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Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 1 www.cursoenfase.com.br Sumário 1. Aplicação da Lei Penal ............................................................................................ 2 1.1 Aplicação da Lei Penal quanto às pessoas ........................................................ 2 1.1.1 Escusas absolutórias .................................................................................... 2 1.1.1.1. Dissecação do artigo 181 do CP .......................................................... 3 1.1.2 Imunidades Relativas ................................................................................... 4 1.1.2.1 Análise do artigo 182, CP ..................................................................... 4 1.1.3 Ressalvas às imunidades .............................................................................. 6 1.1.3.1 Análise do artigo 183 ........................................................................... 6 1.1.3.2 A incidência das escusas na violência patrimonial contra a mulher ... 7 1.1.4 Favorecimento Pessoal (Artigo 348 do CP) ................................................. 8 1.2 Conflito aparente de normas ............................................................................ 8 1.2.1 Especialidade ............................................................................................... 8 1.2.2 Subsidiariedade ........................................................................................... 9 1.2.3 Consunção ................................................................................................. 14 1.2.3.1 Delito de passagem ou crime progressivo ......................................... 14 1.2.3.2 Antefato impunível ............................................................................ 16 1.2.3.3 Pós-fato impunível ............................................................................. 17 Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 2 www.cursoenfase.com.br 1. Aplicação da Lei Penal 1.1 Aplicação da Lei Penal quanto às pessoas 1.1.1 Escusas absolutórias Outra forma de imunidade penal são as escusas absolutórias, cujo arrimo legal é o artigo 181 do Estatuto Punitivo. Nominam-se, também, de condições negativas de punibilidade ou causas pessoais de exclusão de pena (e não do crime, porquanto o fato continua a ser típico e ilícito). CP, Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo: (Vide Lei nº 10.741, de 2003) I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal; II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural. O fundamento da presente imunidade alberga-se numa política criminal, por meio da qual, em detrimento da persecução penal, preferiu o legislador a manutenção da família do autor do ilícito patrimonial. Imperiosa a inexistência de violência ou grave ameaça quando da prática do delito, consoante artigo 183, inciso I, do Codex. CP, Art. 183 - Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores: I - se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa; Constatada de plano a existência da relação familiar, faltará a justa causa para o início da persecução penal. Presente a condição negativa de punibilidade, veda-se mesmo a instauração do inquérito policial. Adiante, abrem-se parênteses para a transcrição de três notas sobre assuntos correlatos ao tema: Nota1: de acordo com o posicionamento majoritário, nos crimes tributários, o lançamento definitivo funciona como condição objetiva de punibilidade. Nesse contexto, não ocorrido o lançamento definitivo, obstada resta a instauração do inquérito policial. Lei 9.430/96, Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 3 www.cursoenfase.com.br Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010) Nota2: no delito de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio, lesão grave e morte são resultados configuradores de condição objetiva de punibilidade. É a orientação dominante. Exemplo: Marcelo fornece uma corda para Jarilene, que acabara de romper com o namorado, e sugere-lhe que se enforque. Chega até fazer o nó para ela. Porém, o cadafalso não aguenta o peso de Jarilene, quebra e, ao cair, Jarilene sofre lesões leves. Malgrado típico e ilícito, padece esse fato de condição objetiva de punibilidade, porquanto o resultado exigido (lesão grave ou morte) não ocorreu. Sequer haverá instauração de inquérito policial. Observação: se, no presente caso, a vítima permanecer internada e, por meio laudo de exame de corpo de delito complementar, atestar-se ter ela ficado incapaz para as ocupações habituais por