 40 3.3.2 PREJULGAMENTO E JUIZ DAS GARANTIAS ............................................................................................................................ 41 3.4 EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO ................................................................................................................................. 41 3.5 EXCEÇÃO DE ILEGITIMIDADE ................................................................................................................................................... 42 3.6 EXCEÇÃO DE LITISPENDÊNCIA .................................................................................................................................................. 43 3.7 EXCEÇÃO DE COISA JULGADA .................................................................................................................................................. 44 3.7.1 LIMITES OBJETIVOS E SUBJETIVOS DA COISA JULGADA ......................................................................................................... 45 3.7.2 COISA JULGADA MATERIAL, FORMAL E SOBERANAMENTE JULGADA. .................................................................................. 46 3.7.3 DUPLICIDADE DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS COM TRÂNSITO EM JULGADO .................................................................. 46 4. DAS INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS ........................................................................................................................... 47 5. DA RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS ............................................................................................................................... 47 5. 1 CONCEITO ............................................................................................................................................................................... 47 5.2 RESTITUIÇÃO E DROGAS APREENDIDAS ................................................................................................................................... 48 5.3 OBJETIVOS DA APREENSÃO...................................................................................................................................................... 48 5.4 PROCEDIMENTO ...................................................................................................................................................................... 48 5.5 IMPROPRIEDADE TÉCNICA DO ART. 121 DO CPP...................................................................................................................... 50 5.6 LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) E CONFISCO ALARGADO DE BENS............................................................................... 50 5.7 OUTRAS ALTERAÇÕES COM O PACOTE ANTICRIME ................................................................................................................. 52 5.8 RESTITUIÇÃO NA LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS ...................................................................................................................... 52 6. DAS MEDIDAS ASSECURATÓRIAS ............................................................................................................................................... 53 6.1 OBJETIVO ................................................................................................................................................................................. 53 6.2 JURISDICIONALIDADE .............................................................................................................................................................. 54 6.3 DECRETAÇÃO DA MEDIDA DE OFÍCIO E VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO ........................................................................ 54 6.4 PRESSUPOSTOS ........................................................................................................................................................................ 54 6.5 SEQUESTRO DE BENS ............................................................................................................................................................... 55 6.5.1 PREVISÃO LEGAL ................................................................................................................................................................... 55 6.5.2 SEQUESTRO E BEM DE FAMÍLIA ............................................................................................................................................ 56 6.5.3 FIEL DEPOSITÁRIO ................................................................................................................................................................. 56 6.5.3 SEQUESTRO NA LEI DE DROGAS E LAVAGEM DE CAPITAIS .................................................................................................... 57 6.5.6 EMBARGOS ........................................................................................................................................................................... 57 6.5.7 LEVANTAMENTO DO SEQUESTRO......................................................................................................................................... 58 6.5.8 DESTINAÇÃO FINAL DO SEQUESTRO E O PACOTE ANTICRIME .............................................................................................. 58 6.5.9 UTILIZAÇÃO PELOS ÓRGÃOS DE SEGURANÇA DOS BENS SEQUESTRADOS ............................................................................ 58 6.6 HIPOTECA LEGAL ...................................................................................................................................................................... 59 6.7 ARRESTO PRÉVIO DE IMÓVEIS.................................................................................................................................................. 60 6.8 ARRESTO PRÉVIO DE MÓVEIS................................................................................................................................................... 61 7. INCIDENTE DE FALSIDADE DOCUMENTAL .................................................................................................................................. 62 7.1 APORTES INICIAIS ..................................................................................................................................................................... 62 7.2 APENAS NA FASE PROCESSUAL ................................................................................................................................................ 63 7.3 LEGITIMIDADE ......................................................................................................................................................................... 63 7.4 RECURSO CABÍVEL ...................................................................................................................................................................63 7.5 AUSÊNCIA DE SUSPENSÃO DO PROCESSO PRINCIPAL .............................................................................................................. 63 7.6 COISA JULGADA ....................................................................................................................................................................... 63 8. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL DO ACUSADO .................................................................................................................. 64 @CURSOEBLOGRDP 4 DPE-RJ #DPERJ PROCESSO PENAL 8.1 APORTES INICIAIS ..................................................................................................................................................................... 64 8.2 INQUÉRITO OU DURANTE A AÇÃO PENAL ................................................................................................................................ 64 8.3 LEGITIMIDADE: APORTES INICIAIS E CRÍTICAS .......................................................................................................................... 64 8.4 RECURSO CABÍVEL ................................................................................................................................................................... 65 8.5 PROCEDIMENTO ...................................................................................................................................................................... 66 8.5.1 SUSPENSÃO DO PROCESSO E CRISE DE INSTÂNCIA: IMPORTANTE TESE DEFENSIVA ............................................................ 