' OUSE SABER MAGISTRATURA ESTADUAL 1

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ACOMPANHAMENTO PLENUS
MAGISTRATURA
ESTADUAL
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SEMANA 188
623 STJ
#SouPlenus
#MagistraturaMeEspera
#TôDentro
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MAGISTRATURA
ESTADUAL
1) DIREITO ADMINISTRATIVO 
1.1) Competência do DNIT para fiscalização do trânsito nas rodovias e estradas fe-
derais e aplicação de multas: 
	Exemplo:
Para melhor elucidação do julgado em tela vamos a um exemplo:
Marcus levou uma multa de trânsito por excesso de velocidade quando trafegava 
pela BR 116 em Fortaleza/CE aplicada pelo DNIT. Marcus ficou inconformado com a penalidade, 
pois entendeu que o órgão competente para aplicação de multa em rodovias federais é a PRF. 
Diante dessa situação, Marcus ajuizou ação para anular a multa de trânsito com fun-
damento na incompetência do DNIT para aplicação de penalidade de multa de trânsito, sobre-
tudo, excesso de velocidade. 
O juiz federal de piso concordou com Marcus e entendeu que o órgão competente 
realmente era a PRF. O DNIT inconformado, apelou.
O TRF entendeu que o DNIT é competente para impor multas e outras medidas ad-
ministrativas relativas a infrações por excesso de peso, dimensões e lotação dos veículos (CTB, 
art. 21, inc. VIII) e o nível de emissão de poluentes e ruído produzidos pelos veículos automo-
tores ou pela sua carga (CTB, art. 21, inc. XIII). Por outro lado, o DNIT não teria competência 
para promover autuações e aplicar sanções em face do descumprimento de outras normas 
de trânsito praticadas em rodovias e estradas federais, como por excesso de velocidade e 
julgou procedente a ação de Marcus.
Inconformado, o DNIT interpôs recurso especial com fundamento na violação aos 
arts. 82, § 3º, da Lei 10.233/2001 e 21, VI, da Lei 9.503/97 (CTB):
Art. 82, §3º, da Lei 10.233/01: São atribuições do DNIT, em sua esfera de 
atuação: (...) § 3º É, ainda, atribuição do DNIT, em sua esfera de atuação, 
exercer, diretamente ou mediante convênio, as competências expressas 
no art. 21 da Lei no 9.503, de 1997, observado o disposto no inciso XVII 
do art. 24 desta Lei. 
Art. 21, CTB: Compete aos órgãos e entidades executivos rodoviários 
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, no âmbito 
de sua circunscrição: (...) VI - executar a fiscalização de trânsito, autuar, 
aplicar as penalidades de advertência, por escrito, e ainda as multas e 
medidas administrativas cabíveis, notificando os infratores e arrecadan-
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do as multas que aplicar;
O STJ concordou o DNIT? SIM!
	Como entendeu o STJ:
Para o STJ, a Lei 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro), a par de atribuir à Polícia 
Rodoviária Federal a competência para aplicar e arrecadar multas por infrações de trânsito, no 
âmbito das rodovias e estradas federais, nos termos de seu art. 20, III, confere aos órgãos exe-
cutivos rodoviários da União a competência para executar a fiscalização de trânsito, autuar e 
aplicar as penalidades de advertência, por escrito, e ainda as multas e medidas administrativas 
cabíveis, notificando os infratores e arrecadando as multas que aplicar, consoante previsto em 
seu art. 21, VI. 
Com o advento da Lei n. 10.561, de 13/11/2002, que incluiu o § 3º no art. 82 da Lei 
n. 10.233/2001, o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – DNIT foi expres-
samente autorizado a exercer, em sua esfera de atuação, ou seja, nas rodovias federais, 
consoante disposto no art. 81, II, da referida Lei n. 10.233/2001, diretamente ou mediante 
convênio, as competências expressas no art. 21 do Código de Trânsito Brasileiro, observado o 
disposto no inciso XVII do art. 24 da mesma Lei n. 10.233/2001, que ressalva a competência co-
mum da Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT para os fins previstos no art. 21, VIII, 
do Código de Trânsito Brasileiro, vale dizer, para, nas rodovias federais por ela administradas, 
“fiscalizar, autuar, aplicar as penalidades e medidas administrativas cabíveis, relativas a infra-
ções por excesso de peso, dimensões e lotação dos veículos, bem como notificar e arrecadar as 
multas que aplicar”. 
Além disso, o Conselho Nacional de Trânsito – CONTRAN editou a Resolução n. 289, 
de 29/08/2008, que:
 “dispõe sobre normas de atuação a serem adotadas pelo Departamento 
Nacional de Infraestrutura de Transportes – DNIT e o Departamento de 
Polícia Rodoviária Federal – DPRF na fiscalização do trânsito nas rodo-
vias federais”, considerando “a necessidade de intensificar a fiscalização 
do trânsito nas rodovias federais, objetivando a redução dos altos índi-
ces de acidentes e a conservação do pavimento, coibindo o desrespeito 
aos limites de velocidades e o tráfego de veículos com excesso de peso”
Assim, nas rodovias federais, a atuação do Departamento Nacional de Infraestrutura 
de Transportes – DNIT e do Departamento de Polícia Rodoviária Federal – DPRF deve ser reali-
zada em conjunto, de acordo com suas atribuições, para a realização de uma efetiva fiscalização 
do trânsito, com o escopo de assegurar o exercício do direito social à segurança, previsto no art. 
6º, caput, da CF.
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Nesses termos o STJ fixou o entendimento de que: “O Departamento Nacional de 
Infraestrutura de Transportes - DNIT detém competência para a fiscalização do trânsito nas 
rodovias e estradas federais, podendo aplicar, em caráter não exclusivo, penalidade por in-
fração ao Código de Trânsito Brasileiro, consoante se extrai da conjugada exegese dos arts. 
82, § 3º, da Lei n. 10.233/2001 e 21 da Lei n. 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro)”. 
(REsp 1.588.969-RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, Primeira Seção, por maioria, julgado em 
28/02/2018, DJe 11/04/2018).
2) DIREITO CIVIL
2.1) Consentimento de pessoa maior para reconhecimento de filiação post mor-
tem:
	Parentesco:
Em síntese apertada, o parentesco, segundo o CC/02 pode ser natural ou civil, veja-
mos: 
Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consan-
guinidade ou outra origem.
Com a nova leitura realizada sobre os institutos do direito de família, o parentesco 
sofreu uma importante alteração: hoje não vale apenas o critério biológico para determinação 
da paternidade, mas também é possível o reconhecimento da socioafetividade que leva em 
consideração o afeto existente entre os membros da família. 
Segundo o enunciado 256 da III Jornada de Direito Civil, a posse do estado de filho 
(paternidade/maternidade socioafetiva) é modalidade de parentesco civil:
Enunciado 256: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) 
constitui modalidade de parentesco civil. 
O que é necessário para o reconhecimento da maternidade/paternidade socioafetiva? 
Segundo a jurisprudência do STJ: 
Assim, basta, em princípio, que haja o reconhecimento voluntário e des-
provido de vícios acerca daquela relação construída pelo afeto, amor e 
companheirismo entre as pessoas envolvidas para que exista, por con-
sequência, o reconhecimento da relação familiar fundada na socioafeti-
vidade.
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Macete para não esquecer: maternidade/paternidade socioafetiva é o reconheci-
mento pelo direito do ditado brasileiro: “pai é o que cria”. 
	Reconhecimento de filhos maiores:
É certo que o Código Civil impede que filhos maiores sejam reconhecidos sem sua 
anuência. É necessário que este sujeito declare sua vontade de modo a aceitar ou não o reco-
nhecimento.
Aduz o CC/02 no art. 1.614 que:
Art. 1.614. O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consenti-
mento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos 
que se seguirem à maioridade, ou à emancipação.
Segundo Cristiano Chaves:
É necessário que se dê a este sujeito o direito de refutar uma ascendência 
em prol do reconhecimento de outra (de origem, por exemplo, afetiva). 
(FARIAS, Cristiano Chaves de; e OUTROS, Código Civil para Concursos.5. 
ed. Salvador: Juspodivm, 2017. Pág. 1381)
Portanto, o reconhecimento de filhos está sujeito a vontade do filho se maior e, ao 
menor, é dado o direito de impugnar o reconhecimento nos 4 anos posteriores à maioridade ou 
emancipação. 
	Síntese da divergência do presente julgado: 
O propósito do presente julgado é definir se é possível reconhecer a existência de 
maternidade socioafetiva se o “filho” a que se deseja reconhecer e sua mãe biológica já são fa-
lecidos, especialmente para o fim de recebimento de benefício previdenciário. 
Vamos a um exemplo para melhor elucidação do julgado em comento: 
	Exemplo:
Maria, mãe biológica de João faleceu quando ele ainda possuía 5 anos de idade. 
Francisca, tia distante de Maria, foi nomeada como tutora da criança e, a partir daí, fez o papel 
de mãe para criança, tratando-o como filho por toda a vida. 