mais de 30 dias, a lesão será grave (artigo 129, §1º, inciso I, CP). Restará, pois, implementada a condição objetiva de punibilidade, contexto no qual será viável a deflagração da persecução penal. Nota3: a denúncia anônima, por si só, não autoriza a instauração de inquérito policial. Para o procedimento administrativo investigativo ser iniciado, faz-se necessária a existência elementos que indiquem a ocorrência de infração penal. Isso porque, uma vez iniciado, o inquérito não pode ser, de plano, arquivado pela autoridade policial, que é regida pelo princípio da obrigatoriedade. Volta-se ao assunto principal nesse momento da aula. Demonstrada a condição negativa de punibilidade após o oferecimento da denúncia (exemplo: descoberta, depois do início da ação penal, de que o acusado de furto era filho do lesado), o processo será extinto sem exame do mérito. Observação: não há se falar em “declaração de extinção da punibilidade”, porquanto esta nunca existiu. A bem da verdade, a escusa absolutória é uma renúncia estatal ao jus puniendi (direito de punir). 1.1.1.1. Dissecação do artigo 181 do CP a. Inciso I CP, Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título [crimes patrimoniais], em prejuízo: (Vide Lei nº 10.741, de 2003) I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal; Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 4 www.cursoenfase.com.br Força na analogia in bonam partem, o companheiro é beneficiado pela presente escusa absolutória. Oportuno avivar que, ante a evolução do conceito de família, o convivente na união estável homoafetivaé abarcado pelo artigo 181, inciso I, do CP. Contanto que, em ambos os casos, o fato ocorra no período de convivência (ou do casamento). Observação: mesmo que não haja coabitação (exemplo: separação de fato em que não houve rompimento da relação familiar), a benesse será aplicada ao fato. b. Inciso II CP, Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título [crimes patrimoniais], em prejuízo: (Vide Lei nº 10.741, de 2003) II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural [risco nosso]1. Exemplo: neto que efetua subtração de dinheiro da carteira do avô. 1.1.2 Imunidades Relativas Plasmadas no artigo 182 do Código Penal, não têm o condão de excluir a punibilidade. Entretanto, consubstanciam-se num obstáculo à deflagração da ação penal incondicionada, eis que se revelam como barreiras impostas ao oferecimento da denúncia. Observação: há crimes patrimoniais cuja ação penal é privada. Quanto aos tais, inexiste falar em representação, uma vez que o exercício da ação penal privada é permeado por diversas benesses não aplicáveis à ação pública, o que, de acordo com a política criminal encampada pelo legislador, descortina-se como situação positiva. E, por isso, permanece intacta. Vide o artigo 167, CP. CP, Art. 167 - Nos casos do art. 163, do inciso IV do seu parágrafo e do art. 164, somente se procede mediante queixa. 1.1.2.1 Análise do artigo 182, CP a. Inciso I CP, Art. 182 - Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste título é cometido em prejuízo: (Vide Lei nº 10.741, de 2003) 1 A Constituição de 1988 vedou esse tipo de abordagem discriminatória feito pelo legislador. Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 5 www.cursoenfase.com.br I - do cônjuge desquitado ou judicialmente separado; Porque ainda existente o vínculo entre o ex-casal, deixou o legislador a iniciativa para a deflagração da ação penal a cargo do lesado. Aclare-se. Terá ele de externar o desejo de ver a persecução penal sendo desenvolvida. Ou seja, representará para que o MP ofereça a denúncia. Registre-se que a retratação da representação pode ser realizada até o oferecimento da denúncia (art. 25, CPP). Exceto nos crimes cujo processamento esteja sob o rito da Lei Maria da Penha, nos quais a representação poderá ocorrer até o recebimento da denúncia (art. 16, Lei 11.340/06). CPP, Art. 25. A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia. Lei 11.340/06, Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público. b. Inciso II CP, Art. 182 - Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste título é cometido em prejuízo: (Vide Lei nº 10.741, de 2003) II - de irmão, legítimo ou ilegítimo; Em relação aos termos “legítimo” e “ilegítimo”, a Constituição de 1988 vedou esse tipo de abordagem discriminatória feito pelo legislador. c. Inciso III CP, Art. 182 - Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste título é cometido em prejuízo: (Vide Lei nº 10.741, de 2003) III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita. Único caso em que o legislador exige a coabitação