66 8.5.2 RESUMO DO PROCEDIMENTO .............................................................................................................................................. 67 8.5.3 CONCLUSÃO DO INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL ......................................................................................................... 68 AÇÃO PENAL .................................................................................................................................................................. 71 CONDIÇÕES GENÉRICAS DA AÇÃO ................................................................................................................................................. 71 CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DA AÇÃO PENAL .................................................................................................................................... 71 CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE .................................................................................................................................................. 71 CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE .............................................................................................................................................. 71 RETRATAÇÃO NO CPP .................................................................................................................................................................... 72 RETRATAÇÃO NA LEI MARIA DA PENHA ......................................................................................................................................... 72 AÇÃO PENAL PÚBLICA .................................................................................................................................................................... 72 AÇÃO PENAL PRIVADA ................................................................................................................................................................... 73 AÇÃO PENAL PRIVADA E SUAS TRÊS ESPÉCIES ............................................................................................................................... 74 RENÚNCIA AO DIREITO DE QUEIXA ................................................................................................................................................ 74 PERDÃO DO OFENDIDO ................................................................................................................................................................. 74 PEREMPÇÃO .................................................................................................................................................................................. 75 AÇÃO CIVIL EX DELICTO.................................................................................................................................................................. 78 EMENDATIO LIBELLI ....................................................................................................................................................................... 79 MUTATIO LIBELLI ........................................................................................................................................................................... 79 PRISÃO E LIBERDADE....................................................................................................................................................... 84 A PROVISORIEDADE DAS PRISÕES CAUTELARES ............................................................................................................................ 84 DA PRISÃO EM FLAGRANTE ........................................................................................................................................................... 84 FORMAS DE FLAGRANTE................................................................................................................................................................ 85 AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA .............................................................................................................................................................. 85 AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO PLANO INTERNACIONAL ................................................................................................................. 85 AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO PACOTE ANTICRIME ....................................................................................................................... 87 DA PRISÃO PREVENTIVA ................................................................................................................................................................ 92 DA PRISÃO TEMPORÁRIA ............................................................................................................................................................... 99 DA PRISÃO DOMICILIAR ............................................................................................................................................................... 101 DAS MEDIDAS CAUTELARES ......................................................................................................................................................... 103 DA LIBERDADE PROVISÓRIA, COM OU SEM FIANÇA .................................................................................................................... 104 DA PROVA PENAL ......................................................................................................................................................... 110 PROVAS ....................................................................................................................................................................................... 110 ELEMENTOS INFORMATIVOS ....................................................................................................................................................... 110 PROVAS CAUTELARES .................................................................................................................................................................. 111 PROVAS IRREPETÍVEIS .................................................................................................................................................................. 111 PROVAS ANTECIPADAS ................................................................................................................................................................111 FONTE DE PROVA......................................................................................................................................................................... 111 MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVA ................................................................................................................................................. 112 PROVA DIRETA ............................................................................................................................................................................. 112 PROVA INDIRETA ......................................................................................................................................................................... 112 @CURSOEBLOGRDP 5 DPE-RJ #DPERJ PROCESSO PENAL ÔNUS DA PROVA .......................................................................................................................................................................... 113 SISTEMAS DE AVALIAÇÃO DA PROVA ........................................................................................................................................... 114 PROVA ILÍCITA .............................................................................................................................................................................. 115 PROVA ILEGÍTIMA ........................................................................................................................................................................ 115 SERENDIPIDADE DE PRIMEIRO GRAU .......................................................................................................................................... 116 SERENDIPIDADE DE SEGUNDO GRAU .......................................................................................................................................... 