João, quando possuía 26 anos, sofreu grave acidente de trânsito e faleceu. Cabe sa-
lientar que João ainda morava com Francisca e, a época de sua morte, era ele quem sustentava 
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a família como paraquedista do exército brasileiro, uma vez que Francisca já tinha parado de 
trabalhar, mas não tinha implementado os requisitos para aposentadoria. 
Com o falecimento de João, Francisca ajuizou uma ação de reconhecimento de ma-
ternidade post mortem em face de Maria (sucessão) para que posteriormente pudesse pleitear 
benefício previdenciário em seu favor. 
O juiz de piso extinguiu o processo sem resolução de mérito com fundamento no art. 
485, VI, do CPC/15, porque entendeu que não há interesse processual da recorrente em obter o 
reconhecimento da maternidade socioafetiva. 
Francisca apelou e o TJ local negou provimento ao recurso sob o fundamento de que 
haveria necessidade do consentimento do “filho” falecido em virtude do disposto no art. 1.616, 
CC/02. Nesse sentido, a ação de Francisca foi novamente improcedente. 
Inconformada, Francisca interpôs REsp no STJ alegando violação aos dispositivos do 
Código Civil que tratam do parentesco. 
	Como decidiu o STJ:
Em princípio, basta que haja o reconhecimento voluntário e desprovido de vícios 
acerca da relação construída pelo afeto, amor e companheirismo entre as pessoas envolvidas 
para que exista, por consequência, o reconhecimento da relação familiar fundada na socioafe-
tividade. 
Nesse contexto, se é verdade que, para a doutrina, o ato de reconhecimento é, em 
regra, unilateral, não é menos verdade que a doutrina igualmente aponta que o art. 1.614 do 
CC/2002 excepciona essa regra geral, exigindo o consentimento na hipótese em que se preten-
da reconhecer o filho maior. 
Assim, não se pode reconhecer a existência de maternidade socioafetiva post mor-
tem sem o consentimento do filho maior, o que é impossível, uma vez que este é falecido, 
devendo ser respeitadas a memória e a imagem póstumas de modo a preservar sua história. 
Sob qualquer fundamento ou pretexto, seria demasiadamente invasivo determinar a retifica-
ção do registro civil de alguém, após a sua própria morte, para substituir o nome de sua mãe 
biológica pela mãe socioafetiva ou, ainda, para colocá-la em posição de igualdade com a sua 
genitora.
Nesse sentido, o STJ fixou o seguinte entendimento de é: “imprescindível o consen-
timento de pessoa maior para o reconhecimento de filiação post mortem”. (REsp 1.688.470-
RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 10/04/2018, DJe 13/04/2018).
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3) DIREITO PROCESSUAL CIVIL 
3.1) Demanda possessória entre particulares e oposição do poder público alegan-
do que o bem é de domínio público:
ATENÇÃO! JULGADO IMPORTANTE PARA PROCURADORIAS!
	Ocupação por particular de bem pertencente a ente público:
Em primeiro lugar, cabe a lembrança que conforme o art. 98 do Código Civil, os bens 
públicos são classificados pelo critério da titularidade. Vejamos:
Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pes-
soas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particula-
res, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
Assim sendo, são considerados como bens públicos os bens pertencentes as pessoas 
jurídicas de direito público. 
Em segundo lugar, devemos recordar os atributos ínsitos ao regime jurídico dos bens 
públicos: destaca-se para este julgado a imprescritibilidade. Por esta característica, bens de tal 
natureza, sejam de uso comum do povo, de uso especial ou mesmo dominicais, não podem ser 
adquiridos por usucapião. 
Entendi, mas qual a qualidade do particular que invade bem público?
Para o STJ, o particular (independentemente de aferição de boa ou má-fé) que inva-
diu bem público não é nem possuidor, mas sim considerado mero detentor. Vejamos:
A ocupação de área pública, sem autorização expressa e legítima do ti-
tular do domínio, é mera detenção, que não gera os direitos, entre eles 
o de retenção, garantidos ao possuidor de boa-fé pelo Código Civil. STJ. 
2ª Turma. REsp 900.159/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 
01/09/2009.
Por óbvio, tal particular nessa situação não possui nenhuma proteção possessória. 
Vale lembrar, porém, que contra outro particular, é possível o manejo de ações posses-
sórias: STJ. 4ª Turma. REsp 1.296.964-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 18/10/2016 
(Info 594).
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	Breve revisão acerca do instituto da oposição:
Sob a égide do CPC/73, a oposição era considerada como intervenção de terceiros, já 
com o advento do NCPC, a oposição adquiriu uma nova roupagem, sendo tratada como proce-
dimento especial.
Seu regramento advém do art. 682, do NCPC:
Art. 682. Quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre 
que controvertem autor e réu poderá, até ser proferida a sentença, ofe-
recer oposição contra ambos.
Portanto, da interpretação do artigo supramencionado extrai-se que a oposição é 
meio pelo qual o autor busca obter para si o direito ou a coisa em disputa entre as partes de um 
processo já instaurado. Nesse sentido, leciona Daniel Amorim: 
O objeto da ação de oposição, com procedimento especial constante dos 
arts. 682 a 686 do Novo CPC, vem previsto pelo art. 682, que determina 
ser a oposição a ação por meio da qual um terceiro ingressa com proces-
so para excluir o direito de autor e réu, pleiteando o direito ou coisa so-
bre que controvertem esses sujeitos processuais. Significa dizer que por 
meio da oposição o autor busca obter para si o direito ou a coisa objeto 
de disputa entre as partes em processo já instaurado. (NEVES, Daniel 
Amorim Assumpção. Novo CPC comentado artigo por artigo. Salvador: 
Juspodivm, 2016. Pág. 1.090).
Mas qual a diferença entre oposição e embargos de terceiro afinal? 
OPOSIÇÃO EMBARGOS DE TERCEIRO
Art. 682. Quem pretender, no todo ou em par-
te, a coisa ou o direito sobre que controvertem 
autor e réu poderá, até ser proferida a senten-
ça, oferecer oposição contra ambos.
Art. 674. Quem, não sendo parte no processo, 
sofrer constrição ou ameaça de constrição so-
bre bens que possua ou sobre os quais tenha 
direito incompatível com o ato constritivo, po-
derá requerer seu desfazimento ou sua inibi-
ção por meio de embargos de terceiro.
Assim extrai-se dos artigos supramencionados que só é possível embargos de tercei-
ro se houver uma indevida constrição judicial de bem de terceiro. Ao passo que na oposição ata-
ca-se o próprio direito material discutido na ação principal, uma vez que seu direito dependerá 
da demonstração que a coisa ou o direito pleiteado não são nem do autor e nem do réu, mas do 
opoente. Vejamos como leciona Daniel Amorim mais uma vez: 
A diferença, na realidade, diz respeito ao objeto desses dois institutos 
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jurídicos: nos embargos de terceiro não interessa ao terceiro o direi-
to material discutido na ação principal, porque para eleé irrelevante 
a determinação de ter razão nessa demanda autor ou réu, bastando a 
demonstração de que a constrição foi realizada indevidamente e que o 
bem constrito deve ser liberado; já na oposição, o autor terá que discu-
tir o direito material controvertido no processo entre autor e réu, por-
que será do convencimento de que o direito material não é de um nem 
do outro, mas seu, que dependerá a vitória do opoente. (NEVES, Daniel 
Amorim Assumpção. Novo CPC comentado artigo por artigo. Salvador: 
Juspodivm, 2016. Pág. 1.090).
	É cabível oposição do poder público quando há discussão entre dois particula-
res acerca da posse de um imóvel? 
A grande discussão do presente julgado é se é possível o oferecimento de oposição 
em ações possessórias. Em especial: se é possível oposição pelo poder público em ação posses-
sória entre dois particulares. 
	Entendendo o caso concreto:
O caso concreto do presente julgado foi decidido pela 2ª turma do STJ que obteve o 
entendimento de que em ação possessória não se admite oposição, mesmo que se trate de 
bem público. Vejamos a ementa do julgado:
RECURSOS ESPECIAIS. ACÓRDÃO RECORRIDO. PUBLICAÇÃO ANTERIOR 
À VIGÊNCIA DO CPC/2015. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. CPC/1973.
PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS ARTS. 165, 458, II, III, E 
535 DO CPC/1973. ARTS. 20, 71 DA LEI 9.760/1946; 9º, I, III, 17, “E”, 31, 
IV, DA LEI 4.504/1964; 20, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 4.947/1966; 5º, PA-
RÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 9.469/1997 E 10 DA LEI 9.636/1998. FALTA DE 
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. AÇÃO POSSESSÓRIA ENTRE 
PARTICULARES. OPOSIÇÃO DA UNIÃO. DISCUSSÃO SOBRE DOMÍNIO. 
DESCABIMENTO.
1. Os Recursos Especiais impugnam acórdão publicado na vigência do 
CPC de 1973, sendo exigidos, pois, os requisitos de admissibilidade na 
forma prevista naquele código de ritos, com as interpretações dadas, 
até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, confor-
me o Enunciado Administrativo 2, aprovado pelo Plenário desta Corte 
em 9.3.2016.
2. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não 
caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
3. Não se pode conhecer dos Recursos Especiais quanto à alegada viola-
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ção dos arts.
20, 71 da Lei 9.760/1946; 9º, I, III, 17, “e”, 31, IV, da Lei 4.504/1964; 20, pa-
rágrafo único, da Lei 4.947/1966; 5º, parágrafo único, da Lei 9.469/1997 e 
10 da Lei 9.636/1998, pois os referidos dispositivos não foram preques-
tionados. É inadmissível Recurso Especial quanto a questão inapreciada 
pelo Tribunal de origem, a despeito da oposição de Embargos Declarató-
rios. Incidência da Súmula 211/STJ.
4. Não há contradição em afastar a alegada violação do art. 535 do CPC 
e, ao mesmo tempo, não conhecer do mérito da demanda por ausência 
de prequestionamento, desde que o acórdão recorrido esteja adequa-
damente fundamentado.
5. Em Ação Possessória não se admite oposição, mesmo que se trate de 
bem público, porque naquela discute-se a posse do imóvel e nesta, o 
domínio.
Precedentes: AgRg no AREsp 474.701/DF, Rel. Ministro Herman Benja-
min, Segunda Turma, julgado em 7.5.2015, DJe 12.2.2016; AgRg no REsp 
1.294.492/RO, Rel.
Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22.9.2015, DJe 
14.10.2015. 6. Recursos Especiais parcialmente conhecidos e, nessa par-
te, não providos.
A união opôs embargos de divergência informando que a Terceira turma já entendeu 
ser possível a oposição por ente público quando há demanda possessória entre particulares, 
vejamos: 
Processo civil. Ação possessória, entre dois particulares, disputando 
área pública.
Oposição apresentada pela Terracap. Extinção do processo, na origem, 
com fundamento na inadmissibilidade de se pleitear proteção funda-
mentada no domínio, durante o trâmite de ação possessória. Art. 923 do 
CPC. Necessidade de reforma. Recurso provido.
- A jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de considerar públicos 
os bens pertencentes à Terracap.
- Ao ingressar com oposição, a Terracap apenas demonstra seu domínio 
sobre a área para comprovar a natureza pública dos bens. A discussão 
fundamentada no domínio é meramente incidental. A pretensão mani-
festada no processo tem, como fundamento, a posse da Empresa Públi-
ca sobre a área.
- A posse, pelo Estado, sobre bens públicos, notadamente quando se tra-
ta de bens dominicais, dá-se independentemente da demonstração do 
poder de fato sobre a coisa. Interpretação contrária seria incompatível 
com a necessidade de conferir proteção possessória à ampla parcela do 
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MAGISTRATURA
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território nacional de que é titular o Poder Público.
- Se a posse, pelo Poder Público, decorre de sua titularidade sobre os 
bens, a oposição manifestada pela Terracap no processo não tem, como 
fundamento, seu domínio sobre a área pública, mas a posse dele decor-
rente, de modo que é incabível opor, à espécie, o óbice do art. 923 do 
CPC.
Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 780.401/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, jul-
gado em 03/09/2009, DJe 21/09/2009) 
Em síntese a divergência era a seguinte:
2ª TURMA 3ª TURMA
5. Em Ação Possessória não se ad-
mite oposição, mesmo que se trate de bem 
público, porque naquela discute-se a posse 
do imóvel e nesta, o domínio (AgRg no REsp 
1.294.492/RO Rel. Ministro Og Fernandes, 
Segunda Turma, julgado em 22.9.2015, DJe 
14.10.2015)
Se a posse, pelo Poder Público, 
decorre de sua titularidade sobre os bens, a 
oposição manifestada pela Terracap no pro-
cesso não tem, como fundamento, seu do-
mínio sobre a área pública, mas a posse dele 
decorrente, de modo que é incabível opor, 
à espécie, o óbice do art. 923 do CPC. (REsp 
780.401/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, 
TERCEIRA TURMA, julgado em 03/09/2009, 
DJe 21/09/2009) 
	Como julgou o STJ: 
É possível a oposição pelo poder público em ações possessórias por particulares? 
SIM
Inicialmente cumpre salientar que o acórdão embargado entendeu que “em Ação 
Possessória não se admite oposição, mesmo que se trate de bem público, porque naquela dis-
cute-se a posse do imóvel e nesta, o domínio”. 
Já o acórdão paradigma “entendeu ser possível a oposição por ente público quando 
pende demanda possessória entre particulares, na medida em que o fundamento da oposição 
é a posse do Estado sobre o imóvel, sendo a discussão sobre o domínio apenas incidental quan-
do se trata de bem público”.
 Sobre o tema, a interpretação literal do art. 923 do CPC/1973 (atual art. 557 do 
CPC/2015) no sentido de que pendente ação possessória, é vedada discussão fundada no do-
mínio parece, ao menos em certa medida, conflitar com a garantia constitucional de acesso à 
justiça (art. 5º, XXXV, da Constituição da República). 
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ESTADUAL
Efetivamente, não se poderia conceber que o Poder Público, sendo titular do direito 
de exercício da posse sobre bem público, possa ser impedido de postular em juízo a observân-
cia do direito, simplesmente pelo fato de que particulares se anteciparam a - entre eles - discu-
tirem o domínio. 
Com o fim de se encontrar para os dispositivos legais supramencionados uma in-
terpretação que não conflite com garantias constitucionais, é preciso compreender de forma 
restrita, não ampliativa a proibição do art. 923 do CPC/1973 de se “propor ação de reconheci-
mento do domínio”. Não há proibição em tal preceito normativo de se alegar incidentalmente o 
domínio em demanda possessória.
 É certo que a oposição tem natureza jurídica de ação, de modo que se poderia argu-
mentar que o ajuizamento de oposição em demanda possessória consistiria precisamente na 
proibição formulada no art. 923 do CPC/1973. Contudo, não se pode admitir que a literalidade 
do referido preceito legal possa inviabilizar a prestação de tutela jurisdicional para a defesa da 
posse de bens públicos pelo titular do direito material disputado. O fatode a parte não ser titu-
lar do domínio não importa necessariamente a sucumbência na demanda possessória (como 
decorria da literalidade do revogado art. 505 do CC/1916). Nos termos do atual art. 1.210, pa-
rágrafo 2º, do CC/2002, a alegação de domínio, embora não garanta por si só a obtenção de 
tutela possessória, pode ser formulada incidentalmente com essa finalidade.
EM SÍNTESE: o STJ entendeu ser cabível o oferecimento de oposição pelo ente públi-
co alegando-se INCIDENTALMENTE o domínio do imóvel como meio de demonstração da posse.
Vale dizer: admite-se a utilização da oposição para demonstração da posse e não da 
propriedade! É que quem tem propriedade tem posse (ainda que apenas a indireta), mas a recí-
proca não é verdadeira. 
Assim, se o poder público detém a propriedade (o domínio) naturalmente ele tem a 
posse e, com este fundamento, é possível a utilização de oposição entre particulares em ação 
possessória. 
Desse modo, o STJ entendeu que: “Em ação possessória entre particulares é cabível 
o oferecimento de oposição pelo ente público, alegando-se incidentalmente o domínio de 
bem imóvel como meio de demonstração da posse”. (EREsp 1.134.446-MT, Rel. Min. Benedito 
Gonçalves, por unanimidade, julgado em 21/03/2018, DJe 04/04/2018).
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4) DIREITO PENAL:
4.1) Depositário judicial que vende os bens sob sua guarda comete crime de pecu-
lato?
	Peculato:
O crime de peculato está previsto no art. 312, do CP:
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qual-
quer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em 
razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não ten-
do a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que 
seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade 
que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à 
sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz 
de metade a pena imposta.
Da interpretação do artigo retira-se 4 classificações do peculato:
PECULADO DOLOSO PECULATO CULPOSO
Peculato apropriação – art. 312, caput, 1ª parte: 
apropriar-se o funcionário público de dinheiro, 
valor ou qualquer outro bem móvel, público ou 
particular, de que tem a posse em razão do car-
go.
Art. 312 § 2º - Se o funcionário concorre cul-
posamente para o crime de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
Peculato desvio: art. 312, caput, 2ª parte, do CP: 
ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio.
Peculato furto (peculato impróprio): art. 312, 
§1º, do CP: Aplica-se a mesma pena, se o fun-
cionário público, embora não tendo a posse do 
dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre 
para que seja subtraído, em proveito próprio ou 
alheio, valendo-se de facilidade que lhe propor-
ciona a qualidade de funcionário.
14
MAGISTRATURA
ESTADUAL
Como se pode observar do caput do art. 312, o crime de peculato é um crime próprio, 
porque deve ser praticado por funcionário público. 