prevê-se no inciso III do artigo 182. Ao Supremo Tribunal Federal, chegou caso concreto no qual a defesa arguia a decadência do direito de representação do tio em relação ao sobrinho, o qual, ao passar férias na casa do primeiro, cometera furto de um determinado bem. Decidiu a Suprema Corte brasileira que, in casu, não incidiria a imunidade relativa do artigo 182, inciso III, do Codex Penal. Isso porque, na qualidade de requisito legal, está a coabitação, conceito dentro do qual não se Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 6 www.cursoenfase.com.br encontra a estadia em razão de férias, o que representa exercício de hospitalidade. Na hipótese, o Pretório Excelso asseverou se tratar de ação penal pública incondicionada, não havendo se cogitar, portanto, decadência do direito de representação. Habeas corpus. 2. Furto praticado por sobrinho contra tio. 3. Imunidade relativa (art. 182, III, do CP). Necessidade de demonstração de relação estável de coabitação. Não ocorrência. 4. Vítima maior de 60 anos. Ação penal pública incondicionada. 5. Ordem denegada. (HC 112668, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/05/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-111 DIVULG 06-06-2012 PUBLIC 08-06-2012 RT v. 101, n. 923, 2012, p. 672-677) 1.1.3 Ressalvas às imunidades 1.1.3.1 Análise do artigo 183 Inserem-se no artigo 183 do Estatuto Repressivo, cujos incisos são analisados adiante. a. Inciso I CP, Art. 183 - Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores: I - se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa [não à coisa!]; O dano qualificado pelo emprego de violência ou grave ameaça à pessoa (art. 163, parágrafo único, inciso I, CP) não é abarcado por essa escusa. b. Inciso II CP, Art. 183 - Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores: II - ao estranho que participa do crime. Remete-se à leitura do artigo 30 do mesmo diploma. CP, Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. c. Inciso III CP, Art. 183 - Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores: Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 7 www.cursoenfase.com.br III – se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. Essa ressalva foi incorporada pelo Estatuto do Idoso. Dessa feita, em provas, deve-se estar atento à idade do lesado. 1.1.3.2 A incidência das escusas na violência patrimonial contra a mulher Reza o artigo 7º da Lei Maria da Penha: Lei 11.340/2006, Art. 7º São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras: IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades; Cotejando-se esse dispositivo com o artigo 183, inciso I, do CP, indaga-se: crime de furto, ou qualquer outro de ordem patrimonial, praticado por companheiro/marido/ex-companheiro contra a mulher, poderia ser alcançado pela escusa absolutória ou pelas imunidades relativas? R. No âmbito dos tribunais superiores, ainda não há entendimento sedimentado. Em verdade, gravitam posições na órbita doutrinária. Para uma primeira corrente, utilizada a expressão “violência patrimonial”de maneira extensiva2 para entende-la como violência contra a mulher, o crime patrimonial nesse contexto não seria albergado por qualquer imunidade. Tal interpretação seria, ainda, de ordem lógica, porquanto não faria sentido que o legislador, o qual criou diversos mecanismos de proteção à mulher vítima da violência doméstica, deixa-la desamparada nesse aspecto. A contrario sensu, assevera a segunda corrente que o artigo 183, I, englobaria a violência física e a moral (grave ameaça). Excluir- se-iam, portanto, os crimes onde houve, apenas, a violência patrimonial. Engendra-se, aqui, interpretação restritiva. Demais disso, quisesse o legislador que as escusas não se aplicassem às hipóteses de violência patrimonial contra a mulher teria feito a pontual observação, tal como ocorreu com o Estatuto do Idoso, no qual se inseriu a devida ressalva acerca da incidência das escusas nos casos que envolvessem maiores de 60 anos (art. 95). Fazer interpretação para incluir situação não expressamente prevista na Lei regente significaria operar verdadeira analogia in malam partem. 2 O professor entende equivocada essa interpretação. Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 8 www.cursoenfase.com.br 1.1.4 Favorecimento Pessoal (Artigo 348 do CP) Favorecimento pessoal Art. 348 - Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão: Pena - detenção, de um a seis meses, e multa. § 1º - Se ao crime não é cominada pena de reclusão: Pena - detenção, de quinze dias a três meses, e multa. § 2º - Se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento de pena. Cuida-se de mais uma hipótese de escusa absolutória. Observação1: entendimento minoritário sustenta que se trata de inexigibilidade de conduta diversa, porquanto não se poderia exigir que uma mãe entregasse seu filho, que o marido entregasse a esposa, etc. A maioria da doutrina assenta ser inviável a alegação de inexigibilidade em crime contra a administração da justiça. Observação2: favorecimento real e falso testemunho são delitos não atingidos pelas escusas absolutórias3. 1.2 Conflito aparente de normas Materializa-se quando, ao caso concreto, duas ou mais normas, aparentemente, podem ser aplicadas. 1.2.1 Especialidade Por esse critério, a norma especial afasta a aplicação da norma geral. Faz-se uma correlação entre gênero e espécie. Exemplo1: infanticídio (art. 123, CP) é especial em relação ao homicídio (art. 121, CP). Exemplo2: estupro com conjunção carnal e estupro com a prática de outro ato libidinoso. Exemplo3: homicídio (art. 121, CP) e homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302, CTB). O homicídio doloso na direção do veículo automotor não é especial. Sua previsão é a genérica do artigo 121 do CP. 3 Nota do monitor: sobre o crime de falso testemunho, remete-se à leitura do resumo da aula 03 de Direito Penal Especial, na qual foram feitas observações e colacionaram-se julgados a respeito. Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 9 www.cursoenfase.com.br Exemplo4: maus-tratos (art. 136, CP) e maus-tratos contra idoso (art. 99 do Estatuto do Idoso). Exemplo5: diretor de empresa que oferece 100 mil reais a auditor fiscal da Receita Federal para que ele não lavre auto de infração. Enquanto o primeiro pratica corrupção ativa (art. 333, CP), o segundo comete crime funcional contra a ordem tributária (art. 3º, II, da Lei 8.137/90), e não crime de corrupção passiva (art. 317, CP), como se pode pensar inicialmente. Vigora o princípio da especialidade. Exemplo6: tráfico de influência (artigo 332, CP) e exploração de prestígio (art. 357, CP45). O último, crime contra a administração da justiça, é especial em relação ao primeiro, que é crime contra a administração em geral. 1.2.2 Subsidiariedade De acordo com esse princípio, na ausência ou impossibilidade de aplicação de norma mais grave, utiliza-se norma mais benevolente. A doutrina tradicional chama tal expediente de “soldado de reserva”. Cuida-se de critério sensivelmente complicado, eis que a subsidiariedade cinde-se em: (i) Expressa Descrita no corpo da lei pela expressão “se o fato não constitui crime mais grave”. Exemplifica-se com artigo 132 do CP (perigo para a vida ou a saúde de outrem). Há quem entenda que, em havendo lesão efetiva, o agente responde pelo crime de lesão corporal leve, em detrimento do crime de exposição de perigo. Isso porque, malgrado penas cominadas idênticas, no tocante ao bem jurídico tutelado, o crime de dano (art. 129) é mais grave do que o crime de perigo (art. 132). Exemplo2: num problemático elevador, indivíduo começa a pular. Em consequência de sua ação, o elevador despenca e inicia-se um pânico geral. Contudo, ao chegar ao térreo, o dispositivo de transporte para e ninguém se fere. Incidência comportamental do indivíduo no artigo 132 do CP, salvo se as pessoas houvessem se lesionado, hipótese em que sua conduta se amoldaria ao artigo 129 do mesmo diploma legal. 4 O rol desse artigo é taxativo. Nele, por exemplo, não se insere o defensor público que venha a atuar. A solicitação/recebimento de vantagem a pretexto de influir em ato por ele praticado ensejará a tipificação da conduta no artigo 332 do CP, cuja pena, curiosamente, é mais alta. Em relação ao contador, ainda que expressamente não conste do artigo 357, está inserido no conceito de perito. 5 O delegado de polícia, tal qual o defensor público, não está consignado no artigo 357. Valem as mesmas observações. Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 10 www.cursoenfase.com.br Tempestivamente, no exemplo acima, doutrinadores há a sustentar a responsabilização pelo crime do artigo 132, e não do artigo 129, se as lesões provocadas forem leves. Argumentam que, por tratar-se de penas idênticas, o delito de lesão corporal leve já estaria incutido no artigo 132. Sem embargo, se ocorridas lesões graves ou gravíssimas, responderia o agente pelo delito do artigo 129, §§1º e/ou 2º, conforme o caso, ante a incidência do princípio da subsidiariedade. Exemplo3: o crime de incêndio (art. 250), que é crime de perigo comum, afigura-se mais grave que a figura prevista no artigo 132 do CP. Apresenta uma relação de subsidiariedade quanto a este último. Veja-se, agora, o artigo 15 da Lei 