116 SERENDIPIDADE OBJETIVA ........................................................................................................................................................... 117 SERENDIPIDADE SUBJETIVA ......................................................................................................................................................... 117 DO EXAME DE CORPO DE DELITO E PERÍCIAS ............................................................................................................................... 118 DA CONFISSÃO............................................................................................................................................................................. 120 DAS TESTEMUNHAS ..................................................................................................................................................................... 120 DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS ........................................................................................................................................... 121 DOS INDÍCIOS .............................................................................................................................................................................. 123 DA BUSCA E APREENSÃO ............................................................................................................................................................. 124 PROCEDIMENTO COMUM, ESPECIAL E TRIBUNAL DO JÚRI ............................................................................................... 125 DO PROCEDIMENTO RELATIVO AOS PROCESSOS DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI ...................................................... 132 DA ACUSAÇÃO E DA INSTRUÇÃO PRELIMINAR............................................................................................................................. 132 DA PRONÚNCIA, DA IMPRONÚNCIA E DA ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA............................................................................................... 133 PRONÚNCIA ................................................................................................................................................................................. 134 IMPRONÚNCIA ............................................................................................................................................................................ 137 ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA ................................................................................................................................................................ 138 DESCLASSIFICAÇÃO ..................................................................................................................................................................... 139 DA PREPARAÇÃO DO PROCESSO PARA JULGAMENTO EM PLENÁRIO .......................................................................................... 139 DO DESAFORAMENTO ................................................................................................................................................................. 140 DA ORGANIZAÇÃO DA PAUTA ...................................................................................................................................................... 142 DO SORTEIO E DA CONVOCAÇÃO DOS JURADOS ......................................................................................................................... 142 DA FUNÇÃO DO JURADO ............................................................................................................................................................. 142 DA COMPOSIÇÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI E DA FORMAÇÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA ......................................................... 143 DA REUNIÃO E DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DO JÚRI .................................................................................................................... 144 DA INSTRUÇÃO EM PLENÁRIO ..................................................................................................................................................... 145 SISTEMA PRESIDENCIALISTA ........................................................................................................................................................ 145 SISTEMA CROSS EXAMINATION ................................................................................................................................................... 145 DOS DEBATES .............................................................................................................................................................................. 146 DO QUESTIONÁRIO E SUA VOTAÇÃO ........................................................................................................................................... 147 NO CASO DE CONDENAÇÃO: ....................................................................................................................................................... 149 PACOTE ANTICRIME E A INCONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO OBRIGATÓRIA NO JÚRI ............................................................. 149 NO CASO DE ABSOLVIÇÃO: .......................................................................................................................................................... 151 NULIDADES .................................................................................................................................................................. 151 NULIDADES ABSOLUTAS .............................................................................................................................................................. 151 NULIDADES RELATIVAS ................................................................................................................................................................ 153 RECURSOS NO PROCESSO PENAL ................................................................................................................................... 157DOS RECURSOS EM GERAL........................................................................................................................................................... 157 PRINCÍPIOS RELATIVOS AOS RECURSOS ....................................................................................................................................... 157 TAXATIVIDADE ............................................................................................................................................................................. 157 UNIRRECORRIBILIDADE DAS DECISÕES ........................................................................................................................................ 157 FUNGIBILIDADE RECURSAL .......................................................................................................................................................... 157 @CURSOEBLOGRDP 6 DPE-RJ #DPERJ PROCESSO PENAL PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS E A PERMISSÃO DA REFORMATIO IN MELLIUS ................................................................ 158 DISPONIBILIDADE ........................................................................................................................................................................ 158 PRINCÍPIO DO NON REFORMATIO IN PEJUS DIRETA E INDIRETA .................................................................................................. 162 DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (RESE) ................................................................................................................................. 165 DA APELAÇÃO .............................................................................................................................................................................. 169 DO PROTESTO POR NOVO JÚRI .................................................................................................................................................... 171 DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO .............................................................................................................................................. 171 RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS ................................................................................................................................ 