	Funcionário Público para fins penais:
O art. 327 do CP traz o conceito de funcionário público para fins penais: 
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, 
embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego 
ou função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou 
função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa presta-
dora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade 
típica da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos cri-
mes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão 
ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração 
direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação ins-
tituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980)
A doutrina sempre entendeu o conceito de funcionário público de maneira muito 
abrangente. Dessa forma, para os efeitos penais, deve-se abstrair dos ensinamentos referentes 
ao direito administrativo, tornando a expressão mais ampla do que aquela estudada no ramo 
do Direito referido.
 
Vejamos o que leciona Rogério Sanches acerca do dispositivo em tela: 
Primeiramente, deve ser destacado que ao considerar o que seja fun-
cionário público para fins penais, nosso Código Penal nos dá um con-
ceito unitário, sem atender aos ensinamentos do Direito Administrativo, 
tomando a expressão no sentido amplo. Assim, para os efeitos penais, 
considera-se funcionário público não apenas o servidor legalmente in-
vestido em cargo público, mas também o que exerce emprego público, 
ou, de qualquer modo, uma função pública, ainda que de forma transi-
tória, v.g., o jurado, os mesários eleitorais etc. Os titulares de cartórios 
de notas e de registro são considerados servidores públicos para fins 
penais, pois, por meio de concurso público, recebem delegação do po-
der público para atuação na esfera cartorária. Além disso, o art. 24 da 
Lei n” 8.935/94 estabelece que à responsabilidade criminal se aplicam, 
no que couber, as disposições relativas aos crimes contra a Administra-
ção Pública. O mesmo não ocorre com os funcionários dos respectivos 
cartórios, que são contratados livremente e não ocupam cargo público, 
15
MAGISTRATURA
ESTADUAL
ainda que se sujeitem, em certos aspectos, à legislação que regula a or-
ganização judiciária.
(...)
Estão aí incluídos, portanto, não só os funcionários que desempenham 
cargos criados por lei, regularmente investidos e nomeados, remunera-
dos pelos cofres públicos, como também os que exercem emprego pú-
blico (contratados, mensalistas, diaristas, tarefeiros, nomeados a títu-
lo precário), e, ainda, todos os que de qualquer forma exercem ‘função 
pública’. (CUNHA, Rogério Sanches. Código Penal Para Concursos. 9. ed. 
Salvador: Juspodivm, 2016. Pág. 840)
Mas aqueles que receberam munus publicum, como por exemplo: depositário judi-
cial, tutores, curadores, inventariante são considerados funcionários públicos para os fins pe-
nais?
Segundo mais uma vez a lição de Rogério Sanches, citando Nelson Hungria:
Não podemos confundir, porém, função pública com encargo público 
(munus publicum), hipótese esta não abrangida pela expressão “funcio-
nário público”. Aliás, a este respeito, temos a sempre atual lição de Hun-
gria: “É preciso, porém, não confundir função pública com múnus públi-
co. Assim não são exercentes de função pública os tutores ou curadores 
dativos, os inventariantes judiciais, os síndicos falimentares (estes últi-
mos estão sujeitos a lei penal especial) etc.” (CUNHA, Rogério Sanches. 
Código Penal Para Concursos. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. Pág. 
840)
Portanto, temos que aqueles que exercem munus publicum não são abrangidos pelo 
conceito de funcionário público para os fins penais.
O STJ concorda com esse entendimento? SIM.
	Exemplo:
José possui uma loja de sapatos no centro da cidade de Fortaleza/CE. Ao ser executa-
do em uma ação judicial de execução fiscal, foram penhorados 3.550 pares de calçados de sua 
loja, ficando-o na qualidade de depositário judicial dos referidos sapatos. 
José resolveu vendê-los. O MP entendeu por bem denunciá-lo pelo crime de pecula-
to apropriação: art. 312, caput, 1ª parte c/c art. 327 do CP.
16
MAGISTRATURA
ESTADUAL
Para o Ministério Público, José era funcionário público equiparado porque teria rece-
bido um munus publicum de depositário dos bens penhorados. 
O STJ concorda com o entendimento do MP? NÃO!
	Como entendeuo STJ:
De início, verifica-se que o depositário judicial não ocupa cargo criado por lei, não re-
cebe vencimento, tampouco tem vínculo estatutário. Trata-se de uma pessoa que, embora te-
nha de exercer uma função no interesse público do processo judicial, é estranha aos quadros 
da justiça e, pois, sem ocupar qualquer cargo público, exerce um encargo por designação do 
juiz (munus público). Não ocupa, de igual modo, emprego público e nem função pública. 
É, na verdade, um auxiliar do juízo que fica com o encargo de cuidar de bem litigioso. 
Não se satisfaz, em tal caso, a figura típica do art. 312 do Código Penal, porque não há funcio-
nário público, para fins penais, nos termos do art. 327 do Código Penal, em razão da ausência 
da ocupação de cargo público. Não basta, como se vê, à caracterização do peculato, o fato de 
o agente ser considerado funcionário público. É preciso mais. Que ele se aproprie do bem em 
razão do cargo público que exerça. Essa relação entre o agente e o cargo público é inarredável 
no crime de peculato.
Nesse sentido, o STJ fixou o seguinte posicionamento: “O depositário judicial que 
vende os bens sob sua guarda não comete o crime de peculato”. (HC 402.949-SP, Rel. Min. Ma-
ria Thereza de Assis Moura, por unanimidade, julgado em 13/03/2018, DJe 26/03/2018).
4.2) Embriaguez ao volante e homicídio: dolo eventual versus culpa consciente:
JULGADO MUITO IMPORTANTE! VAI CAIR!
	Dolo eventual:
Segundo Cléber Masson: 
Dolo eventual é a modalidade em que o agente não quer o resultado, 
por ele previsto, mas assume o risco de produzi-lo. É possível a sua exis-
tência em decorrência do acolhimento pelo Código Penal da teoria do 
assentimento, na expressão “assumiu o risco de produzi-lo”, contida no 
art. 18, I, do CP. (MASSON, Cléber. Direito Penal Esquematizado: Parte 
Geral. 11. ed. São Paulo: Método, 2017. Pág. 305).
17
MAGISTRATURA
ESTADUAL
	Culpa consciente:
Ainda segundo Cléber Masson: 
Na culpa consciente, o sujeito não quer o resultado, nem assume o ris-
co de produzi-lo. Apesar de sabe-lo possível, acredita sinceramente ser 
capaz de evita-lo, o que apenas não acontece por erro de cálculo ou por 
erro na execução. (MASSON, Cléber. Direito Penal Esquematizado: Parte 
Geral. 11. ed. São Paulo: Método, 2017. Pág. 324).
	Esquematizando:
DOLO EVENTUAL CULPA CONSCIENTE
Dolo eventual é a modalidade em 
que o agente não quer o resultado, por ele 
previsto, mas assume o risco de produzi-lo. É 
possível a sua existência em decorrência do 
acolhimento pelo Código Penal da teoria do 
assentimento, na expressão “assumiu o risco 
de produzi-lo”, contida no art. 18, I, do CP.
Na culpa consciente, o sujeito não 
quer o resultado, nem assume o risco de pro-
duzi-lo. Apesar de sabe-lo possível, acredita 
sinceramente ser capaz de evita-lo, o que ape-
nas não acontece por erro de cálculo ou por 
erro na execução.
Assume o risco da produção do re-
sultado.
Não assume o risco da produção do 
resultado. Acredita ser capaz de evita-lo. 
	Crimes da direção de veículo automotor:
a) Conduta do “racha”: a conduta do “racha” era vista majoritamente no STJ como 
dolo eventual, pois o motorista possui previsão da ocorrência de resultados lesivos, mas não se 
importa com essa concreta possibilidade, prosseguindo sua ação1.
b) Homicídio na direção de veículo automotor: era visto historicamente como culpa 
consciente pelo STF2.
Ocorre que essa “operação matemática” era arduamente criticada pela doutrina, en-
tendendo que, na realidade, deveria levar-se em conta as circunstâncias do caso em concreto.
Vejamos o ensinamento de Rogério Sanches Cunha: 
A questão, todavia, é mais complexa e exige atenção por parte do apli-
cador da lei. O simples fato de o agente embriagado tomar a direção de 
1 REsp 247.263/MG
2 HC 107.801
18
MAGISTRATURA
ESTADUAL
um veículo e causar um acidente, ainda que imprima alta velocidade, 
não faz presumir que a conduta tenha sido permeada pelo dolo even-
tual. Afirmar que alguém previu a ocorrência do resultado e assumiu o 
risco de produzi-lo significa dizer que antecipou mentalmente que sua 
conduta poderia causar determinado resultado lesivo e se manteve in-
sensível, aceitando aquele resultado como provável.
(...)
É admissível atribuir o dolo eventual à conduta do motorista embriaga-
do, desde que reste evidência de que o agente se viu diante de um resul-
tado lesivo iminente e se manteve indiferente em relação às implicações 
de seu proceder. (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito Penal: 
Parte Geral. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. Pág. 202)
No julgado em tela, o STJ entendeu justamente nesse sentido: a embriaguez do con-
dutor por si só não pode servir de premissa para afirmação do dolo eventual.
