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1 DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO E DIREITO PREVIDENCIÁRIO 2 APRESENTAÇÃO 5 EMENTAS 6 AULA 1: CONTRATO DE TRABALHO 6 AULA 2: REQUISITOS DO CONTRATO DE TRABALHO 6 AULA 3: CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO 6 AULA 4: ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO 6 AULA 1: CONCEITOS E NATUREZAS JURÍDICAS DO CONTRATO DE TRABALHO 7 INTRODUÇÃO 7 CONTEÚDO 9 CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE TRABALHO 11 MORFOLOGIA DO CONTRATO 12 DURAÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO 13 OUTRAS HIPÓTESES DE CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO 15 ATIVIDADE PROPOSTA 15 APRENDA MAIS 16 EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 16 REFERÊNCIAS 18 AULA 2: REQUISITOS DE VALIDADE E DE EXISTÊNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO. 19 INTRODUÇÃO 19 CONTEÚDO 20 CASO 20 REQUISITOS DE VALIDADE E DE EXISTÊNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO 20 VÍCIOS E DEFEITOS 25 ESTRUTURA JURÍDICA DO CONTRATO 26 DA QUALIFICAÇÃO DAS PARTES 26 DA CLÁUSULA ESSENCIAL 27 DO CONSENTIMENTO 27 3 DAS CLÁUSULAS ASSESSÓRIAS 28 DOS CONTRATOS DE TRABALHO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 29 ATIVIDADE PROPOSTA 31 APRENDA MAIS 32 EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 33 REFERÊNCIAS 35 AULA 3: AUSÊNCIA DE REQUISITOS DE VALIDADE E DE EXISTÊNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO E MODALIDADES DE CONTRATOS DE TRABALHO A TERMO 37 INTRODUÇÃO 37 CONTEÚDO 39 DAS NULIDADES CONTRATUAIS E DAS MODALIDADES DE CONTRATOS DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO 39 TEORIA GERAL DA NULIDADE DO CONTRATO 40 DISTINÇÃO ENTRE NULIDADE RELATIVA E ABSOLUTA NA ESFERA CÍVEL 41 ADAPTAÇÃO DAS REGRAS CIVILISTAS À NULIDADE TRABALHISTA 42 PRINCÍPIOS QUE INFORMAM A NULIDADE TRABALHISTA 43 PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS CONTRATOS: CONVALIDAÇÃO E SANAÇÃO 45 NULIDADE POR DESPREZO À FORMALIDADE ESSENCIAL 46 CONTRATO DE TRABALHO POR TEMPO DETERMINADO 47 CONTRATO DE EXPERIÊNCIA 48 PRINCIPAIS REGRAS A SEREM APLICADAS AOS CONTRATOS POR TEMPO DETERMINADO PREVISTOS NA CLT 49 CONTRATO DETERMINADO DA LEI 9.601/98 51 CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO DA LEI 6.019/1974 51 ATIVIDADE PROPOSTA 53 APRENDA MAIS 53 EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO 54 REFERÊNCIAS 56 AULA 4: AUSÊNCIA DE REQUISITOS DE VALIDADE E DE EXISTÊNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO E MODALIDADES DE CONTRATOS DE TRABALHO A TERMO. 58 INTRODUÇÃO 58 4 CONTEÚDO 59 CASO 60 ALTERAÇÕES CONTRATUAIS TRABALHISTAS: SUBJETIVAS E OBJETIVAS 60 1. ALTERAÇÕES CONTRATUAIS SUBJETIVAS 60 2. ALTERAÇÕES CONTRATUAIS OBJETIVAS 61 3. ALTERAÇÕES CONTRATUAIS OBJETIVAS: PRINCÍPIOS APLICÁVEIS 65 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS ÀS ALTERAÇÕES CONTRATUAIS OBJETIVAS 65 PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE CONTRATUAL LESIVA 65 ALTERAÇÕES OBJETIVAS DO TIPO QUALITATIVAS 69 ALTERAÇÕES OBJETIVAS DO TIPO QUANTITATIVO 74 ATIVIDADE PROPOSTA 77 APRENDA MAIS 78 EXERCÍCIO DE FIXAÇÃO 78 REFERÊNCIAS 81 CHAVES DE RESPOSTA 82 AULA 1 82 ATIVIDADE PROPOSTA 82 EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 83 AULA 2 84 ATIVIDADE PROPOSTA 84 EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 85 AULA 3 86 ATIVIDADE PROPOSTA 86 EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 86 AULA 4 87 ATIVIDADE PROPOSTA 87 EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 88 CONTEUDISTA 90 5 Nesta disciplina, estudaremos os conceitos traduzidos pelas doutrinas civilistas e trabalhistas dentro de uma conotação histórica e legal do instituto, para depois analisarmos a caracterização jurídica desta modalidade contratual, assim como as críticas quanto à morfologia utilizada pelo mercado de trabalho. Posteriormente, definiremos os elementos essenciais de validade dos contratos de trabalho (agente capaz, objeto lícito, possível e determinado e forma prescrita e não defesa em lei) diante do Código Civil Brasileiro, de utilização autorizada pelo art. 8º da CLT, principalmente, com relação aos efeitos a serem produzidos em uma eventual declaração de nulidade, diferenciando, ainda, o trabalho proibido do trabalho ilícito. Em seguida, analisaremos as diferentes modalidades de contrato a termo ou por prazo determinado, fazendo um paralelo com as Cooperativas de Trabalho e a Terceirização. Para concluir, estudaremos quando a doutrina e a lei permitem a alteração do contrato de trabalho, assim como seus efeitos jurídicos. 1. Sendo assim, essa disciplina tem como objetivos: 2. Conceituar a natureza jurídica do contrato de trabalho; 3. Definir as diversas modalidades existentes no ordenamento legal brasileiro; 4. Capacitar o aluno para analisar todos os efeitos jurídicos produzidos antes, durante e depois do término do contrato de trabalho. 