173 RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA ............................................................................................................... 174 DA CARTA TESTEMUNHÁVEL ....................................................................................................................................................... 174 REVISÃO CRIMINAL ....................................................................................................................................................... 175 MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA PENAL ............................................................................................................ 178 DO HABEAS CORPUS ..................................................................................................................................................... 179 @CURSOEBLOGRDP 7 DPE-RJ #DPERJ PROCESSO PENAL SISTEMAS PROCESSUAIS SISTEMA PROCESSUAL INQUISITIVO Olá, futuros e futuras Defensores (as) do Estado do Rio de Janeiro. Vamos começar nossos estudos de hoje com sistemas processuais penais, ponto expresso em nosso edital. No sistema inquisitivo há uma aglutinação das funções exercidas pelo magistrado. Isto é, o juiz tem o grande poder de buscar a prova e de decidir acerca da prova que ele mesmo teve a iniciativa de buscá-la. Não há uma divisão de funções entre promotor, juiz e defensor, isso porque o actum trium personarum não se sustenta. Portanto, as principais características do processo inquisitivo/inquisitório são: CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO INQUISITÓRIO • Inexistência de contraditório pleno; • Desigualdade de armas e oportunidades; • Gestão/iniciativa probatória nas mãos do magistrado; • Juiz que acusa e ao mesmo tempo julga (aglutinação das funções); • Juiz que age de ofício (sem prévia provocação das partes). Na prova oral da DPE-SP, em 2019 (FCC), o examinador indagou sobre o chamado garantismo inquisitório. Segundo a doutrina de Ennio Amodio, “o garantismo inquisitório corresponde à oferta de tênues corretivos de fachada a um processo inquinado pelas velhas estruturas inquisitivas. Este garantismo constitui em uma expressão que designava criticamente determinado período do processo penal italiano, após as reformas processuais pós- fascistas e que pretendia demostrar que a convivência de duas almas distintas não poderia atender à exigência de aperfeiçoar um Código de Processo Penal. Mesmo após as incontáveis alterações legislativas, não se encontra no Brasil nenhuma espécie de ruptura com o modelo codicilístico do Estado Novo (...) em que a reorganização da matéria tenha sido ampla, utilizando-se de um recurso argumentativo que impunha a necessidade de sincronização do processo penal à Constituição da República.” (GRIFOS NOSSOS). SISTEMA PROCESSUAL ACUSATÓRIO Outro sistema processual é o acusatório. O processo penal acusatório caracteriza-se, em suma, pela clara separação entre juiz e partes. É por isso que Aury Lopes Jr afirma que de nada adianta a separação inicial das funções de acusar e julgar, se depois permite que o magistrado atue de ofício na gestão da prova, determinando prisões de ofício etc. É inegável que o juiz que vai atrás de provas está contaminado, em uma expressão que afirma o autor, como sendo um prejuízo que decorre de um “pré-juízo”. Por essas razões, era totalmente incompatível com o sistema acusatório a prática de atos como a possibilidade de o magistrado decretar prisão preventiva de ofício (art. 311). Por isso mesmo que, com o Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019), o art. 311 foi modificado (veremos isso em outra oportunidade). Nessa esteira, aliás, antes do pacote anticrime boa parte da doutrina (a qual a Defensoria se alinha) já pugnava que toda e qualquer atividade oficiosa do magistrado no processo penal não fora recepcionada pela CRFB (justamente pela necessidade de se respeitar o modelo acusatório).1 Já que estamos aqui falando sobre o Pacote Anticrime, eu preciso que vocês saibam que mudanças substanciais foram realizadas no Código de Processo Penal com a Lei nº 13.964/2019. 1 Ou então inconstitucional, se a previsão legal adveio após a CRFB/88. @CURSOEBLOGRDP 8 DPE-RJ #DPERJ PROCESSO PENAL Com a Lei nº 13.964/2019 foi inserido o art. 3º-A, B, C, D, E e F no Código de Processo Penal; no entanto, o Ministro Fux suspendeu a eficácia da implantação do juiz das garantias e seus consectários, por diversos argumentos (os quais analisaremos já, já). Por outro lado, a DPE-MG editou enunciado em sentido contrário, entendendo que a sistemática legislativa introduzida pelo juiz de garantias (artigo 3º-A, do CPP) não incorre em violação de constitucionalidade, formal (art. 22, I, CRFB/88) ou material (art. 129, I, CRFB/88): Enunciado 7: A sistemática legislativa introduzida pelo juiz de garantias (artigo 3º-A, do CPP) não incorre em violação de constitucionalidade, formal (art. 22, I, CRFB/88) ou material (art. 129, I, CRFB/88). Mas vamos lá conhecer os detalhes da lei. JUIZ DAS GARANTIAS – SUSPENSO PELO STF Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.2 Inicialmente, é perceptível que o legislador adotou expressamente o sistema acusatório. Além disso, conforme asseveram Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da Rosa3: “na fase de investigação e recebimento da acusação, atuará o Juiz das Garantias, enquanto na fase de julgamento, o Juiz de Julgamento não receberá,nem se contaminará pelo produzido na fase anterior, já que somente as provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas e antecipação de provas serão encaminhadas”. Entre as principais características do sistema processual acusatório estão: CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO ACUSATÓRIO • Clara distinção entre as atividades de acusar e julgar; • A iniciativa probatória deve ser das partes e não do juiz; • O juiz é um terceiro imparcial; • O procedimento é em regra oral; • Contraditório e possibilidade de resistência; • Ausência de uma tarifa probatória; • Possibilidade de impugnação judicial; SISTEMA PROCESSUAL MISTO A obra de Aury Lopes Jr. aponta que o sistema processual misto nasce com o Código Napoleônico de 1808, e “a divisão do processo em duas fases. Primeiro, a fase pré-processual. E segundo, a fase processual. Assim, a primeira (pré-processual), seria inquisitória, e a segunda (processual), acusatória. Essa é a definição geralmente feita pela doutrina brasileira. Sendo assim, o inquérito policial, por exemplo, seria inquisitivo, e a fase processual judicial, acusatória.” Para o autor (2018, p. 30/31), essa ideia de “sistema misto” deve ser revista pelos seguintes motivos: 2 Enunciado 8 da DPE-MG: O artigo 3º-A, do CPP, consagra na legislação infraconstitucional o sistema acusatório já previsto no modelo constitucional, revogando tacitamente todos os dispositivos de matriz inquisitorial ainda existentes no CPP. 3 Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-dez-27/limite-penal-entenda-impacto-juiz-garantias-processo-penal. Acesso em: 03/02/2021. https://www.conjur.com.br/2019-dez-27/limite-penal-entenda-impacto-juiz-garantias-processo-penal @CURSOEBLOGRDP 9 DPE-RJ #DPERJ PROCESSO PENAL “Primeiro, porque é reducionista, na medida em que atualmente todos os sistemas são mistos, sendo os modelos puros apenas uma referência histórica. Segundo, porque por ser misto, é crucial analisar qual o núcleo fundante para definir o predomínio da estrutura inquisitória ou acusatória, isto é, se o princípio informador é o inquisitivo (gestão da prova nas mãos do juiz) ou acusatório (gestão da prova nas mãos das partes). Terceiro, a noção de que a mera separação das funções de acusar e julgar seria suficiente e fundante do sistema acusatório é outra concepção reducionista, à medida em que, como falamos acima, de nada adianta a separação inicial das funções de acusar e julgar, se depois (na instrução, por exemplo) permite-se que o magistrado atue de ofício na gestão da prova, determinando prisões de ofício, etc. Quarto, a concepção de sistema processual não pode ser pensada de forma desconectada do princípio supremo do processo, que é a imparcialidade.” (GRIFOS NOSSOS) Mas e agora: QUAL SISTEMA O BRASIL ADOTA? No tocante ao processo penal, a Lei Anticrime não deixou dúvidas quanto ao sistema adotado ser o acusatório. Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019). Sobre o tema, Aury Lopes Jr (2020, p. 65)4, em sua grandiosíssima obra sobre Processo Penal, estabelece o seguinte: (...) Até o advento da reforma trazida pela Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, sempre afirmamos que o processo penal brasileiro era inquisitório (ou neoinquisitório), e que não concordávamos com grande parte da doutrina que classificava nosso sistema como “misto”, ou seja, inquisitório na primeira fase (inquérito) e acusatório na fase processual. E não concordávamos (e seguimos divergindo se insistirem) com tal afirmação porque dizer que um sistema é “misto” é não dizer quase nada sobre ele, pois misto todos são. O ponto crucial é verificar o núcleo, o princípio fundante, e aqui está o problema. Outros preferiam afirmar que o processo penal brasileiro é “acusatório formal”, incorrendo no mesmo erro dos defensores do sistema misto. BINDER, corretamente, afirma que “o acusatório formal é o novo nome do sistema inquisitivo que chega até nossos dias”. Nesse cenário (e até 2020) sempre dissemos categoricamente: O processo penal brasileiro é essencialmente inquisitório, ou neoinquisitório se preferirem, para descolar do modelo histórico medieval. Ainda que se diga que o sistema brasileiro é misto, a fase processual não é acusatória, mas inquisitória ou neoinquisitória, na medida em que o princípio informador era inquisitivo, pois a gestão da prova estava nas mãos do juiz. Finalmente o cenário mudou e nossas críticas (junto com Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Geraldo Prado, Alexandre Morais da Rosa, e tantos outros excelentes processualistas que criticavam a estrutura inquisitória brasileira) foram ouvidas. Compreenderam que a Constituição de 1988 define um processo penal acusatório, fundando no contraditório, na ampla defesa, na imparcialidade do juiz e nas demais 4 Lopes Junior, Aury. Direito processual penal – 17. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020. @CURSOEBLOGRDP 10 DPE-RJ #DPERJ PROCESSO PENAL regras do devido processo penal. Diante dos inúmeros traços inquisitórios do processo penal brasileiro, era necessário fazer uma “filtragem constitucional” dos dispositivos incompatíveis com o princípio acusatório (como os arts. 156, 385 etc.), pois são “substancialmente inconstitucionais” (e, agora, estão tacitamente revogados pelo art. 3º- A do CPP, com a redação da Lei nº 13.964). Assumido o problema estrutural do CPP, a luta passa a ser pela acoplagem constitucional e pela filtragem constitucional, expurgando de eficácia todos aqueles dispositivos que, alinhados ao núcleo inquisitório, são incompatíveis com a matriz constitucional acusatória e, principalmente, pela mudança de cultura, pelo abandono da cultura inquisitória e a assunção de uma postura acusatória por parte do juiz e de todos os atores judiciários. Neste caso, o CPP avança para positivar o sistema acusatório como sendo o adotado. LEI PROCESSUAL NO TEMPO A lei processual penal no tempo é ponto expresso em nosso edital. Aury Lopes Júnior traz uma importante distinção: Leis penais puras Leis processuais penais puras Leis mistas/híbridas Conteúdo apenas penal. Conteúdo apenas processual. Conteúdo penal + processual. Cuidado, pois cada classificação tem uma consequência distinta: LEI PENAL PURA Segundo Aury Lopes Jr (2019, p. 128)5, “a lei penal pura é aquela que disciplina o poder punitivo estatal. Dispõe sobre o conteúdo material do processo, ou seja, o Direito Penal. Diz respeito à tipificação de delitos, pena máxima e mínima, regime de cumprimento etc. Para essas, valem as regras do Direito Penal, ou seja, em linhas gerais: retroatividade da lei penal mais benigna e irretroatividade da lei mais gravosa.” LEI PROCESSUAL PENAL PURA “A lei processual penal pura regula o início, desenvolvimento ou fim do processo e os diferentes institutos processuais. Exemplo: perícias, rol de testemunhas, forma de realizar atos processuais, ritos etc. Aqui vale o princípio da imediatidade, onde a lei será aplicada a partir dali, sem efeito retroativo e sem que se questione se mais gravosa ou não ao réu. Assim, se no curso do processo penal surgir uma nova lei exigindo que as perícias sejam feitas por três peritos oficiais, quando a lei anterior exigia apenas dois, deve-se questionar: a perícia já foi realizada? Se não foi, quando for levada a cabo, deverá sê-lo segundo a regra nova. Mas, se já foi praticada, vale a regra vigente no momento de sua realização. A lei nova não retroage.” (AURY LOPES JR, 2019, p. 128). LEIS MISTAS (HÍBRIDAS) Por fim, lembra o professor Aury Lopes Jr6, “que existem as leis mistas, ou seja, aquelas que possuem caracteres penais e processuais. Nesse caso, aplica-se a regra do Direito Penal, ou seja, a lei mais benigna é retroativa e a mais gravosa não. Alguns autores chamamde normas mistas com prevalentes caracteres penais, eis que disciplinam um ato realizado no processo, mas que diz respeito ao poder punitivo e à extinção da punibilidade. Exemplo: as normas que regulam a representação, ação penal, queixa-crime, perdão, renúncia, perempção etc. Seguindo essa doutrina, se alguém comete um delito hoje, em que a ação penal é pública incondicionada, e posteriormente passa a ser condicionada à 5 Lopes Jr., Aury. Direito processual penal. – 16. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019. 6 Idem. @CURSOEBLOGRDP 11 DPE-RJ #DPERJ PROCESSO PENAL representação, o juiz deverá abrir prazo para que a vítima, querendo, represente, sob pena de extinção da punibilidade.7 É retroativa porque mais benéfica para o réu”. ATENÇÃO: Enunciado I aprovado na I Jornada de Direito Penal e Processo Penal do CJF/STJ realizado entre os dias 10 a 14 de agosto de 2020. A norma puramente processual tem eficácia a partir da data de sua vigência, conservando-se os efeitos dos atos já praticados. Entende-se por norma puramente processual aquela que regulamente procedimento sem interferir na pretensão punitiva do Estado. A norma procedimental que modifica a pretensão punitiva do Estado deve ser considerada norma de direito material, que pode retroagir se for mais benéfica ao acusado. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL Entramos agora em outro tema expresso em nosso edital: investigação criminal. Inicialmente, é importante saber que “investigação preliminar” é gênero, tendo como espécies inquérito policial, investigação parlamentar de inquérito, sindicâncias etc. Mas vamos trabalhar apenas inquérito policial e algumas nuances importantes para nossa prova, pois o tempo é curto e o edital é gigante. ALERTA JURISPRUDÊNCIA: É possível a deflagração de investigação criminal com base em matéria jornalística. RHC 98.056-CE, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 04/06/2019, DJe 21/06/2019.8 O professor Aury Lopes Jr suscita questionamento importante no que diz respeito ao inquérito policial: qual o fundamento da existência de uma investigação preliminar? O professor aponta três motivos: MOTIVO 1: BUSCA DO FATO OCULTO O crime, quase sempre, é um fato oculto e precisa ser investigado, a fim de que sejam encontrados elementos suficientes de autoria e materialidade. MOTIVO 2: FUNÇÃO SIMBÓLICA Segundo o autor, a visibilidade da atuação estatal investigatória contribui, no plano simbólico, para o restabelecimento da normalidade social, que fora abalada pelo crime. 7 É o caso do crime de estelionato que, em regra, passou a ser condicionado à representação após o pacote anticrime (art. 171, §5º, CP). 8 Conforme noticiado no Inf.652 do STJ, “Inicialmente, para a configuração de justa causa, seguindo o escólio da doutrina, "torna-se necessário [...] a demonstração, prima facie, de que a acusação não (seja) temerária ou leviana, por isso que lastreada em um mínimo de prova. Este suporte probatório mínimo se relaciona com os indícios da autoria, existência material de uma conduta típica e alguma prova de sua antijuridicidade e culpabilidade. Somente diante de todo este conjunto probatório é que, a nosso ver, se coloca o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública". Nesse sentido, consigne-se que é possível que a investigação criminal seja perscrutada pautando-se pelas atividades diuturnas da autoridade policial, verbi gratia, o conhecimento da prática de determinada conduta delitiva a partir de veículo midiático, no caso, a imprensa, como de fato ocorreu. É o que se convencionou a denominar, em doutrina, de notitia criminis de cognição imediata (ou espontânea), terminologia obtida a partir da exegese do art. 5º, inciso I, do CPP, do qual se extrai que "nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado de ofício". Ademais, e por fim, há previsão, de jaez equivalente, no art. 3º da Resolução nº 181, de 2017 do Conselho Nacional do Ministério Público, in verbis: o procedimento investigatório criminal poderá ser instaurado de ofício, por membro do Ministério Público, no âmbito de suas atribuições criminais, ao tomar conhecimento de infração penal de