	Como entendeu o STJ:
De início, pontua-se que considerar que a embriaguez ao volante, de per si, já con-
figuraria a existência de dolo eventual equivale admitir que todo e qualquer indivíduo que 
venha a conduzir veículo automotor em via pública com a capacidade psicomotora alterada 
em razão da influência de álcool responderá por homicídio doloso, ao causar, por violação a 
regra de trânsito, a morte de alguém.
 Não se descura que a embriaguez ao volante é circunstância negativa que deve con-
tribuir para a análise do elemento anímico que move o agente. Todavia, não é a melhor solução 
estabelecer-se, como premissa aplicável a qualquer caso relativo a delito viário, no qual o 
condutor esteja sob efeito de bebida alcóolica, que a presença do dolo eventual é o elemento 
subjetivo ínsito ao comportamento, a ponto de determinar que o agente seja submetido a 
Júri Popular mesmo que não se indiquem quaisquer outras circunstâncias que confiram las-
tro à ilação de que o acusado anuiu ao resultado lesivo. 
O estabelecimento de modelos extraídos da praxis que se mostrem rígidos e impli-
quem maior certeza da adequação típica por simples subsunção, a despeito da facilidade que 
ocasionam no exame dos casos cotidianos, podem suscitar desapego do magistrado aos fatos 
sobre os quais recairá a imputação delituosa, afastando, nessa medida, a incidência do impo-
sitivo direito penal do fato. 
Diferente seria a conclusão se, por exemplo, estivesse o condutor do automóvel diri-
gindo em velocidade muito acima do permitido, ou fazendo, propositalmente, zigue-zague na 
pista, ou fazendo sucessivas ultrapassagens perigosas, ou desrespeitando semáforos com sinal 
vermelho, postando seu veículo em rota de colisão com os demais apenas para assustá-los, ou 
19
MAGISTRATURA
ESTADUAL
passando por outros automóveis “tirando fino” e freando logo em seguida etc. 
Enfim, situações que permitissem ao menos suscitar a possível presença de um es-
tado anímico compatível com o de quem anui com o resultado morte. Assim, não se afigura ra-
zoável atribuir a mesma reprovação a quem ingere uma dose de bebida alcoólica e em seguida 
dirige em veículo automotor, comparativamente àquele que, após embriagar-se completamen-
te, conduz automóvel na via.
Nesse sentido, o STJ fixou o seguinte posicionamento: “A embriaguez do agente 
condutor do automóvel, por si só, não pode servir de premissa bastante para a afirmação 
do dolo eventual em acidente de trânsito com resultado morte”. (REsp 1.689.173-SC, Rel. Min. 
Rogério Schietti Cruz, por maioria, julgado em 21/11/2017, DJe 26/03/2018).
5) DIREITO PROCESSUAL PENAL: 
5.1) Homicídio na direção de veículo após ingestão de bebida alcoólica: primeira 
fase do júri:
	Continuando a discussão do julgado anterior: em que momento deve ser aferi-
do se o agente no momento da ação possuía dolo eventual ou culpa consciente? 
Observe-se, inicialmente a indagação a respeito da presença do dolo eventual: se o 
conceito jurídico-penal acerca do que é dolo eventual já produz enormes dificuldades ao jul-
gador togado, que emite juízos técnicos, apoiados emséculos de estudos das ciências penais, 
o que se pode esperar de um julgamento realizado por pessoas que não possuem esse saber e 
que julgam a partir de suas íntimas convicções, sem explicitação dos fundamentos e razões que 
definem seus julgamentos? 
O legislador criou um procedimento bifásico para o julgamento dos crimes dolosos 
contra a vida, em que a primeira fase se encerra com uma avaliação técnica, empreendida por 
um juiz togado, o qual se socorre da dogmática penal e da prova dos autos, e mediante devi-
da fundamentação, portanto, não se pode desprezar esse “filtro de proteção para o acusado” 
e submetê-lo ao julgamento popular sem que se façam presentes as condições necessárias e 
suficientes para tanto. 
Note-se que a primeira etapa do procedimento bifásico do Tribunal do Júri tem o 
objetivo principal de avaliar a suficiência ou não de razões (justa causa) para levar o acusado ao 
seu juízo natural.
O juízo da acusação (iudicium accusationis) funciona como um filtro pelo qual so-
mente passam as acusações fundadas, viáveis, plausíveis e idôneas a serem objeto de deci-
são pelo juízo da causa (iudicium causae). 
20
MAGISTRATURA
ESTADUAL
Deste modo, não é consentâneo aos objetivos a que representa na dinâmica do pro-
cedimento bifásico do Tribunal do Júri a decisão de pronúncia relegar a juízes leigos, com a 
cômoda invocação da questionável regra do in dubio pro societate, a tarefa de decidir sobre a 
ocorrência de um estado anímico cuja verificação demanda complexo e técnico exame de con-
ceitos jurídico-penais.
Nesse sentido, o STJ fixou o seguinte posicionamento: “Na primeira fase do Tribunal 
do Júri, ao juiz togado cabe apreciar a existência de dolo eventual ou culpa consciente do 
condutor do veículo que, após a ingestão de bebida alcoólica, ocasiona acidente de trânsito 
com resultado morte”. (REsp 1.689.173-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, por maioria, julgado 
em 21/11/2017, DJe 26/03/2018).
5.2) Ingresso policial no domicílio do acusado em razão de denúncia anônima e 
fuga:
	Inviolabilidade de domicílio:
A Constituição Federal protege o domicílio como uma consequência importantíssi-
ma do direito fundamental a intimidade. Vejamos o art. 5º, XI, da CF/88:
Art. 5º, XI, da CF/88: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela 
podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de 
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, 
por determinação judicial; 
Da interpretação do presente dispositivo tiram-se duas importantes consequências 
acerca da entrada sem autorização na casa de alguém: 
a) Durante a noite: só se pode entrar no domicílio sem o consentimento do morador 
em caso de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro.
b) Durante o dia: nos mesmos casos que se pode adentrar durante a noite e para 
cumprimento de determinação judicial.
Portanto, a Constituição determina que invadir a casa de alguém para cumprir or-
dem judicial só pode ocorrer durante o dia. 
Mas o que é considerado casa? Segundo Marcelo Novelino e Dirley da Cunha Júnior:
De todos os locais, aquele que recebeu o maior grau de proteção consti-
tucional foi a casa, considerada asilo inviolável do indivíduo. (...) 
 O conceito jurídico de casa deve ser entendido de forma bastante am-
21
MAGISTRATURA
ESTADUAL
pla, abrangendo não apenas a moradia, mas também qualquer espaço 
habitado e locais nos quais é exercida uma atividade de índole profissio-
nal com exclusão de terceiros, tais como escritórios, consultórios, esta-
belecimentos industriais e comerciais. (CUNHA JÚNIOR, Dirley da; NO-
VELINO, Marcelo. Constituição Federal Para Concursos. 7. ed. Salvador: 
Juspodivm, 2016. Pág. 60 e 61).
Portanto, o conceito jurídico de casa é bem abrangente incluindo não só a moradia, 
mas também o exercício profissional com exclusão de terceiros.
O veículo é considerado casa para fins de proteção? Em regra: NÃO! Mas pode ser 
considerado quando é utilizado para habitação do indivíduo, como ocorre com diversos cami-
nhoneiros.
Como ficou muito claro, é possível o ingresso (também da polícia) na casa de outrem 
quando há flagrante delito.
O tema que gera polêmica diz respeito ao tráfico de drogas que possui alguns nú-
cleos do tipo que são considerados crimes permanentes e, por isso, a consumação se protrai ao 
longo do tempo, permitindo o flagrante a qualquer momento. 
Art. 33, caput, da lei 11.343/06: Importar, exportar, remeter, preparar, 
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em de-
pósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entre-
gar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem auto-
rização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: (...) 
Seria possível que a Polícia Militar adentrasse o domicílio de alguém sem ordem judi-
cial fundamentando que o tráfico de drogas nas modalidades acima destacadas é considerado 
crime permanente e, portanto, haveria flagrante? 
O STF possui precedente no sentido de que, havendo fundadas razões que indiquem 
ocorrer dentro da residência o tráfico de drogas, é possível a entrada forçada pela polícia. Veja-
mos uma parte do precedente: 
A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mes-
mo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devi-
damente justificadas “a posteriori”, que indiquem que dentro da casa 
ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disci-
plinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos 
praticados. STF. Plenário. RE 603616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julga-
do em 4 e 5/11/2015 (repercussão geral) (Info 806).
22
MAGISTRATURA
ESTADUAL
O STJ, por outro lado, possui entendimento de que a mera intuição de que o agente 
pratique a traficância não configura causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, vejamos: 
O ingresso regular da polícia no domicílio, sem autorização judicial, em 
caso de flagrante delito, para que seja válido, necessita que haja funda-
das razões (justa causa) que sinalizem a ocorrência de crime no interior 
da residência. A mera intuição acerca de eventual traficância praticada 
pelo agente, embora pudesse autorizar abordagem policial em via pú-
blica para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o 
ingresso em seu domicílio, sem o seu consentimento e sem determina-
ção judicial. STJ. 6ª Turma. REsp 1.574.681-RS, Rel. Min. Rogério Schietti 
Cruz, julgado em 20/4/2017 (Info 606).