6 Ementas Aula 1: Contrato de Trabalho Nesta aula, analisaremos os diversos conceitos e suas naturezas jurídicas defendidas pelas doutrinas civilistas e trabalhistas. Além disso, estudaremos o histórico, a natureza jurídica e a morfologia do contrato de trabalho. Aula 2: Requisitos do Contrato de Trabalho Nesta aula, descreveremos os requisitos de validade e de existência do contrato de trabalho, diante do art. 104 do Código Civil, e dos efeitos pretéritos produzidos quando da declaração de nulidade pela inexistência de um dos referidos requisitos, principalmente, quando o empregador for a Administração Pública Direta, Indireta e Fundacional. Aula 3: Contrato de Trabalho por prazo Nesta aula, analisaremos o contrato de trabalho por prazo determinado, o aprofundamento nas diversas modalidades previstas na CLT, como da Lei 6.019/74 (Lei do Trabalho Temporário) e da Lei 9.601/98. Em seguida, faremos uma comparação com Terceirização e com as Cooperativas de Trabalho. Aula 4: Alteração do Contrato de Trabalho Nesta aula, compreenderemos como e quando a CLT e a jurisprudência trabalhista permitem a alteração do contrato de trabalho por uma ou ambas as partes sob pena de nulidade da alteração, em face dos princípios trabalhistas da intangibilidade contratual e da continuidade da relação de emprego. 7 Introdução Nem sempre os homens admitiram que suas relações de trabalho fossem juridicamente reguladas mediante a previsão de direitos e deveres. Essa ideia não foi conhecida na antiguidade Grega onde a realidade da relação de trabalho era a escravidão, onde o grupo de homens que trabalhavam era subjugado pelo outro grupo e as pessoas eram consideradas como coisas. Entre o escravo e o senhor não havia contrato algum. O próprio direito antigo previa situações em que o homem poderia se tornar escravo, por exemplo: recusa de fazer inscrição no senso, recusa de prestar serviços militares, não pagamento de credores, prática de certas infrações criminais, etc. Os filhos poderiam ainda ser vendidos pelos pais. Na servidão a ideia do jurídico foi ignorada, embora com certa atenuação com o homem começando a ser visto como pessoa, a limitação e o absolutismo era a regra geral. Na fase seguinte, as corporações de ofício, apresentam características de disciplina trabalhista institucionalizada, padronizada, sem possibilidade de discussão, substituído tanto o poder do senhor pelo autoritarismo da corporação. Representa sem dúvida um progresso nas relações trabalhistas. O seu desaparecimento se deu com a Revolução Francesa e os ideais de liberdade por ela proclamada. Após a Revolução Industrial, seguiu-se o período denominado de liberdade de trabalho, caracterizado pela inexistência de qualquer empecilho à livre estipulação das relações de emprego, tão livre 8 que os homens que precisavam trabalhar se ofereciam por qualquer valor e condição. O resultado foi o problema social decorrente da indignidade com que o trabalhador foi aviltado.O contrato individual de trabalho surge como instrumento que se convencionou admitir para mudar, na medida do possível, os rumos da História. Significa, antes de mais nada, a jurisdição do problema trabalhista, ou seja, a transformação em normas legais das obrigações que antes eram livremente pactuadas de acordo com as conveniências particulares e segundo o arbítrio de cada um. É também um fenômeno de substituição da vontade do Estado pela vontade dos particulares. Envolve uma problemática que é o mínimo de direito estipulado pelo Estado, abaixo do qual nenhum trabalhador pode viver, e a liberdade dos contratantes que poderão estipular regras de acordo com seus interesses. O contrato de trabalho desde o início deve possuir: o empregado, o empregador, o trabalho e a regulamentação dos direitos e deveres recíprocos. Objetivo: 1. Conceituar a natureza jurídica do contrato de trabalho. 9 Conteúdo O conceito está previsto no artigo 442 (caput) da CLT, onde o legislador utilizou duas teorias para edificar a natureza jurídica do contrato de emprego. A teoria contratualista considera que a relação entre empregado e empregador é um contrato, por depender da vontade das partes para sua formação. Na maioria dos contratos de trabalho tem-se um pacto de adesão. O empregado adere às cláusulas especificadas pelo empregador no contrato, sem discuti-las. Pela teoria anticontratualista ou acontratualista o contrato de trabalho não possui consensualidade entre as partes, ou seja, a livre manifestação da vontade era desconsiderada, pois a prestação de serviços, objeto do contrato, era o que mais importava, haja vista a necessidade do trabalho para a sobrevivência. Logo, o trabalhador se encontrava numa situação de desequilíbrio contratual, pois não poderia discutir os termos do contrato. Na teoria institucionalista, a empresa era vista como uma instituição despersonalizada onde o trabalhador, ao aderir a esta organização, passava a ser considerado como membro de um conjunto de pessoas cuja permanência não se submetia à vontade particular de seus componentes. Esta teoria aceitava a livre manifestação de vontades, que eram exercidas no momento da contratação, mas o caráter individual se perdia no momento que a instituição passava a ser mais importante. OBS.: atualmente o posicionamento majoritário da doutrina é no sentido de que o Contrato Individual de Trabalho é uma espécie distinta de contrato de direito privado, uma vez que, além de possuir todas as características do mesmo, sofre intervenção do Estado através da normatização e imposição de regras e condições mínimas a serem respeitadas em todo contrato individual de trabalho. 