10.826/2003: Disparo de arma de fogo Lei 10.826/2003, Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. O crime de disparo de arma de fogo, no que concerne à expressão “desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime”, aponta para uma relação de subsidiariedadeou de consunção? Por exemplo, no crime de roubo, se houver disparo de arma de fogo, responderá o agente simultaneamente por ambos os delitos? R. Se a arma6 é utilizada exclusivamente no contexto do roubo, o disparo efetuado representa o emprego da arma de fogo. Logo, incorrerá o agente nas sanções do artigo 157, §2º, inciso I, do CP (roubo majorado). Aqui, vige o critério da consunção. Idêntico raciocínio aplicar-se-ia a crime de homicídio perpetrado por meio de disparos de arma de fogo. O delito plasmado no artigo 15 da Lei 10.826/2003 é de perigo abstrato (posição dominante em sede doutrinária e jurisprudencial). Prescinde-se da existência de uma pessoa específica exposta ao perigo, porquanto a incolumidade pública é o bem jurídico tutelado pela norma em comento. Vide o artigo 14 do Estatuto do Desarmamento. Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido Lei 10.826/2003, Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob 6 O legislador, ao tratar do emprego de arma no crime de roubo, valeu-se de um vocábulo genérico, eis que, no contexto, a arma poderá ser própria ou imprópria. Não, obrigatoriamente, arma de fogo. Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 11 www.cursoenfase.com.br guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Caso um indivíduo, que não possua autorização para o porte de arma de fogo, efetue um disparo com uma arma de uso permitido, em que pese o disparo caracterizar-se como um emprego (empregar = tipo penal) desse objeto, responderá ele pelo delito do artigo 15, não, pelo do artigo 14 do Estatuto do Desarmamento. É que o “disparar” consubstancia-se em conduta mais gravosa que o simples “empregar”, a qual pode ser realizada sem o acionamento de munição. Se o disparo for realizado com arma de uso restrito (art. 16, Lei 10.826/03), a cujo porte o agente não tenha direito, pelo fato de a pena do artigo 16 ser mais grave, incorrerá o agente nesse último delito, e não no crime do artigo 15 do mesmo diploma. Infeliz foi a expressão “desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime” inserta no caput do artigo 15 da Lei 10.826/03, haja vista ela ensejar certas celeumas. Exemplo: Marcelo leva James a um lugar não habitado. Lá, mediante disparos de arma de fogo, passa a constrangê-lo, obrigando-o a dançar. Na situação posta, em vez de Marcelo responder pelo delito do artigo 15 do Estatuto do Desarmamento, sua incidência comportamental se adequará ao artigo 146, §1º, do Código Penal (constrangimento legal com emprego de armas), cuja pena variará de 6 meses a 02 anos ou multa. Observação: a melhor doutrina assenta que a leitura do artigo 15 da Lei 10.826/03 tem de ser feita da seguinte forma: “desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime mais grave”. Nada obstante, há quem sustente que o agente, no exemplo acima, responderá, sim, pelo constrangimento ilegal com a majorante do emprego de arma. Os defensores dessa posição argumentam que se faz necessário aplicar o mesmo raciocínio existente no crime de roubo, no qual, em vez de o autor do fato ser responsabilizado, concomitantemente pelo roubo e pelo disparo, terá sua incidência comportamental no roubo majorado pelo emprego de arma. (ii) Tácita A subsidiariedade não está estampada no dispositivo legal. Exemplo1: trafegar em velocidade incompatível em uma rua estreita é conduta inserta no artigo 311 do CTB. Entretanto, se o condutor desse automóvel atropela e mata Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 12 www.cursoenfase.com.br uma pessoa, responderá pelo artigo 302 do CTB (homicídio culposo7 na direção de veículo automotor). CTB, Art. 311. Trafegar em velocidade incompatível com a segurança nas proximidades de escolas, hospitais, estações de embarque e desembarque de passageiros, logradouros estreitos, ou onde haja grande movimentação ou concentração de pessoas, gerando perigo de dano [crime de perigo de dano]: Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa. Exemplo2: condução de veículo automotor embriagado sujeita o agente às penas do artigo 306 do CTB. CTB, Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012) [crime de perigo abstrato] Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Se esse indivíduo, embriagado, atropela e mata um pedestre, por qual crime responderá? R. Habita polêmica nesse ponto. Rejeita-se a tese do dolo