Portanto, para o STJ, não basta a mera intuição da polícia de que haja a prática de trá-
fico de drogas, necessitando de justa causa, ou seja, fundadas razões de que no local há prática 
do delito em estado de flagrância, sob pena de o agente responder civil e criminalmente pela 
sua conduta. 
	Agora vamos imaginar a seguinte situação:
Daniel é preso por tráfico de drogas. Começa a cumprir sua pena em regime fechado, 
mas consegue fugir da cadeia pública. 
Maria, com medo de se descoberta por Daniel, faz uma denúncia anônima para po-
lícia informando que Daniel está localizado em sua própria residência, onde, inclusive, pratica 
tráfico de drogas, possuindo em depósito uma grande quantidade de drogas. 
A Polícia, sabendo que Daniel havia fugido, bem como diante da denúncia anônima 
recebida, decide ingressar na residência de Daniel para prendê-lo em flagrante delito pela prá-
tica do art. 33, caput, da Lei 11.343/06. 
Agiu bem a Polícia? O fato de existir denúncia anônima somado ao fato da fuga de 
Daniel, por si sós já podem ser consideradas como justa causa para adentrar em seu domicílio 
e efetuar a prisão em flagrante? NÃO! 
	Como entendeu o STJ:
Na hipótese, verifica-se ofensa ao direito fundamental da inviolabilidade do domicí-
lio, determinado no art. 5°, inc. XI, da Constituição da República, pois não há referência à préviainvestigação policial para verificar a possível veracidade das informações recebidas, não se tra-
tando de averiguação de informações concretas e robustas acerca da traficância naquele local. 
23
MAGISTRATURA
ESTADUAL
Ainda que o tráfico ilícito de drogas seja um tipo penal com vários verbos nucleares, 
e de caráter permanente em alguns destes verbos, como por exemplo “ter em depósito”, não se 
pode ignorar o inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal e esta garantia constitucional não 
pode ser banalizada, em face de tentativas policiais aleatórias de encontrar algum ilícito em 
residências.
 Conforme entendimento da Suprema Corte e da Sexta Turma deste STJ, a entrada 
forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária, e não será 
a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida, pois 
os agentes estatais devem demonstrar que havia elemento mínimo a caracterizar fundadas 
razões (justa causa). 
Nesse sentido, o STJ fixou o seguinte entendimento: “A existência de denúncias 
anônimas somada à fuga do acusado, por si sós, não configuram fundadas razões a autori-
zar o ingresso policial no domicílio do acusado sem o seu consentimento ou determinação 
judicial”. (RHC 83.501-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, por unanimidade, julgado em 06/03/2018, DJe 
05/04/2018).
5.3) Utilização de dados obtidos pela Secretaria da Receita Federal em procedi-
mento administrativo fiscal para fins de instrução processual penal:
	Proteção constitucional do sigilo bancário e requisição pela receita de informa-
ções bancárias:
É certo que o Direito Constitucional protege o sigilo bancário na interpretação siste-
mática do art. 5º, X, CF/88 e do art. 5º, XII, CF/88. Vejamos: 
Art. 5º (...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das 
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou mo-
ral decorrente de sua violação; 
(...)
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegrá-
ficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, 
por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para 
fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
Segundo Bernardo Gonçalves, o direito ao sigilo bancário:
Nesse sentido, o direito ao sigilo bancário representa obrigação imposta 
às instituições financeiras e a seus funcionários no sentido de discrição 
a respeito de negócios (presentes e passados) dos seus clientes e demais 
24
MAGISTRATURA
ESTADUAL
usuários com que lidam, assumindo a abrangência tanto dos dados so-
bre aberturas e fechamento de contas como, ainda, quanto às suas mo-
vimentações. (FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito cons-
titucional. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2017. Pág. 491)
Sempre se entendeu que para haver quebra de dados bancários haveria necessidade 
de autorização judicial para tanto.
Ocorre que há dispositivo na LC 105/01 que permite às autoridades fazendárias exa-
minarem documentos de instituições financeiras quando houver processo administrativo fiscal 
instaurado. Vejamos: 
Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Es-
tados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar 
documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os 
referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando hou-
ver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso 
e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade admi-
nistrativa competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documen-
tos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a 
legislação tributária.
Da interpretação desse artigo, conclui-se que o fisco poderia requisitar, sem autoriza-
ção judicial, informações bancárias de instituições financeiras. 
Seria esse dispositivo inconstitucional por violar o direito ao sigilo bancário e a reser-
va de jurisdição? NÃO!
Segundo o STF esse dispositivo não fere o direito fundamental ao sigilo bancário, 
porque na realidade não há quebra de sigilo bancário, mas sim transferência de sigilo: dos ban-
cos ao fisco. (RE 601.314-SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 16/09/2016).
Segundo o Supremo, o que não pode ocorrer é o “vazamento de informações” des-
ses dados bancários a terceiros, pois aí sim haveria violação ao direito fundamental. Vejamos a 
explicação de Bernardo Gonçalves mais uma vez: 
No caso, à luz do informativo 815 do STF, o Plenário destacou que, em 
síntese, a LC 105/2001 possibilitara o acesso de dados bancários pelo 
Fisco, para identificação, com maior precisão, por meio de legítima ati-
vidade fiscalizatória, do patrimônio, dos rendimentos e das atividades 
econômicas do contribuinte. Não permitiria, contudo, a divulgação des-
25
MAGISTRATURA
ESTADUAL
sas informações, resguardando-se a intimidade e a vida íntima do cor-
rentista. (FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitu-
cional. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2017. Pág. 492)
Em síntese: para o STF, continua havendo necessidade de autorização judicial para 
quebra de sigilo bancário, mas é constitucional a “transferência” de tal sigilo para o fisco, 
desde que esses dados sejam resguardados de pessoas estranhas aos quadros fazendários. 
	É possível que esses dados obtidos por meio de procedimento administrativo 
fiscal sejam utilizados como prova emprestada em processos criminais?
O STF possui precedente no sentido de que:
sendo legítimos [...] os meios de obtenção da prova material e sua utili-
zação no processo Administrativo fiscal, mostra-se lícita sua utilização 
para fins da persecução criminal. Sobretudo, quando se observa que a 
omissão da informação revelou a efetiva supressão de tributos, demons-
trando a materialidade exigida para configuração do crime previsto no 
art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990, não existindo qualquer abuso por 
parte da Administração Fiscal em encaminhar as informações ao Par-
quet. (ARE n. 953.058, Ministro Gilmar Mendes).
Imagine agora a seguinte situação: 
Pedro é sócio administrador na empresa PDW Engenharia e Construções Ltda. Nessa 
qualidade, teria suprimido tributos devidos à Fazenda Federal nos anos de 2002 e 2003 me-
diante a omissão de rendimentos provenientes de valores creditados em contas correntes da 
empresa. 
Nesse sentido, a Secretaria da Receita Federal instaurou procedimento administrati-
vo fiscal para apurar as irregularidades na empresa. Assim, requisitou às instituições bancárias 
dados bancários da empresa PDW Engenharia e Construções Ltda. 
Comprovada a irregularidade fiscal, ajuizou ação de execução fiscal cobrando os tri-
butos suprimidos, bem como enviou o procedimento administrativo ao MPF para que ele pu-
desse apresentar a medida judicial cabível. 
De posse do procedimento administrativo fiscal, o MPF achou por bem ajuizar de-
núncia pela suposta prática do crime do art. 1º, I, c/c o art. 12, I, ambos da Lei n. 8.137/1990, 
utilizando como prova emprestada o procedimento administrativo fiscal: 
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MAGISTRATURA
ESTADUAL
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tri-
buto, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguin-
tes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às auto-
ridades fazendárias; 
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a 
metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°: I - ocasionar grave 
dano à coletividade;
Agiu bem o MPF? SIM!
	Como entendeu o STJ:
O plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 601.314-SP, Rel. Min. Edson 
Fachin, DJe 16/09/2016, e após reconhecer a repercussão geral da matéria, assentou a cons-
titucionalidade do art. 6º da Lei Complementarn. 105/2001, que permite o fornecimento de 
informações sobre movimentações financeiras diretamente ao Fisco sem autorização judicial. 
Por seu turno, há reiteradas decisões do STF, afirmando que deve ser estendida a 
compreensão fixada no julgamento do RE 601.314-SP à esfera criminal, sendo legítimos “[...] os 
meios de obtenção da prova material e sua utilização no processo administrativo fiscal, mos-
tra-se lícita sua utilização para fins da persecução criminal. Sobretudo, quando se observa que 
a omissão da informação revelou a efetiva supressão de tributos, demonstrando a materiali-
dade exigida para configuração do crime previsto no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990, não 
existindo qualquer abuso por parte da Administração Fiscal em encaminhar as informações ao 
Parquet” (ARE n. 953.058-SP, Ministro Gilmar Mendes). 