10 Desta forma é possível concluir que o conceito da CLT misturou as teorias contratualista e institucionalista, pois afirma ser o contrato de trabalho um ACORDO TÁCITO ou EXPRESSO, VERBAL ou ESCRITO, por prazo DETERMINADO ou INDETERMINADO, correspondente à relação de emprego. Art. 442 da CLT - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre eles e os tomadores de serviços daquela. Art. 443 da CLT - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. OBS.: deve-se chamar o Contrato individual de Trabalho, tecnicamente, de CONTRATO DE EMPREGO. O normal é que o contrato seja expresso. No caso de contrato tácito, fará o empregado uso de provas constituídas e aceitas processualmente para comprovar o que for firmado. Por regra, o contrato de emprego é por tempo indeterminado. OBS.: qualquer situação específica, em relação ao contrato de emprego, deverá ser anotada como observação na Carteira de Trabalho. Mesmo que o contrato seja verbal e o período de experiência for estipulado, o mesmo deverá ser anotado em Carteira de Trabalho. 11 Características do Contrato de Trabalho a) Natureza Jurídica de Direito Privado – mesmo com a intervenção estatal impondo regras e condições mínimas a serem seguidas obrigatoriamente pelas partes. b) Informalidade - em regra geral não há forma prescrita em lei, principalmente porque ele pode surgir de forma tácita e ser celebrado verbalmente. c) Consensualidade – uma vez que nasce do livre consentimento entre as partes, e passível de nulidade quando existente um defeito do negócio jurídico na forma dos artigos 138 a 165 do CC. d) Bilateralidade (quanto à forma – os dois podem opinar) - uma vez que gera direitos e obrigações para ambas as partes. e) Sinalagmático – onde as partes possuem direitos e obrigações recíprocas e antagônicas. f) Comutatividade – onde os referidos direitos e obrigações deverão ser equivalentes para que não haja desequilíbrio contratual entre as partes. g) Intuitu Personae – somente em relação à figura do empregado. h) De Trato Sucessivo – pois o objeto desta espécie contratual, em teoria, se inicia e se exaure todo dia em que os direitos e obrigações se renovam a cada período. Contudo, não há necessidade da celebração de um novo contrato todo início de dia, uma vez que seu objeto, em regra geral, é por tempo indeterminado. i) Onerosidade – pois trabalho gratuito é trabalho voluntário. 12 O Direito do Trabalho, com a intervenção do Estado, busca manter o equilíbrio na relação entre Empregado e Empregador, pois considera o empregador parte mais fraca na relação, onde sem intervenção, sucumbiria à necessidade de trabalho para sobrevivência. Morfologia do contrato Elementos de um contrato de trabalho são pressupostos ou requisitos legais que, quando agrupados, formam a relação jurídica entre empregado e empregador. Para firmar um contrato de trabalho o agente precisa ser capaz, ou seja, ter poderes para agir. A capacidade para o trabalho é a partir de 14 anos de idade. Nenhuma criança abaixo desta idade poderá trabalhar, e quando a tiver, somente na condição de aprendiz. A partir dos 16 anos, ela poderá ser empregada, mesmo assim com limitações grandes à sua capacidade, como proibição de trabalho noturno e em ambientes inadequados à sua formação, como bares. A partir dos 18 anos poderá trabalhar normalmente. Essa classificação por idade aproxima-se muito da categorização de capacidade civil, que descreve que o ser humano é absolutamente incapaz até seus 16 anos, e todos os seus atos nulos perante o direito, tendo que ser representado por seus responsáveis. Entre 16 e 18 serão consideradas relativamente capazes, ou seja, seus atos são anuláveis, precisando da assistência de seus responsáveis para tudo o que fazem, e a partir dos 18 plenamente capazes para todos os atos. O trabalho deve ser prestado com continuidade, pois aquele que presta serviços eventualmente não é empregado. O contrato de trabalho é um contrato de duração sucessiva. Alguns se exaurem com uma única prestação, como ocorre com a compra e venda, em que, entregue a coisa e pago o preço, há o término da relação obrigacional. No contrato de trabalho não é 13 isso que ocorre, pois há um trato sucessivo na relação entre as partes, que perdura no tempo. A continuidade é da relação jurídica, da prestação de serviços. O objeto tem que ser lícito e possível, ou seja, oobjeto do contrato deve ser possível de ser feito e seu objeto não pode ser contra a lei, como o serviço de “matador de aluguel”. O trabalho não pode ser eventual ou temporário, pois o eventual não cria vínculo empregatício; deve realizar a tarefa ele mesmo, não poderá agenciar, terceirizar o seu próprio ofício, pois o contrato de trabalho é intuitu personae, ou seja, realizado com certa e determinada pessoa. Não pode o empregado fazer-se substituir por outra pessoa. O empregado somente poderá ser pessoa física, pois não existe contrato de trabalho em que o trabalhador seja pessoa jurídica, podendo ocorrer, no caso, locação de serviços, empreitada, etc. A locação de serviços é regida pelo Código Civil em seu art. 593. É um contrato pelo qual o locador compromete-se a prestar