iniciativa pública, por qualquer meio, ainda que informal, ou mediante provocação (redação dada pela Resolução n. 183, de 24 de janeiro de 2018)”. @CURSOEBLOGRDP 12 DPE-RJ #DPERJ PROCESSO PENAL MOTIVO 3: FILTRO PROCESSUAL A investigação preliminar, segundo o autor, serve como filtro processual para evitar acusações infundadas, seja pelo fato de não haver lastro probatório suficiente, ou pelo fato de a conduta não ser aparentemente criminosa. CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO Procedimento escrito Segundo o art. 9º do CPP, todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade. Sigiloso Nos termos art. 20 do CPP, a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Lembre que o Enunciado de Súmula Vinculante nº 14 aduz que é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. JURISPRUDÊNCIA: Mesmo que a investigação criminal tramite em segredo de justiça será possível que o investigado tenha acesso amplo autos, inclusive a eventual relatório de inteligência financeira do COAF, sendo permitido, contudo, que se negue o acesso a peças que digam respeito a dados de terceiros protegidos pelo segredo de justiça. Essa restrição parcial não viola a súmula vinculante 14. Isso porque é excessivo o acesso de um dos investigados a informações, de caráter privado de diversas pessoas, que não dizem respeito ao direito de defesa dele. STF. 1a Turma. Rcl 25872 AgR-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 17/12/2019 (Info 964). Dizer o Direito. Oficialidade O inquérito policial é uma atividade investigatória feita por órgãos oficiais, não podendo ficar a cargo do particular, ainda que a titularidade da ação penal seja atribuída ao ofendido. Não caia na armadilha do examinador ao confundir oficialidade com oficiosidade, vista a seguir. Oficiosidade Em resumo, significa que a autoridade policial não dependerá de qualquer espécie de provocação para a instauração do inquérito policial nos casos de ação penal pública incondicionada. Não confunda: OFICIALIDADE OFICIOSIDADE A investigação é feita por órgãos oficiais. A autoridade pode agir, como regra, de ofício para iniciar as investigações, isto é, sem qualquer provocação. @CURSOEBLOGRDP 13 DPE-RJ #DPERJ PROCESSO PENAL Indisponibilidade É comum aparecer em provas que a autoridade policial, a depender do caso concreto, pode arquivar autos de inquérito policial. Isso não está correto. Apenas o Ministério Público pode requerer o arquivamento do inquérito ao magistrado. O art. 17 do CPP é claro ao afirmar que a autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito. É BOM SABER: outra importante alteração no CPP diz respeito ao arquivamento do inquérito policial. O art. 28 do CPP já era, há muito, de constitucionalidade duvidosa. Isso porque, caso o juiz de direito discordasse do pedido de arquivamento do inquérito, ele enviaria os autos ao Procurador Geral de Justiça. Na verdade, em um ordenamento em que se respeita o sistema acusatório, o art. 28 não poderia ser considerado constitucional, pois o titular da ação penal é o Ministério Público; portanto não caberia ao magistrado discordar do pedido de arquivamento do inquérito policial. Assim, a redação dada pela Lei nº 13.964/2019 ao art. 28 tornou o arquivamento do inquérito policial ato exclusivo do membro do MP, sem necessidade de interferência do Judiciário.No entanto, o STF, na cautelar da ADI 6299 MC / DF, suspendeu a eficácia da nova redação do art. 28, sob os seguintes argumentos: (a1) Viola as cláusulas que exigem prévia dotação orçamentária para a realização de despesas (Artigo 169, Constituição), além da autonomia financeira dos Ministérios Públicos (Artigo 127, Constituição), a alteração promovida no rito de arquivamento do inquérito policial, máxime quando desconsidera os impactos sistêmicos e financeiros ao funcionamento dos órgãos do parquet; (a2) A previsão de o dispositivo ora impugnado entrar em vigor em 23.01.2020, sem que os Ministérios Públicos tivessem tido tempo hábil para se adaptar estruturalmente à nova competência estabelecida, revela a irrazoablidade da regra, inquinando-a com o vício da inconstitucionalidade. A vacatio legis da Lei nº 13.964/2019 transcorreu integralmente durante o per íodo de recesso parlamentar federal e estadual, o que impediu qualquer tipo de mobilização dos Ministérios Públicos para a propositura de eventuais projetos de lei que venham a possibilitar a implementação adequada dessa nova sistemática; (a3) Medida cautelar deferida, para suspensão da eficácia do artigo 28, caput, do Código de Processo Penal. Em tese, veja como era para ter ficado o art. 28 do CPP, caso não tivesse havido sua suspensão pelo STF: ARQUIVAMENTO ANTES DO PACOTE ANTICRIME ARQUIVAMENTO APÓS O PACOTE ANTICRIME Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. EFICÁCIA SUSPENSA PELO STF Art. 28. Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei. § 1º Se a vítima, ou seu representante legal, não concordar com o arquivamento do inquérito policial, poderá, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento da comunicação, submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica. § 2º Nas ações penais relativas a crimes praticados em detrimento da União, Estados e Municípios, a revisão do arquivamento do inquérito policial poderá ser provocada pela chefia do órgão a quem couber a sua representação judicial. @CURSOEBLOGRDP 14 DPE-RJ #DPERJ PROCESSO PENAL Em resumo, teríamos o seguinte: ANTES DEPOIS (AINDA SUSPENSO PELO STF) Arquivamento REQUERIDO pelo MP Arquivamento REALIZADO pelo MP Juiz arquivava ou não (violação ao sistema acusatório) Juiz não interfere (respeito ao sistema acusatório) Juiz discordando enviava ao PGJ Juiz não participa do arquivamento IMPORTANTE: havia tese no sentido de que o art.28 refletia o viés inquisitorial do Código de Processo Penal de 1941, mostrando-se incompatível com a Carta Política de 1988 e com o sistema acusatório por ela inaugurado, visto que confere ao juiz o poder de controlar a obrigatoriedade da ação penal pública. Isso foi objeto da prova oral da DPU. Percebam que ao discordar do Ministério Público e negar a promoção de arquivamento do inquérito policial, o juiz pratica, ainda que indiretamente, típico ato de persecução penal. Por essa razão, o art. 28 do CPP foi alterado a fim de que o magistrado não participasse do arquivamento do inquérito (embora a eficácia esteja suspensa em razão da decisão do STF vista acima).9 Inquisitivo Para a maioria da doutrina, caracteriza-se como inquisitivo o procedimento em que as atividades persecutórias se concentram nas mãos de uma única autoridade. Assim, em regra, não há observação de contraditório e ampla defesa nessa fase. Por outro lado, as medidas invasivas e redutoras da privacidade, deferidas judicialmente, devem, contudo, ser submetidas a esse princípio quando cessadas e reunidas as provas colhidas por esses meios. Por fim, o inquérito instaurado com a finalidade de expulsão de estrangeiro também deve ter o contraditório e a mais ampla defesa garantida. CAIU NA DPE-AM-2018-FCC: “Segundo orientação do Supremo Tribunal Federal, o inquérito policial não possui contraditório. Sobre o tema, é correto afirmar que as medidas invasivas e redutoras da privacidade, deferidas judicialmente, devem, contudo, ser submetidas a esse princípio quando cessadas e reunidas as provas colhidas por esses meios”.10 INQUÉRITO DAS FAKE NEWS E VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO Neste ponto, chamo a atenção de vocês, alunos, para a decisão proferida pelo STF na ADPF noticiada no Informativo 981 e 98111. Vamos entender. O STF, em março de 2020, instaurou (ex officio) um inquérito criminal, no âmbito da própria Corte e por iniciativa do Presidente do Supremo, a fim de investigar notícias fraudulentas (as chamadas fake news), ofensas e ameaças contra a honra e a segurança dos ministros do STF. A fundamentação para a abertura do inquérito de ofício (isto é, sem provocação) deu-se com base no art. 43 do Regimento Interno do STF, que assim estabelece em seu caput: Art. 43. Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro. 9 RUFATO, Pedro Evandro de Vicente. A ultrapassada redação do artigo 28 do Código de Processo Penal. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1497. Disponível em: https://www.boletimjuridico.com.br/artigos/direito-processual-penal/3839/a-ultrapassada-redacao-artigo-28- codigo-processo-penal. Acesso em: 03/02/2021. 10 CORRETO. 