Com isso, o entendimento de que é incabível o uso da chamada prova emprestada 
do procedimento fiscal em processo penal, tendo em vista que a obtenção da prova (a quebra 
do sigilo bancário) não conta com autorização judicial, contraria a jurisprudência consolidada 
do Supremo Tribunal Federal de que é possível a utilização de dados obtidos pela Secretaria da 
Receita Federal, em regular procedimento administrativo fiscal, para fins de instrução proces-
sual penal. 
Nesse sentido, não há falar em ilicitude das provas que embasam a denúncia em 
processo penal obtidas por meio de compartilhamento pelo Fisco de informações sobre 
movimentação bancária obtidos sem autorização judicial, porquanto, assim como o sigilo 
é transferido, sem autorização judicial, da instituição financeira ao Fisco e deste à Advoca-
cia-Geral da União, para cobrança do crédito tributário, também o é ao Ministério Público, 
sempre que, no curso de ação fiscal de que resulte lavratura de auto de infração de exigência 
de crédito de tributos e contribuições, se constate fato que configure, em tese, crime contra 
a ordem tributária.
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MAGISTRATURA
ESTADUAL
Em síntese: Para o STJ, a transferência do sigilo bancário é feita das instituições ban-
cárias ao fisco, do fisco a AGU e da AGU ao MPF.
Nesse sentido, o STJ fixou o entendimento de que: “É possível a utilização de dados 
obtidos pela Secretaria da Receita Federal, em regular procedimento administrativo fiscal, para 
fins de instrução processual penal”. (HC 422.473-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, por unani-
midade, julgado em 20/03/2018, DJe 27/03/2018).
6) DIREITO TRIBUTÁRIO:
6.1) ICMS: substituição tributária progressiva ou para frente e restituição: adequa-
ção ao entendimento do STF: 
	ICMS:
A Constituição Federal outorga aos Estados e ao Distrito Federal a competência para 
instituir o imposto sobre operações3 relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de 
serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as prestações 
se iniciem no exterior. Vejamos o que diz o texto constitucional:
Art. 155, II, CF/88: Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir im-
postos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e 
sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunici-
pal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem 
no exterior.
Segundo Ricardo Alexandre, o ICMS possui caráter indiscutivelmente fiscal, apesar 
de a Constituição permitir a seletividade. Vejamos: 
O ICMS tem finalidade indiscutivelmente fiscal, apesar de a Constituição 
Federal permitir que seja seletivo, em função da essencialidade das mer-
cadorias e dos serviços (CF, art. 155, § 2º, III), faculdade que, se utilizada, 
proporcionaria visíveis notas de extrafiscalidade ao tributo, pois sua in-
cidência seria mais elevada sobre as mercadorias e serviços consumidos 
pelas pessoas de maior capacidade contributiva, de modo a redistribuir 
renda. (ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário. 11. ed. Salvador: Juspo-
divm, 2017. Pág. 694)
3 Aqui cabe a lembrança: são operações JURÍDICAS com TRANSFERÊNCIA de titularidade que se sujeitam a incidên-
cia do ICMS. De modo que a mera circulação não induz a tributação. Exemplo: transferência de mercadoria da matriz de uma 
sociedade para sua filial: não há incidência do ICMS, porque não houve transferência de titularidade. (Súmula 166 do STJ: 
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo 
contribuinte).
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MAGISTRATURA
ESTADUAL
	Conceito de Mercadoria:
De maneira extremamente simplificada, o conceito de mercadoria para fins de inci-
dência do ICMS compreende os bens móveis que estão no mundo dos negócios com finalidade 
comercial. 
Mas o que é finalidade comercial? 
Segundo Ricardo Alexandre, existe um macete legal para que se afira a presença de 
finalidade comercial para fins de incidência do ICMS, vejamos:
Por fim, ressalte-se que existe um verdadeiro “macete legal” para que se 
afira a presença de finalidade comercial e, por conseguinte, a incidência 
do ICMS sobre determinada operação. Trata-se do art. 4º da Lei Com-
plementar 87/1996, que coloca na situação de contribuinte do imposto 
“qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou 
em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação 
de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e 
intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as presta-
ções se iniciem no exterior”. (ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário. 11. 
ed. Salvador: Juspodivm, 2017. Pág. 697)
No exemplo adaptado de Ricardo Alexandre, imagine que um estudante decide ven-
der uma bicicleta usada para comprar uma mais nova. Nesse caso não há incidência de ICMS, 
uma vez que se trata de uma alienação comum, caracterizada com ausência de habitualidade 
ou de volume que demonstre interesse comercial na operação. 
Mas entenda: a loja de bicicleta (que realiza com habitualidade e em volume) deve 
recolher o ICMS.
	Serviços sujeitos a tributação de ICMS:
É certo que, em regra, a manifestação de riqueza por meio da prestação de serviços é 
manifestação de riqueza tributada pelos Municípios por intermédio do Imposto Sobre Serviços 
de Qualquer Natureza (ISS).
Ocorre que, constitucionalmente, foi outorgado aos estados dois importantes servi-
ços para cobrança por meio de ICMS: os de transporte interestadual e intermunicipal. 
Ricardo Alexandre explica o motivo pelo qual a Constituição resolveu incluí-los no 
ICMS (Estados):
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MAGISTRATURA
ESTADUAL
O motivo da inclusão é o fato de a prestação desses serviços normal-
mente ultrapassar as fronteiras físicas dos Municípios, o que poderia 
gerar graves problemas com a tributação baseada em milhares de legis-
lações diferentes. Ressalte-se, nessa linha, que o serviço de transpor-
te intramunicipal ou seja, que não transpõe as fronteiras do Município 
insere-se na competência do Município (item 16.01 da lista anexa à Lei 
Complementar 116/2003, que define os serviços tributados pelo ISS). 
(ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário. 11. ed. Salvador: Juspodivm, 
2017. Pág. 698)
	Substituição tributária para frente (progressiva) e ICMS pago presumidamente 
em valor superior:
Segundo Ricardo Alexandre, substituição tributária para frente: 
Ocorre nos casos em que as pessoas ocupantes das posições posteriores 
das cadeias de produção e circulação são substituídas, no dever de pa-
gar tributo, por aquelas que ocupam as posições anteriores nessas mes-
mas cadeias. (ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário. 11. ed. Salvador: 
Juspodivm, 2017. Pág. 377)
Em síntese, ocorre substituição tributária para frente quando a lei prevê que o tribu-
to deverá ser recolhido antes mesmo da ocorrência do fato gerador.
O autor dá um exemplo para entendermos melhor substituição tributária. Vamos 
adaptá-lo para melhor compreensão:
Imagine a seguinte cadeia de produção:a) Refinaria
b) Distribuidores
c) Postos
d) Consumidores
Na substituição tributária progressiva, ou para frente, o tributo deverá ser recolhido 
completamente pela refinaria com uma base de cálculo presumida. 
Vejamos o que leciona Ricardo Alexandre: 
Desta feita, suponha-se que “A” é uma refinaria de combustíveis que 
vende gasolina para diversos distribuidores (“B”), que, por sua vez, ven-
dem o combustível para milhares de postos (“C”), que, por fim, fazem a 
30
MAGISTRATURA
ESTADUAL
venda aos consumidores finais. 
Nesta situação, torna-se mais fácil e eficiente para o Estado cobrar de 
“A” todo o tributo incidente na cadeia produtiva, mesmo no que concer-
ne aos fatos geradores a serem praticados em momento futuro.
Dessa forma, “A” será sujeito passivo do tributo incidente sobre todas as 
operações.
Certo, entendi que na substituição tributária para frente haverá o pagamento pre-
sumido do tributo a ser recolhido. Mas se, por exemplo, for recolhido ICMS em substituição 
tributária com uma base de cálculo maior do que a presumida, haverá restituição do ICMS pago 
a mais? 
SIM! Esse é o entendimento do STF, vejamos:
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de 
Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais, no regime de substituição 
tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for 
inferior à presumida. STF. Plenário. ADI 2675/PE, Rel. Min. Ricardo 
Lewandowski e ADI 2777/SP, red. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, jul-
gados em 19/10/2016 (Info 844). STF. Plenário. RE 593849/MG, Rel. Min. 
Edson Fachin, julgados em 19/10/2016 (repercussão geral) (Info 844).
No julgado em tela, o STJ se adequou ao entendimento supramencionado do STF, 
vejamos:
	Como julgou o STJ:
A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em juízo de retratação (art. 1.040, 
II, do CPC/2015), reformou decisão antes proferida, tendo em vista que o Supremo Tribunal Fe-
deral, no julgamento do RE 593.849-MS, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 31/03/2017, fixou a tese de 
que “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços 
- ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva 
da operação for inferior à presumida”.
Nesse sentido, o STJ fixou que: “Em adequação ao entendimento do Supremo Tri-
bunal Federal, é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercado-
rias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base 
de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. (REsp 687.113-RS, Rel. Min. Napoleão 
Nunes Maia Filho, por unanimidade, julgado em 05/04/2018, DJe 18/04/2018)
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MAGISTRATURA
ESTADUAL
6.2) ICMS: incidência sobre as operações financeiras realizadas no mercado de cur-
to prazo da câmara de comercialização de energia elétrica (CCEE): 
Aproveitando-se a explicação anterior, sigamos.