certos serviços, sendo que a outra parte, no caso o locatário, obriga-se a remunerar. O primeiro possui uma obrigação de fazer, a qual se contrapõe a uma obrigação de dar, por parte do segundo. Duração do contrato individual de trabalho O contrato de trabalho é firmado no intuito de durar, conforme o Princípio da Continuidade. A regra é a indeterminação do prazo, mas existe uma exceção legal onde o contrato pode ser firmado num prazo indeterminado. A contratação do empregado por tempo determinado pode ocorrer segundo art. 443 CLT, no seu § 1º admitiu a contratação a prazo determinado e no § 2º lista as circunstâncias em que são permitidas as contratações por prazo determinado, e só autoriza em duas ocasiões: Devido à transitoriedade do serviço e da atividade empresarial, e ao contrato de experiência. 14 A lei admite a exceção nos casos da transitoriedade do trabalho e da atividade empresarial, e contrato de experiência, pois ambos são incompatíveis com a indeterminação do prazo. Há prazos máximos para os contratos a prazo determinado, há limites no contrato determinado. As partes não podem estipular o período como bem entenderem. Quanto ao prazo a lei estabelece limites máximos de transitoriedade de serviço e empresa de 2 anos. Passando do prazo cai automaticamente no contrato indeterminado. Já no contrato de experiência o prazo máximo é de 90 dias. Nos contratos determinados o consentimento tem que ser expresso, até porque se exige um prazo final. O indeterminado, além de expresso, ainda pode ser feito tacitamente. Quanto à estabilidade, o contrato determinado é incompatível com o instituto da estabilidade do emprego, pois este instituto só se relaciona com os indeterminados. Mas isso não quer dizer que o determinado não seja estável. Com relação à suspensão do contrato, no contrato indeterminado suspenso, o empregador não pode mandar embora o empregado. Já no determinado, se o termo final prefixado ocorrer durante a suspensão, a extinção deste contrato ocorre naturalmente. No que tange ao aviso prévio, no contrato determinado não tem aviso prévio, pode acabar antes, mas será indenizado, com exceção do art.481, que fala da clausula assecuratória de rescisão antecipada. 15 Outras Hipóteses de Contrato de Trabalho por Prazo Determinado Lei nº 6.019/74 – que trata do trabalho temporário. Lei nº 9.601/98 – que trata do contrato de trabalho por prazo determinado. Além das hipóteses já mencionadas, válidas para todo empregado, há para algumas atividades ou profissões dispositivos legais que autorizam a celebração de contrato por prazo determinado para permitir ao empregador, segundo as particularidades de seu empreendimento, evitar a sobrecarga de pessoal. - contrato de técnico estrangeiro; - contrato de atleta profissional de futebol; - contrato de artistas; - contrato por obra certa; - contrato de safra no meio rural; Atividade proposta Joana foi contratada para prestar serviços na residência da Sra. Marta Rosa três vezes por semana. Suas atribuições eram a limpeza da casa e o preparo da comida para a família. Esta prestação de serviços perdurou por aproximadamente dois anos. Joana resolveu que retornaria para o Ceará sua terra natal, e com isso informou que não retornaria para o trabalho. A Carteira de Trabalho de Joana nunca foi assinada, tendo em vista que a tomadora de serviços informou que não havia elementos suficientes para a caracterização do vínculo doméstico. Analisando a lei e o entendimento jurisprudencial sobre o tema, informe se procede ou não a argumentação da Sra. Marta? Fundamente. 16 Aprenda mais Leitura da Lei Pelé Forma dos Dissídios Coletivos de Trabalho Nacionalização do Trabalho na CLT Exercícios de fixação Questão 1 O Juiz do Trabalho pode privilegiar a situação de fato que ocorre na prática, devidamente comprovada, em detrimento do contrato ou do rótulo conferido à relação de direito material. Tal assertiva, no Direito do Trabalho, refere-se ao princípio da________________: a) Irrenunciabilidade. b) Intangibilidade salarial. c) Continuidade. d) Primazia da realidade. Questão 2 Complete com a opção CORRETA. O contrato de trabalho do jogador de futebol é de prazo determinado, com vigência nunca inferior a ______ meses e nem superior a ______ anos. a) 3; 2; b) 3; 5; c) 6; 3; d) 12; 5; 17 Questão 3 Quando alguém presta serviço não eventual a outrem, sob dependência deste e mediante salário, muito embora não tenham as partes contratantes externado de forma explícita e clara esta vontade, ocorre o contrato de trabalho de forma: a) Expressa. b) Expressa e verbal. c) Verbal. d) Tácita. Questão 4 A prestação de serviços em duas empresas do mesmo grupo econômico, na mesma jornada de trabalho: a) Caracteriza a existência de mais de um contrato de trabalho. b) Caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. c) Não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho. d) Não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. Questão 5 Sobre o trabalhador autônomo, é correto afirmar que na relação de trabalho: a) Existe a percepção de salário, assim como o empregado assalariado. b) Deverá obrigatoriamente ser celebrado um contrato escrito de trabalho. 