11 ADPF 572 MC/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 10.6.2020. (ADPF-572). https://www.boletimjuridico.com.br/artigos/direito-processual-penal/3839/a-ultrapassada-redacao-artigo-28-codigo-processo-penal https://www.boletimjuridico.com.br/artigos/direito-processual-penal/3839/a-ultrapassada-redacao-artigo-28-codigo-processo-penal @CURSOEBLOGRDP 15 DPE-RJ #DPERJ PROCESSO PENAL A pergunta que se faz é: a abertura de um inquérito, de ofício, pelo mesmo órgão que irá julgar, não viola o sistema acusatório? Em outras palavras, investigar e julgar não afasta a imparcialidade do juízo? Sim, nesse sentido Maurílio Casas Maia, Marcos Vinicius Manso Lopes Gomes e Rachel Gonçalves Silva12: (...) Trata-se de evidente violação do sistema acusatório. Isso porque a suprema corte, por conta e iniciativa própria, estaria investigando e julgando — medidas essas cujos germes remontariam ao tempo da Inquisição. Não bastasse isso e agravando a referida situação, o relator do inquérito teria sido escolhido sem sorteio, inexistindo qualquer indivíduo supostamente investigado com foro privilegiado, sendo certo que não houve qualquer provocação do órgão ministerial. Como se não bastasse, no âmbito do referido inquérito, foram tomadas medidas de constitucionalidade extremamente duvidosa, a exemplo da retirada de notícia de site jornalístico, medida considerada por alguns juristas como uma espécie de censura. (..) (GRIFOS NOSSOS). No entanto, esse não foi o posicionamento do Plenário do STF. Segundo o Informativo 982: (...) O colegiado afirmou que o art. 43 do RISTF pode dar ensejo à abertura de inquérito, contudo, não é e nem pode ser uma espécie de salvo conduto genérico, tornando-se necessário delimitar seu significado. Isso porque a referida regra regimental trata de hipótese de investigação, e deve ser lida sob o prisma do devido processo legal; da dignidade da pessoa humana;da prevalência dos direitos humanos; da submissão à lei; e da impossibilidade de existir juiz ou tribunal de exceção. Além disso, deve ser observado o princípio da separação de Poderes, uma vez que, via de regra, aquele que julga não deve investigar ou acusar. Ao fazê-lo, como permite a norma regimental, esse exercício excepcional submete-se a um elevado grau de justificação e a condições de possibilidade sem as quais não se sustenta. (...) Ressaltou que, atualmente, existe o problema relativo às fake news, disseminadas especialmente pelas mídias sociais. Nesse contexto, não há mais propriamente sujeitos de direito, mas algoritmos que espalham algum tipo de informação. Portanto, mesmo com a preponderância que a liberdade de expressão assume, e de sua posição preferencial, seu uso em casos concretos pode se tornar abusivo. É por essa razão que o exercício legítimo da liberdade de expressão pode estar agregado a alguns condicionantes que balizam a aferição de responsabilidades civis e penais. A esse respeito, a restrição à liberdade de expressão deve ser permeada por alguns subprincípios. Assim, por exemplo, esse direito pode ser limitado se o agente dele se utilizar para o cometimento de crimes ou para a disseminação dolosa de informação falsa. Especificamente no que diz respeito à ameaça, exige-se seriedade, gravidade e verossimilhança, sendo indispensável que o ofendido se sinta ameaçado e acredite que algo de mal lhe pode acontecer. Quando a vítima é agente público, essa exigência é mais rigorosa, pois a submissão à crítica é inerente à sua atividade. A liberdade de expressão, nesse contexto, atua como exercício de direitos políticos e de controle da coisa pública. Isso porque não pode haver privilégios ou tratamentos desiguais com o escopo de 12 Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-abr-18/opiniao-inquerito-aberto-toffoli-viola-sistema-acusatorio. Acesso em: 03/02/2021. https://www.conjur.com.br/2019-abr-18/opiniao-inquerito-aberto-toffoli-viola-sistema-acusatorio @CURSOEBLOGRDP 16 DPE-RJ #DPERJ PROCESSO PENAL beneficiar agentes públicos que exercem o poder em nome do povo. A proibição do dissenso equivale a impor um mandado de conformidade, condicionando a sociedade à informação oficial, ou um efeito dissuasório, culminando com a aniquilação do próprio ato individual de reflexão. O MP não tem exclusividade na investigação preliminar. Em regra, é a polícia judiciária quem conduz a investigação, acompanhada pelo MP, titular da acusação. Segundo a Lei 8.038/1990, o MP oferecerá denúncia ou pedirá arquivamento do inquérito ou das peças informativas. O Plenário discorreu, ainda, sobre a proteção do Estado de Direito e dos Poderes instituídos. Sob esse aspecto, nenhuma disposição constitucional pode ser interpretada ou praticada no sentido de permitir a grupos ou pessoas suprimirem o exercício dos direitos e garantias fundamentais. Assim, por exemplo, um partido político, cujos líderes incitam a violência, defendem políticas que não respeitam a democracia e tentam destruí-la, não pode invocar a proteção contra penalidades impostas por atos praticados com essas finalidades. Não há ordem democrática sem respeito a decisões judiciais. Não há direito que justifique o descumprimento de uma decisão da última instância do Poder Judiciário. Afinal, é o Poder Judiciário o órgão responsável por afastar, mesmo contra maiorias, medidas que suprimam os direitos constitucionais. São inadmissíveis, portanto, a defesa da ditadura, do fechamento do Congresso ou do STF. Não há liberdade de expressão que ampare a defesa desses atos. Por essa razão, o equilíbrio e a estabilidade entre os Poderes e a preservação da supremacia da Constituição estão ameaçados. Nesse contexto, ausente a atuação dos órgãos de controle com o fim de apurar o intuito de lesar ou expor a perigo de lesão a independência do Judiciário e o Estado de Direito, incide o art. 43 do RISTF. Esse dispositivo é regra excepcional que confere ao Judiciário função atípica na seara da investigação, de modo que seu emprego depende de rígido escrutínio. É um instrumento de defesa da própria Constituição, utilizado se houver inércia ou omissão dos órgãos de controle. Ainda que sentidos e práticas à luz desse artigo possam ser inconstitucionais, há uma interpretação constitucional. Nesse quadro, a apuração inaugurada com fundamento nesse dispositivo regimental destina-se a reunir elementos que subsidiarão a representação ou encaminhamento ao MP. Os elementos reunidos pelo STF justificam a propositura da ação penal mediante o encaminhamento ao MP dos elementos necessários para essa finalidade. As informações equivalem às que são coligidas em um inquérito. Como as ofensas são em massa e difusas, o inquérito se justifica para coligir esses elementos. Ademais, o STF pode, diante da ciência da ocorrência em tese de um crime, determinar a instauração de inquérito, mesmo que não envolva autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição. Muito embora o dispositivo regimental exija que os fatos apurados ocorram na sede ou dependência do próprio STF, o caráter difuso dos crimes cometidos por meio da internet permite estender o conceito de “sede”, uma vez que o STF exerce jurisdição em todo o território nacional. Logo, os crimes objeto do inquérito, contra a honra e, portanto, formais, cometidos em ambiente virtual, podem ser considerados como cometidos na sede ou dependência do STF. @CURSOEBLOGRDP 17 DPE-RJ #DPERJ PROCESSO PENAL A instauração do inquérito justifica-se, desse modo, para preservar a etapa de coleta de provas, evitando que matérias próprias do STF sejam submetidas a jurisdições incompetentes; e para impedir que suas ordens, autoridade e honorabilidade sejam desobedecidas ou ignoradas. Por sua vez, é imprescindível a obediência ao juiz natural. De acordo com a regra regimental, o ministro competente para presidir o inquérito é o presidente da Corte, ou seu delegatário. Nesse caso, a delegação pode afastar a distribuição por sorteio, embora esta também seja uma via legítima. No tocante aos atos já praticados no curso do inquérito, sua eficácia deve ser preservada até a data desse julgamento. Ao MP competirá, derradeiramente, diante dos elementos colhidos, propor eventual ação penal ou promover o arquivamento respectivo. O colegiado concluiu no sentido de que as investigações não têm como objeto qualquer ofensa ao agente público, mas devem se limitar às manifestações que denotam risco efetivo à independência do Judiciário, pela via da ameaça a seus membros e, assim, risco aos Poderes instituídos, ao Estado de Direito e à democracia. Atos atentatórios contra o STF, que incitem seu fechamento, a morte e a prisão de seus membros, a desobediência a seus atos, o vazamento de informações sigilosas, não são manifestações protegidas pela liberdade de expressão. O dissenso intolerável é aquele que visa a impor com violência o consenso. VOTO DIVERGENTE DO MIN. MARCO AURÉLIO: o Informativo 982 do STF deixa claro que “o ministro Marco Aurélio, em seu