eventual8 pelo próprio Supremo Tribunal Federal. Ventilou a Corte que, na embriaguez, por álcool ou outra substância, voluntária ou culposa, parte-se da presunção de culpa pela previsibilidade. A única embriaguez apta a caracterizar como dolosa a conduta do agente é a preordenada. Partindo da presunção (relativa, diga-se) de culpa do agente (orientação do STF), tal indivíduo terá praticado o crime do artigo 302 do CTB. Na opinião do professor, o legislador cometeu um equívoco ao revogar o inciso V (aumento decorrente da embriaguez) do parágrafo único do artigo 302. Poderia ele ter mantido a aludida causa de aumento. A partir dessa modificação legislativa, surgiu a tese9 segundo a qual o homicídio na condução de veículo automotor em estado de embriaguez seria doloso. Manifestou-se o STF que a supressão de uma causa de aumento não consistiria em convolação do tipo penal, rejeitando-se, pois, a aludida tese. Sugere o professor a aplicação da pena do homicídio no 7 Ressalva-se o dolo direto ou o eventual, os quais, se presentes (um ou outro), ensejarão o crime de homicídio doloso do Código Penal. 8 Diz-se que, por estar embriagado, o agente assumiu o risco de produzir o evento morte. 9 Essa tese firma-se, ainda, no artigo 291 do CTB, em cujo §1º, veda-se a aplicação dos institutos despenalizadores da composição civil dos danos e da transação penal, se o agente houver cometido lesão corporal culposa, na direção de veículo automotor, sob a influência de álcool. Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 13 www.cursoenfase.com.br patamar máximo de 4 anos ante a maior reprovabilidade do agente em virtude da embriaguez. Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. PRONÚNCIA POR HOMICÍDIO QUALIFICADO A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. EMBRIAGUEZ ALCOÓLICA. ACTIO LIBERA IN CAUSA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO VOLITIVO. REVALORAÇÃO DOS FATOS QUE NÃO SE CONFUNDE COM REVOLVIMENTO DOCONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A classificação do delito como doloso, implicando pena sobremodo onerosa e influindo na liberdade de ir e vir, mercê de alterar o procedimento da persecução penal em lesão à cláusula do due process of law, é reformável pela via do habeas corpus. 2. O homicídio na forma culposa na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB) prevalece se a capitulação atribuída ao fato como homicídio doloso decorre de mera presunção ante a embriaguez alcoólica eventual. 3. A embriaguez alcoólica que conduz à responsabilização a título doloso é apenas a preordenada, comprovando-se que o agente se embebedou para praticar o ilícito ou assumir o risco de produzi-lo. 4. In casu, do exame da descrição dos fatos empregada nas razões de decidir da sentença e do acórdão do TJ/SP, não restou demonstrado que o paciente tenha ingerido bebidas alcoólicas no afã de produzir o resultado morte. 5. A doutrina clássica revela a virtude da sua justeza ao asseverar que “O anteprojeto Hungria e os modelos em que se inspirava resolviam muito melhor o assunto. O art. 31 e §§ 1º e 2º estabeleciam: 'A embriaguez pelo álcool ou substância de efeitos análogos, ainda quando completa, não exclui a responsabilidade, salvo quando fortuita ou involuntária. § 1º. Se a embriaguez foi intencionalmente procurada para a prática do crime, o agente é punível a título de dolo; § 2º. Se, embora não preordenada, a embriaguez é voluntária e completa e o agente previu e podia prever que, em tal estado, poderia vir a cometer crime, a pena é aplicável a título de culpa, se a este título é punível o fato”. (Guilherme Souza Nucci, Código Penal Comentado, 5. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: RT, 2005, p. 243) 6. A revaloração jurídica dos fatos postos nas instâncias inferiores não se confunde com o revolvimento do conjunto fático-probatório. Precedentes: HC 96.820/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 28/6/2011; RE 99.590, Rel. Min. Alfredo Buzaid, DJ de 6/4/1984; RE 122.011, relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 17/8/1990. 7. A Lei nº 11.275/06 não se aplica ao caso em exame, porquanto não se revela lex mitior, mas, ao revés, previu causa de aumento de pena para o crime sub judice e em tese praticado, configurado como homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB). 8. Concessão da ordem para desclassificar a conduta imputada ao paciente para homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB), determinando a remessa dos autos à Vara Criminal da Comarca de Guariba/SP. Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 14 www.cursoenfase.com.br (HC 107801, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-196 DIVULG 11- 10-2011 PUBLIC 13-10-2011 RJTJRS v. 47, n. 283, 2012, p. 29-44) Se esse indivíduo, embriagado, atropela e fere um pedestre, por qual crime responderá? R. Obrigatória pequena observação. As penas mínimas cominadas aos delitos dos artigos 303 e 306 do CTB são 06 meses. Todavia, a pena máxima cominada ao último é de 03 anos; maior que a do primeiro, a qual fica no patamar de 02 dois. Isso mostra a ausência de técnica do legislador brasileiro, o qual instituiu pena mais grave ao crime de perigo (art. 306) do que ao crime de dano (art. 303). O tema é polêmico. Parte da doutrina sustenta a responsabilização pelo delito do artigo 306, cuja pena é mais grave justamente para contemplar eventuais danos ocasionados. A lesão corporal, quando da dosimetria da pena da embriaguez, pode ser utilizada pelo magistrado como circunstância judicial para o aumento da pena-base. A segunda orientação pontifica que o agente responderá por ambos os delitos, uma vez que, com o só fato de dirigir embriagado, cometeu o crime de perigo e, ao lesionar um pedestre, perpetrou o delito de dano. Eis o motivo pelo qual o legislador suprimiu a causa especial de aumento do inciso V do parágrafo único do artigo 302. Desejou ele que o agente incorresse em ambas as infrações. Cuida-se de, na opinião do professor, concurso formal. 1.2.3 Consunção Por esse critério, haverá sempre o tipo penal fim (mais grave), que absorverá o crime- meio, o exaurimento ou os atos preparatórios do crime. 1.2.3.1 Delito de passagem ou crime progressivo O crime progressivo consiste na prática de atos de gravidade ascendente, contra o mesmo bem jurídico, mantendo-se a unidade do elemento subjetivo. Exemplo: o escopo do agente é a morte da vítima. Desfere-lhe diversas facadas, as quais, a princípio, ocasionarão lesões corporais e, só depois, a morte. Como se percebe pelo singelo gráfico, no iter até o homicídio, o agente perpetra diversas lesões corporais contra a vítima. Nada obstante, mantém firmemente o elemento LC LC LC LC Art.121 Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 15 www.cursoenfase.com.br subjetivo, a saber, o animus necandi. Tal constatação é importante, na medida em que, na hipótese de desistência voluntária10, modalidade de tentativa qualificada (art. 15 do CP), responderá ele somente pelas lesões que houver causado. Tanto a desistência voluntária, quanto o arrependimento eficaz, engendram o ressurgimento da responsabilização do agente pelos delitos de passagem. Qual a diferença entre o crime progressivo e a progressão criminosa? R. A progressão criminosa em sentido estrito consiste nos atos de gravidade ascendente, contra o mesmo bem jurídico, com a alteração do elemento subjetivo. Exemplo1: Rupert encontra um automóvel estacionado e resolve furta-lo; quando liga o automóvel, o proprietário aparece, momento em que Rupert, para assegurar a detenção da coisa, emprega violência contra o proprietário. Cuida-se de roubo impróprio, caso clássico de progressão criminosa. Exemplo2: Rupert resolve dar uma surra em Aretuza. Durante a execução, é tomado de ódio e resolve agredi-la até mata-la, o que, efetivamente, ocorre. Tal qual no primeiro exemplo, houve modificação do elemento subjetivo do animus laedendi para o animus necandi. Em ambos os casos, o crime final, fruto da progressão, absorve o crime inicial. Observação: na progressão criminosa cometida em concurso de pessoas, se ocorrer desvio subjetivo de conduta do executor (exemplo: Rafael instigou Rupert a agredir Aretuza. Durante a execução, Rupert intenciona e, de fato, a mata), aquele que o instigou (partícipe), não será responsabilização pelo delito resultado da progressão. Antes, pelo crime inicial. Exemplo2: Rafael e Rupert combinam furtar a casa de Felipe. Enquanto Rafael permanece de vigia, Rupert ingressa na residência. Quando está efetuando a subtração dos bens, Felipe aparece e surpreende Rupert, o qual acaba matando-o. Rupert incorrerá nas sanções do crime de latrocínio, ao passo que Rafael, no crime de furto qualificado. A progressão criminosa em sentido amplo é visualizada quando a evolução criminosa dá-se para crime absolutamente diferente do primeiro. Nessa hipótese, inexiste falar em absorção do delito meio pelo delito fim, porquanto os bens jurídicos são diferentes. Exemplo: Rafael e Rupert combinam furtar a casa de Felipe. Enquanto Rafael permanece de vigia, Rupert ingressa naresidência. Quando está efetuando a subtração dos bens, Felipe encontra a empregada e a estupra. Após, vai embora levando consigo a res furtiva. Rupert 10 Nas palavras do professor, a ‘ponte de ouro’ fornecida pelo Legislador para que o agente possa abandonar o caminho, quase sem volta, até a consumação do homicídio. Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 16 www.cursoenfase.com.br incorrerá nas sanções do crime de furto qualificado e estupro em concurso material, ao passo que Rafael, no crime de furto qualificado. 1.2.3.2 Antefato impunível Desvela-se como o fato antecedente, que pode até mesmo ser caracterizado como ato de execução, ao crime-fim, do qual se destaca e pelo qual, a posteriori, é absorvido. Vide verbete nº 17 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, no qual habita exemplo clássico. Enunciado nº 17 – Súmula do STJ QUANDO O FALSO SE EXAURE NO ESTELIONATO, SEM MAIS POTENCIALIDADE LESIVA, E POR ESTE ABSORVIDO. Exemplo: Rupert trabalha como motoboy para uma farmácia. Os clientes lhe pagam, algumas vezes em cheque, e ele repassa o dinheiro para a empresa. Numa ocasião, recebeu cheque no valor de R$ 20,00 e alterou-o para R$ 2.000,00 (crime contra a fé pública), descontando-o em seguida, para si (crime contra o patrimônio). In casu, a falsificação do cheque, que é equiparado a documento público nas lições do artigo 197, §2º, do Código Penal, consiste num antefato impunível, eis que se exaurirá no estelionato praticado por Rupert. Alerte-se que o exaurimento decorre do fato de que Rupert só pode utilizar o documento falsificado uma única vez. Caso o falso tenha potencialidade para outras fraudes (exemplo: carteira de identidade espúria), inexiste falar em antefato impunível, absorção ou incidência do verbete nº 17 acima transcrito. Em verdade, ocorrerá concurso material de crimes. Vide o artigo 291 do Código Penal. Petrechos para falsificação de moeda CP, Art. 291 - Fabricar, adquirir, fornecer, a título oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa. Exemplo: Marcelo comprou, em New York, uma impressora de altíssima definição. Após, instalou um software em seu computador capaz de copiar perfeitamente qualquer moeda. Além disso, conseguiu papel-moeda de notória qualidade. De posse de notícia anônima, a polícia chega à casa de Marcelo. Permitida a entrada, encontra os materiais e efetua a prisão em flagrante pelo crime do artigo 291 do CP. Caso Marcelo houvesse Direito Penal – Parte Geral O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 17 www.cursoenfase.com.br imprimido, minimamente uma nota, incorreria no delito do artigo 289, o qual absorveria o ilícito do artigo 291 (atos preparatórios). Representaria violação à desproporcionalidade a responsabilização do agente por ambas as infrações em concurso material, hipótese em que a pena mínima alcançaria o patamar de 5 anos. 1.2.3.3 Pós-fato impunível Descortina-se como um exaurimento do crime. Há tipos penais a caracterizar o exaurimento como causa de aumento de pena. Outros, simplesmente, absorvem-no. Exemplo: Marcelo falsifica o visto em seu passaporte para poder ir para os Estados Unidos. Cometeu, pois, crime de falsificação material (art. 297, CP). Utiliza o referido documento e consegue embarcar. Ao chegar aos EUA, a autoridade responsável no aeroporto percebe a falsificação e deporta-o para o Brasil. De acordo com a posição dominante na doutrina e do STJ, Marcelo responderá pelo crime do artigo 297, porquanto o uso do documento falso será mero esgotamento da figura típica. Observação: posição minoritária entende que o agente incorrerá nas penas do artigo 304, e não do artigo 297, aplicando, ao caso, o verbete nº 17 da súmula do STJ. A venda da res furtiva, pelo autor do furto, é crime autônomo ou é o exaurimento do furto? R. Exaurimento do ilícito de furto praticado anteriormente pelo agente. Cumpre esclarecer que a nova lesão jurídica é cometida pelo receptador, o qual tem conhecimento da origem espúria da coisa. Vendida a res furtiva, pelo autor do furto, a terceiro de boa-fé, estar-se-á perante qual figura jurídica? R. Por se tratar de nova lesão jurídica pelo agente, haverá a prática do crime de estelionato (disposição de coisa alheia como própria) em concurso material com o delito do furto. Outra posição pontifica que tal conduta materializa-se num exaurimento do ilícito de furto. Isso porque o tipo penal determina que a subtração ocorra “para si ou para outrem”, expressão dentro da qual estaria abarcada a cessão da coisa a terceiros. Observação: o professor faz ressalvas sobre esta última posição, com ela concordando, apenas, se o terceiro de boa-fé não houver sofrido prejuízo. Caso contrário, haverá crime de estelionato perpetrado pelo vendedor.
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