18 c) Não há subordinação, nem a necessidade de contrato escrito de trabalho. d) A simples existência de um contrato gera o vínculo de emprego. Referências BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2013. CASSAR, Volia Bonfim. Direito do trabalho. Niterói: Impetus, 2013. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2013. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2013. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. SARAIVA. Renato. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Método, 2013. SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2000. v. 1. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura legal e supostos. 3. ed. São Paulo: LTr, 2005. 19 Introdução O Contrato Individual de trabalho é basicamente a relação de prestação de serviços estabelecida entre o empregado e o empregador. A CLT,a partir de seu artigo 442 até o artigo 510, (Título IV) expressa o contrato de trabalho. Contrato de trabalho é o negócio jurídico em que o empegado presta serviços ao empregador, mediante remuneração, subordinação, pessoalmente e com continuidade. Os elementos de um contrato de trabalho são os requisitos legais que formam a relação jurídica entre empregado e empregador. Objetivo: 1. Estudo dos requisitos de validade e de existência do contrato de trabalho, diante do art. 104 do Código Civil, e dos efeitos pretéritos produzidos quando da declaração de nulidade pela inexistência de um dos referidos requisitos. 20 Conteúdo Antes de iniciar a aula, conheça o caso de um empregado que teve, em seu contrato de experiência, um problema: o empregador deixou de indicar a data de término no contrato de experiência, que tem como finalidade avaliar diversos aspectos da prestação de serviços que levarão à decisão de continuidade ou de extinção da relação de emprego. Caso No caso examinado pela 2ª Turma do TRT-MG, o empregador deixou de indicar a data de término no contrato de experiência. A empresa sustentou que estava tudo certo e que o reclamante sabia que o contrato era de experiência. Requisitos de validade e de existência do contrato de trabalho De acordo com o artigo 104 do CC, são assim determinados os requisitos de validade do negócio jurídico: Art. 104 do CC - A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei. a) Agente Capaz maioridade é obtida com 18 anos de idade. Menor é todo aquele abaixo de 18 anos. o trabalho do menor na TV, por exemplo, não pode interferir em seu desenvolvimento físico ou intelectual. 21 toda resolução devida ao trabalho do menor é de responsabilidade da Vara da Infância e da Juventude. menor de 16 anos é representado. Menor de 18 e maior de 16 anos são assistidos. a capacidade para a obtenção de qualquer emprego é alcançada aos 16 anos conforme artigo 7º, inciso XXXIII da CRFB. Este mesmo inciso determina que com as idades entre 14 e 16 anos é possível a contratação do menor como APRENDIZ. Por fim, ainda apresenta que todo menor não poderá prestar serviços no horário noturno e/ou em locais perigosos e insalubres. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; a CLT, no artigo 402, define como menor todo trabalhador entre 14 (quatorze) e 18 (dezoito) anos. Art. 402 da CLT - Considera-se menor para os efeitos desta Consolidação o trabalhador de quatorze até dezoito anos. (Redação dada pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000) Parágrafo único - O trabalho do menor reger-se-á pelas disposições do presente Capítulo, exceto no serviço em oficinas em que trabalhem exclusivamente pessoas da família do menor e esteja este sob a direção do pai, mãe ou tutor, observado, entretanto, o disposto nos arts. 404, 405 e na Seção II. 22 o artigo 439 da CLT determina que o menor poderá firmar recibos salariais e de férias sem a necessidade de assistência ou de representação de seus representantes legais. Contudo, elas serão necessárias nas assinaturas do contrato e da rescisão. Art. 439 da CLT - É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida. contra os menores não ocorre a prescrição. a CTPS também poderá ser retirada, sem a necessidade de assistência, pelo menor. a emancipação civil causará os mesmos efeitos na vida do menor trabalhador. Obs.: o trabalho do menor está regulamentado nos artigos 402 a 441 da CLT, e deverá ser analisado em conjunto com o Estatuto da Criança e do Adolescente. b) Objeto lícito, possível e determinado – a jurisprudência trabalhista diferencia o trabalho proibido do trabalho ilícito para fins de pagamento de verbas salariais e rescisórias referentes ao período anterior à declaração de nulidade (efeito ex nunc – do momento para frente). Art. 444. As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha 23 às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. Art. 9º Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. No trabalho proibido a nulidade produzirá efeitos ex nunc, ou seja, da declaração de nulidade em diante. Desta forma, como o trabalho é lícito, o empregado fará jus aos direitos trabalhistas referentes ao período compreendido entre a contratação e a declaração de nulidade judicial. Na administração pública há uma regra específica para este caso, no que tange à contratação sem a realização de concurso público pois, neste caso, o trabalhador só terá direito ao valor das