voto, julgou procedente o pedido formulado na ADPF para fulminar o inquérito. Segundo o ministro, o inquérito resultou de ato individual do presidente do STF e não passou pelo crivo do colegiado. Além disso, o relator do inquérito foi escolhido a dedo, sem a observância do sistema democrático de distribuição. Ademais, a portaria foi editada com base no art. 43 do RISTF. Ocorre que a Constituição Federal de 1988, ao consagrar sistema acusatório, não recepcionou o referido artigo do RISTF. Pontuou que, em Direito, o meio justifica o fim, jamais o fim justifica o meio utilizado.” Esse posicionamento do Ministro Marco Aurélio se coaduna com o posicionamento que se espera em uma prova aberta (discursiva ou oral) para ingresso na carreira da Defensoria Pública. Dispensável O inquérito não é uma peça indispensável. Isto é, se o membro do MP tem elementossuficientes para oferecer denúncia, ele poderá oferecer sem que seja necessário o inquérito policial. Aprofundamento: Investigação direta pela defesa Sobre o tema, é importante conhecermos detalhes sobre a chamada investigação criminal exercida pelo Defensor Público (investigação criminal defensiva). Conforme os ensinamentos do professor Franklyn Roger Alves Silva, Defensor Público do Rio de Janeiro13: “Em nosso sistema processual penal a atividade defensiva foi construída a partir de uma premissa de resistência à pretensão. O desenho do Código de Processo Penal atribui o encargo probatório ao Ministério Público, ainda que de forma dúbia e incompleta e prevê 13 SILVA, Franklyn R. A. A investigação criminal direta pela defesa – instrumento de qualificação do debate probatório na relação processual penal. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 6, n. 1, p. 41-80, jan./abr. 2020. https://doi.org/10.22197/rbdpp.v6i1.308 @CURSOEBLOGRDP 18 DPE-RJ #DPERJ PROCESSO PENAL o papel da defesa técnica no processo penal, sem, contudo, trazer um regramento eficaz da atuação defensiva na fase pré-processual. A investigação criminal direta pela defesa ou investigação defensiva corresponde a uma atividade de coleta de elementos desempenhada pelo advogado ou Defensoria Pública, com propósitos e metodologia específicos, a partir de regras deontológicas e transparência no atuar defensivo, sempre em vistas a proporcionar a imediação da defesa com o conteúdo probatório e permitir a elucidação do fato criminoso dentro de uma perspectiva de boa-fé, paridade de armas e lealdade na relação processual. (GRIFOS NOSSOS). (...) O interesse da defesa em provar determinados fatos pode se inserir em contexto de estratégia probatória, com vistas à extinção prematura de uma ação penal, seja pelo juízo de rejeição da denúncia ou da absolvição sumária. Podemos considerar que embora a defesa não tenha um ônus de prova equivalente ao do Ministério Público a ela se atribui o ônus de comprovar fatos ou elementos que gerem dúvida suficiente para a absolvição e daí a necessidade de seu fortalecimento através da possibilidade de realização da investigação defensiva. Certo das particularidades dos sistemas norte-americano e italiano, a experiência de investigação criminal defensiva de ambos os países contribui para a compreensão do tema no Brasil, especialmente o desenho do instituto; Isso nos leva a perceber que a atividade de investigação criminal não pode mais ser encarada como sinônimo de inquérito policial e polícia judiciária. Outras formas de investigação são admitidas pelo ordenamento jurídico, a exemplo da investigação direta pelo Ministério Público e as investigações produzidas em procedimentos sancionatórios; Com a ampliação do conceito de investigação criminal, torna-se possível inserir a investigação defensiva como uma de suas espécies, compreendida através do inquérito defensivo (em favor do imputado) e do inquérito auxiliar (em favor da vítima); Algumas normas de nosso sistema jurídico já se revelam adequadas como instrumental para o desenvolvimento de investigações pela defesa. Todavia, para uma efetiva investigação defensiva, outros ajustes tornar-se-ão necessários, principalmente ao Código de Processo Penal e nas leis que regem a advocacia e Defensoria Pública.” (GRIFOS NOSSOS).14 Em uma obra publicada em 2020 (O Processo Penal Contemporâneo e a perspectiva da Defensoria Pública15), o professor Franklyn Roger lembra que falar da perspectiva investigativa da Defensoria e de seu papel de suporte aos indiciados e acusados que possuem defesa técnica particular, sem dúvidas nos remete à gênese da Defensoria Pública, especialmente no Estado do Rio de Janeiro, onde a instituição saiu das entranhas do Ministério Público, passando a assumir, posteriormente, identidade própria. Em 1948, lembra o autor, foi instituída, no município do Rio de Janeiro, a assistência judiciária gratuita aos carentes (por intermédio da Lei nº 216), cabendo à carreira inicial do Ministério Público a prestação do atendimento em favor das pessoas necessitadas. Nas palavras do autor, “com a edição do Código do Ministério Público do Distrito Federal, em 20 de Julho de 1958, foi previsto que o serviço de assistência judiciária no Distrito Federal e Territórios seria prestado pelo Ministério Público, o que significava organizar a carreira da instituição em diversos cargos, como os de Defensor Público, Promotor Substituto, Promotor Público, Curador e Procurador de Justiça”.16 14 Para ler o arquivo na íntegra: http://www.ibraspp.com.br/revista/index.php/RBDPP/article/view/308. Acesso em: 03/02/2021. 15 SILVA, Franklyn Roger Alves. O Processo Penal Contemporâneo e a perspectiva da Defensoria Pública. Belo Horizonte. Editora CEI, 2020, p. 19/20. 16 Op.Cit, p. 19. http://www.ibraspp.com.br/revista/index.php/RBDPP/article/view/308 @CURSOEBLOGRDP 19 DPE-RJ #DPERJ PROCESSO PENAL Perceba, portanto, que ao ingressar na carreira do MP-DF (que até então era o Rio de Janeiro), a assistência judiciária seria prestada por ocupantes de cargos iniciais da carreira, que eram os Defensores Públicos, cuja atribuição, narra Franklyn Roger, “era restrita à defesa dos acusados em ações penais, à proteção dos interesses das crianças e dos adolescentes e à assistência dos hipossuficientes econômicos no juízo cível” (2020, p. 19). Ainda, com a construção de Brasília e a transferência da capital para o novo Distrito Federal, o autor esclarece que o modelo existente restou preservado no recém criado Estado da Guanabara até a sua extinção em 1975 (oportunidade em que houve a fusão com o Estado do RJ). Em resumo, tanto no Distrito Federal (sucedido pelo Estado da Guanabara) quanto no antigo Estado do Rio de Janeiro, a atividade de assistência jurídica era desempenhada por Defensores Púbicos que OCUPAVAM A CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. (ROGER, 2020, p. 20). A doutrina, por isso, é muito clara ao afirmar que se das entranhas do Ministério Público nasce a Defensoria Pública, é natural que se discuta até que ponto esta instituição (a DP) possa assumir um papel investigativo de maior envergadura na investigação criminal.17 Assim, portanto, é que surge o debate entre a investigação defensiva realizada pela defesa (advogados e Defensores Públicos). É bom notar que o Ministério Público dispõe de uma estrutura e aparato investigativo especializado (Polícia Judiciária, grupos técnicos especializados como o GAECO, etc.). E a Defesa? Não possui. Caso ela (a defesa) queira realizar alguma diligência, precisa solicitar ao delegado de polícia (art. 14, CPP) que será realizada ou não, a critério da autoridade policial. Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade. Luigi Ferrajoli, ao tratar sobre a figura de um “Ministério Público de defesa”, assim esclarece: “Naturalmente, “defesa técnica obrigatória” não quer dizer que assistência de um advogado dotado de capacidade profissional é uma obrigação para o imputado, e sim que é um direito seu, a que ele pode livremente renunciar, restando firme a obrigação do Estado de assegurá-la gratuitamente se o imputador não puder pagar. Quanto à igualdade de poderes, é claro que ela supõe que a acusação publica esteja despojada de qualquer poder sobre o imputado, sendo todos os poderes de uma parte sobre a outra “letais às liberdades civis”, mas exigiria também, segundo as indicações iluministas recordadas no parágrafo 40.3, a defesa pública de um magistrado, apoiado pela defesa profissional do defensor privado, subordinada às suas estratégias defensivas, mas dotada dos mesmos poderes de investigação e funções do Ministério Público”.18 INTERPRETAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL INTERPRETAÇÃO (QUANTO AO MODO) LITERAL Busca-se interpretar
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