	Incide ICMS em serviço de energia elétrica?
SIM! Vejamos o que leciona mais uma vez Ricardo Alexandre:
Ainda no que concerne à distinção entre mercadoria e serviço, é digna 
de nota a diferenciação do tratamento tributário do fornecimento de 
energia elétrica quando comparado ao fornecimento de água encana-
da. O próprio texto constitucional prevê, de forma expressa, a incidência 
do ICMS sobre a circulação de energia elétrica, utilidade equiparada à 
mercadoria pra efeito de tributação. (ALEXANDRE, Ricardo. Direito tri-
butário. 11. ed. Salvador: Juspodivm, 2017. Pág. 696)
	Mercado de Curto Prazo da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica 
(CCEE):
O objeto do presente julgado é discutir a incidência do ICMS sobre as operações fi-
nanceiras realizadas no Mercado de Curto Prazo da Câmara de Comercialização de Energia Elé-
trica (CCEE).
Mas o que é Mercado de Curto prazo?
Assim, o Mercado de Curto Prazo pode ser definido como o segmento 
da CCEE4 onde são contabilizadas as diferenças entre os montantes de 
energia elétrica contratados pelos agentes e os montantes de geração e 
de consumo efetivamente verificados e atribuídos aos respectivos agen-
tes.
Segundo o STJ, as operações do Mercado de Curto Prazo da Câmara de Comerciali-
zação de Energia Elétrica - CCEE envolvem as sobras e os déficits de energia elétrica que foram 
contratados bilateralmente entre os consumidores livres e os agentes de produção e/ou comer-
cialização, tendo a CCEE o papel de intermediar, de forma multilateral, os consumidores credo-
res e devedores, realizando a liquidação financeira dessas posições, utilizando como parâmetro 
o Preço de Liquidação de Diferenças (PLD) por ela apurado.
4 Na esfera do mercado regulado, a CCEE é responsável por promover os leilões de compra e venda de energia, assim 
como gerenciar os contratos firmados nesses leilões. 
Fonte:https://www.ccee.org.br/portal/faces/pages_publico/o-que-fazemos?_adf.ctrl-state=o54blnunr_5&_afrLo-
op=27205937264282#.
32
MAGISTRATURA
ESTADUAL
Em síntese, o CCEE funciona como intermediador entre aquele consumidor que ob-
teve sobra de energia elétrica e aquele consumidor que teve déficit.
Nessa operação há incidência de ICMS? NÃO! 
	Como decidiu o STJ:
Inicialmente, salienta-se que as operações do Mercado de Curto Prazo da Câmara de 
Comercialização de Energia Elétrica - CCEE envolvem as sobras e os déficits de energia elétrica 
que foram contratados bilateralmente entre os consumidores livres e os agentes de produção e/
ou comercialização, tendo a CCEE o papel de intermediar, de forma multilateral, os consumido-
res credores e devedores, realizando a liquidação financeira dessas posições, utilizando como 
parâmetro o Preço de Liquidação de Diferenças (PLD) por ela apurado. 
Em verdade, essas operações realizadas no Mercado de Curto Prazo não caracteri-
zam propriamente contratos de compra e venda de energia elétrica, mas sim cessões de di-
reitos entre consumidores, mediante a celebração de contratos bilaterais e cujo valor total já 
sofreu a tributação do imposto estadual, o que permite concluir que nova tributação dessas 
sobras implicaria indevido bis in idem. 
Segundo o que consta na cartilha de “Obrigações Fiscais na Comercialização de Ener-
gia Elétrica”, elaborada pela CCEE, o Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ busca 
afastar a figura da bitributação do ICMS em face da tributação desses contratos de cessão de 
direitos: “pois o ICMS é não cumulativo, permite o crédito da energia adquirida e exige o débito 
na saída.” Todavia, o fato de os consumidores poderem operar no aludido Mercado de Curto 
Prazo, como credores ou devedores em relação ao volume originalmente contratado, não os 
transforma em agentes do setor elétrico aptos a realizar alguma das tarefas imprescindíveis 
ao processo de circulação física e jurídica dessa riqueza, relativas à sua geração, transmis-
são ou distribuição, de tal modo que nenhum deles, consumidor credor ou devedor junto ao 
CCEE, podem proceder a saída dessa “mercadoria” de seus estabelecimentos, o que afasta a 
configuração do fato gerador do imposto nos termos do art. 2º e 12 da Lei Complementar n. 
87/1996. 
A par disso, com base no art. 4º da Lei Kandir, verifica-se que, só a participação dos 
consumidores livres no Mercado de Curto Prazo da CCEE, sem prova da habitualidade ou do 
intuito comercial, não modifica a vocação empresarial por eles exercida, a justificar a caracteri-
zação dos mesmos como contribuintes referentes à circulação de energia elétrica. 
Nesse contexto, não deve prevalecer a interpretação adotada pelo CONFAZ para legi-
timar a tributação do ICMS sobre as aludidas cessões de direito, pois pressupõe a possibilidade 
de atribuir ao cedente a figura de contribuinte, a fim de justificar uma nova saída da mercado-
ria, como revenda, o que afronta a diretriz normativa contida na LC n. 87/1996 acerca da defini-
33
MAGISTRATURA
ESTADUALção do fato gerador e do contribuinte do imposto. 
Por fim, de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que o 
ICMS não incide sobre disposições contratuais, mas sobre o efetivo consumo de energia elé-
trica e de demanda de potência (REsp 960.476-SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeria 
Seção, DJe 13/05/2009), é forçoso concluir que, no caso, a tributação do ICMS quando da aqui-
sição da mercadoria já se deu antecipadamente em relação à toda energia elétrica a ser con-
sumida em face desse contrato bilateral, quer diretamente pelo próprio adquirente, quer pelo 
cessionário que dele adquiriu as sobras, sendo certo que incidência do imposto em face da 
cessão configura nova e indevida tributação sobre um mesmo fato gerador.
Nesse sentido, o STJ fixou o seguinte entendimento: “Não incide ICMS sobre as ope-
rações financeiras realizadas no Mercado de Curto Prazo da Câmara de Comercialização de 
Energia Elétrica (CCEE)”. (REsp 1.615.790-MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, por unanimidade, julga-
do em 20/02/2018, DJe 09/04/2018).
7) DIREITO PREVIDENCIÁRIO 
7.1) Auxílio-doença: exigência de que o segurado esteja completamente incapaz: 
	Auxílio-doença:
A regulamentação básica do auxílio-doença está prevista nos artigos 59 a 63, da Lei 
8.213/91. Vejamos a redação do art. 59: 
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cum-
prido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar 
incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por 
mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se fi-
liar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da 
lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapaci-
dade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença 
ou lesão.
Veja que a legislação fala em incapacitado para seu trabalho ou para atividade habi-
tual por mais de 15 dias.
Mesmo a incapacidade laborativa parcial enseja a concessão de auxílio doença? SIM! 
Este é, inclusive, o entendimento da súmula 25 da AGU:
34
MAGISTRATURA
ESTADUAL
Será concedido auxílio-doença ao segurado considerado temporaria-
mente incapaz para o trabalho ou sua atividade habitual, de forma total 
ou parcial, atendidos os demais requisitos legais, entendendo-se por in-
capacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras ati-
vidades laborais.
	O STJ compactua desse entendimento? SIM
Nos termos do art. 59 da Lei n. 8.213/1991, para que seja concedido o auxílio-doença, 
necessário que o segurado, após cumprida a carência, seja considerado incapaz temporaria-
mente para o exercício de sua atividade laboral habitual.
Nessa hipótese, o que deve ser avaliado em perícia é a capacidade do segurado para 
exercer a sua função habitual. A análise deve se restringir a verificar se a doença ou lesão com-
promete (ou não) sua aptidão para desenvolver suas atividades laborais habituais. 
É descabida a exigência de comprovação de que esteja completamente incapaz 
para o exercício de qualquer trabalho, requisito que só é necessário para a concessão de apo-
sentadoria por invalidez. 
Assim, o segurado que apresenta incapacidade para o exercício de sua atividade ha-
bitual, mas remanesce capacidade laboral para o desempenho de outras atividades, faz jus à 
concessão do benefício de auxílio-doença até ser reabilitado para o exercício de outra atividade 
compatível com a limitação laboral diagnosticada, nos termos do art. 62 da Lei n. 8.213/1991.
Nesse sentido, o STJ fixou o seguinte entendimento: “Não encontra previsão legal a 
exigência de comprovação de que o segurado esteja completamente incapaz para o exercício 
de qualquer trabalho para concessão do benefício de auxílio-doença”. (REsp 1.474.476-SP, Rel. 
Min. Napoleão Nunes Maia Filho, por unanimidade, julgado em 05/04/2018, DJe 18/04/2018).