horas trabalhadas e do FGTS, conforme Súmula nº 363 do TST. No trabalho ilícito o contrato não poderá produzir qualquer efeito, uma vez que seu objeto é considerado um ilícito na forma da lei penal, sendo assim, será considerado nulo desde a sua celebração (efeito ex tunc). A OJ (Orientação Jurisprudencial) nº 199 da SDI 1 do TST afirma expressamente que contrato de trabalho de “JOGO DE BICHO” é nulo por causa de seu objeto ilícito, mesmo que existam autores e poucos julgados que afirmem que o efeito seria ex nunc. Com relação à possibilidade jurídica, o contrato de trabalho deverá ter como objeto uma atividade passível de ser exercida pelo empregado, assim como deverá estar expresso no contrato o referido objeto, uma vez que sua indeterminação não é protegida nem aceita pelos princípios gerais do Direito do Trabalho. No que tange à possibilidade jurídica do objeto, o Direito do Trabalho destaca que o empregado deverá ser contratado para a realização de atividades 24 possíveis de serem alcançadas em decorrência das suas aptidões e qualificações, pois, caso contrário, será passível de rescisão indireta por parte do trabalhador conforme art. 483 da CLT. Por outro lado, este item também deve ser analisado com relação à sua possibilidade material, ou seja, se o empregado será capaz de realizar a atividade para qual foi contratado. Por fim, cumpre ainda analisar a determinação do objeto, que para a doutrina e a jurisprudência, deverá ser obrigatoriamente estipulada no contrato de trabalho. Contudo, há hoje um novo entendimento que admite a sua omissão em face do disposto no art. 456, parágrafo único da CLT, onde o empregado só deverá realizar serviço compatível com a sua condição pessoal. Art. 456. A prova do contrato individual de trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira de trabalho e previdência social ou instrumentos escritos e suprida por todos os meios permitidos e de direito. Parágrafo único. À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a talrespeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. c) Forma do contrato de trabalho – em regra geral, não há forma prescrita em lei, podendo o contrato surgir de forma tácita ou expressa, ser celebrado verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado. Obs.: CONTRATO DE INAÇÃO – contrato onde não existe determinado o objeto da função a ser estabelecida. É possível, neste caso, solicitar a rescisão contratual por parte do Empregador, como previsto no artigo 483 da CLT. 25 Vícios e defeitos a) ERRO Tudo que não condiz com a realidade dos fatos. O erro é o modo falso que não tem consentimento algum de existir. b) DOLO O dolo essencial implica em anulação do ato. O dolo acidental não tem influência decisiva sobre a manifestação da vontade e só obriga à satisfação das perdas e danos. c) COAÇÃO É instrumento de intimidação que poderá manifestar-se por meio de força física ou por força moral. O coagido (vítima) deverá ter consciência dos danos causados pelo coator. É toda a pressão exercida sobre um indivíduo para obrigá-lo a concordar com um ato. Para que a coação ocorra é necessário que a ameaça seja a causa do ato; que ela seja grave, injusta, atual ou iminente; que traga receio de prejuízo igual ao decorrente do ato extorquido; que o prejuízo recaia sobre a pessoa ou sobre sua família. A consequência desse ato implica em crimes descritos no Código Penal como constrangimento ilegal e ameaça. d) SIMULAÇÃO O ato só existe na aparência estando encoberta a verdade. É a intenção deliberada de prejudicar terceiros com infringência dos dispositivos gerais. Por exemplo: o empregado que aceita ser registrado na CTPS com salário menor do que realmente recebe está sendo vítima de simulação. 26 e) FRAUDE (CONTRA CREDORES) As ações que visam à anulação de atos fraudulentos contra credores são denominadas de Ações Revogatórias. Trata-se de um artifício entabulado pelo devedor no sentido de prejudicar o credor, dificultando o cumprimento de uma obrigação. Estrutura Jurídica do Contrato Quando de forma escrita, o contrato surge através de uma estrutura formal, visando criar um vínculo jurídico entre empregador e empregado, sem prejuízo à proteção do trabalhador. Destarte, deve o contrato ser precedido da identificação das partes, cláusulas essenciais e formação de consentimento. Podemos então admitir que três requisitos são necessários na construção da estrutura jurídica do contrato individual de trabalho. Da Qualificação das Partes Identificar as partes segue a forma de mencionar quem é o empregador e quem é o empregado. O empregador pode ser pessoa jurídica ou pessoa física individual, sendo aquele devidamente inscrito no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) ou, no caso deste, no Cadastro Específico Individual (CEI) do INSS, ainda, pela expressão do artigo 2º, § 1º da CLT. “Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”. Também constará o endereço completo da sede do empregador e sua atividade econômica principal. 27 O empregado é somente pessoa física, portador da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) e CPF, devendo constar endereço completo e data de nascimento. Obs.: A identificação correta e completa das partes no contrato de trabalho proporciona uma transparência mais adequada nas relações, podendo a partir dessas informações, constituir outras importantes para um eventual litígio, como por exemplo, o local de trabalho, objeto da atividade do empregador e a capacidade das partes. E partindo dessas informações constituir a validade das partes, as quais, eivadas de vícios, podem caracterizar um contrato nulo ou anulável. Da Cláusula Essencial Cláusula essencial em um contrato de trabalho deve ser entendida como aquela primordial à tutela do empregado e aos requisitos da lei. Podemos analisar que não existe contrato de trabalho a título gratuito, sendo certo que toda prestação de serviço empregatícia tem sua onerosidade. Assim, podemos incluir entre as cláusulas essenciais: a) Modalidade do contrato: Determinado ou Indeterminado; b) Se contrato determinado: data de início e fim; c) Valor da contraprestação pelos serviços prestados como empregado; d) Dia e horário de trabalho; e) Período de descanso na jornada e entre jornadas; f) Cargo a ser ocupado pelo empregado; g) Data de admissão. Do Consentimento Consentimento é o cerne da questão em qualquer tipo de contrato, não podia ser diferente no contrato de trabalho. Consentir é estar de acordo, é promover sua fidelidade, é demonstrar que saberá o que fazer e o que terá 28 como contraprestação. Ferir essa formalidade é tornar o contrato anulável, pois nenhuma pessoa pode coagir outra a assinar ou tomar parte de um contrato. Nos dizeres do professor Fran Martin: “Diz-se que um contrato é consensual quando se forma e gera obrigações pelo simples consentimento das partes; assim, não é necessário nenhum outro fato para tornar o contrato perfeito e, consequentemente, exequível. O mero acordo de vontades faz nascerem as obrigações para a existência das quais o contrato se formou”. Assim é o contrato de trabalho, regulado também pela vontade das partes, o que pode ser simbolizado expressamente pela assinatura, seguida ou não de testemunhas. Nos contratos de trabalho com menor de idade (entre 14 e 18 anos), é imprescindível a assinatura do representante legal, pois sua ausência torna o contrato anulável. Das Cláusulas Assessórias Afora a obrigação de formar uma estrutura jurídica legal, pode-se nos contratos acrescentar cláusulas que lhes possam valer de adaptação à necessidade do empregador e do empregado, sendo livre o estipulado entre as partes, nos limites da lei. “As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, às convenções coletivas que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes” art. 444 da CLT, Dentre as cláusulas assessórias, destacam-se: a) Prorrogação na jornada de trabalho; b) Autorização para descontos de benefícios concedidos; 29 c) Determinação de disposição para o exercício de outra atividade, quando da ausência da principal; d) Possibilidade de viagem; e) Transferência de local de trabalho; f) Prorrogação de prazo no contrato determinado; g) Cumprimento extensivo ao regulamento interno da empresa; h) Responsabilidade por danos causados, ainda que por culpa ou dolo; i) Mudança de horário; j) Eleição do foro competente. Dos contratos de trabalho com a Administração Pública Os servidores públicos subdividem-se em categorias de acordo com a natureza de seus vínculos com o Estado: Servidor Estatutário: submete-se a regime estabelecido em lei por cada uma das unidades da federação e modificável unilateralmente, desde que respeitados os direitos já adquiridos pelo servidor. Quando nomeados, ingressam numa situação jurídica predefinida, à qual se submetem com o ato da posse. Seu posto de trabalho denomina-se cargo público. Empregado Público: é contratado sob regime celetista, com as alteraçõesdecorrentes da Constituição Federal. Aqui não podem Estados e Municípios disciplinar o vínculo, posto que lhes falta competência para legislar sobre Direito do Trabalho (art. 22, I, CF). Ficam, portanto, submetidos à legislação federal, que proíbe alterações unilaterais do contrato de trabalho. No âmbito da União, gozam de certa estabilidade, porquanto pela Lei nº 9.962/00 não há dispensa sem justa causa. Destaque-se que tal lei não pode ser aplicada a cargos públicos em comissão. Seu posto de trabalho denomina-se emprego público. 30 Servidores Temporários: contratados para exercer funções temporárias, mediante regime jurídico especial a ser definido em lei de cada unidade da federação. Baseia-se no permissivo constitucional do artigo 37, IX, que traz que a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. Seu posto de trabalho denomina-se função pública. Desde a contratação, a relação do Estado com seus empregados apresentam particularidades que o afastam da situação vivida no âmbito privado em geral. Nos termos do art. 37, inciso II, da Constituição Federal, a contratação de servidores púbicos em geral, exceto para os cargos de confiança, deve ser precedida de concurso público, sob pena de nulidade (CF, art. 37, § 2º). Com efeito, reconhecida a nulidade, firmou-se o entendimento jurisprudencial de que o empregado não faz jus a direito trabalhista algum, sendo-lhe deferido apenas, a título de indenização, o pagamento pelo labor prestado, com base no valor salarial pactuado, desde que não inferior ao mínimo legal. Parte dessa injustiça foi corrigida pelo legislador, conferindo ao trabalhador, em tais circunstâncias, o direito ao FGTS (Lei nº 8.036/90, art. 19-A). A redação do Enunciado da Súmula nº 363 do TST assim dispõe: “Súmula 363 – Contrato Nulo. Efeitos. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.” A solução adotada no Enunciado nº 363 do TST, no entanto, está longe de ser ideal. Em primeiro lugar, desconsidera que quem deve promover o concurso público é a Administração, não o trabalhador. Afora isso, não atenta para a natureza dos valores devidos ao trabalhador, no caso. Com efeito, nos termos do art. 182 do Código Civil, anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão 31 as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo isso possível, serão indenizadas com o equivalente. O fundamento pelo qual deve o empregador pagar o equivalente aos serviços prestados é o fato de ser impossível a devolução da força de trabalho despendida pelo obreiro. E, no caso, é irrelevante se alguma das partes ou ambas estava de má-fé. O que se busca evitar é o enriquecimento ilícito. Assim, se a Administração contrata empregados para prestar-lhe serviços, mas por não promover concurso livra- se da obrigação de pagamento da maior parte das verbas trabalhistas, estará havendo enriquecimento sem causa. Por fim, não se pode dizer que à prestação de trabalho subordinado correspondam apenas os salários em sentido estrito, uma vez que a equivalência entre as prestações das partes, no contrato laboral, estabelece-se pelo conjunto das obrigações assumidas por cada uma delas. Assim, não se poderiam tratar os adicionais, por exemplo, como prêmio, senão como salário em sentido estrito, uma vez que visam retribuir o trabalho prestado em condições mais gravosas. Em suma, sendo a responsabilidade maior pela ausência de concurso público da própria Administração, a quem cabia promovê-lo, não poderia beneficiar- -se por sua omissão. Além disso, estaria transferindo para os ombros do trabalhador os encargos resultantes da prestação de um serviço público, com benefício a toda a sociedade, em detrimento de quem empregou sua energia pessoal em prol da coletividade. Atividade proposta Atividade 1: Antes de iniciar a aula, conheça o caso de um empregado que teve, em seu contrato de experiência, um problema: o empregador deixou de indicar a data de término no contrato de experiência, que tem como finalidade avaliar diversos aspectos da prestação de serviços que levarão à decisão de continuidade ou de extinção da relação de emprego. Em seguida, responda à questão abaixo: Ao termo final nesta modalidade de contrato é imprescindível? Qual a consequência jurídica da sua inexistência? 32 Atividade 2: Antônio foi contratado por experiência pelo prazo de 30(trinta) dias. Findo o prazo, o empregador resolveu extinguir o contrato de trabalho, mas o Sr. Arthur, colega de Antônio, pediu mais uma chance para que ele pudesse mostrar seu trabalho. O empregador então prorrogou por mais 30(trinta) dias o contrato de trabalho. Extinta a primeira prorrogação, Antônio foi comunicado que seu contrato estava extinto e ele não continuaria na empresa. Desesperado, pediu ao empregador uma nova oportunidade e informou que estava com a mãe muito doente e o dinheiro do salário seria utilizado para custear os medicamentos. Ponderou que o prazo máximo de experiência é de 90 (noventa) dias e com isso conseguiu uma nova prorrogação pelo prazo de 30 (trinta) dias. Após 90 (noventa) dias de prestação de serviços, o empregador extinguiu o contrato de trabalho e efetuou o pagamento das verbas trabalhistas considerando a extinção contratual a termo. Pergunta-se: Agiu corretamente o empregador? Fundamente. Aprenda mais • Leitura da Súmula nº 331 do C. TST • Terceirização na Administração Pública 33 Exercícios de fixação Questão 1 Conforme a Consolidação das Leis do Trabalho, é CORRETO afirmar que: a) O contrato de trabalho é formal, devendo ser declarada a sua nulidade quando realizado de forma verbal. b) Considera-se empregado toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual ao empregador, sob a dependência deste, mesmo que a título gratuito. c) As instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados não terão esta relação regida pala CLT, por existirem normas específicas que regem essas relações de trabalho. d) O contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Questão 2 O contrato individual de trabalho: a) Deve ser celebrado sempre por escrito. b) Pode ser celebrado por escrito ou verbalmente, havendo ou não prazo fixado. c) Pode ser celebrado por escrito ou verbalmente somente nos casos de contrato por prazo determinado. d) Pode ser celebrado por escrito ou verbalmente somente nos casos de contrato sem prazo determinado. 34 Questão 3 Quanto ao contrato individual de trabalho, considere as assertivas abaixo. I - É imprescindível a determinação do prazo. II - Sendo o contrato verbal, o trabalhador não terá seus direitos garantidos, tornando-se necessário o ajuizamento de ação trabalhista para reivindicá-los. III - A CLT não exige forma à celebração do pacto laboral, podendo o ajuste se dar tácita ou expressamente, sem prejuízo dos direitos previstos em lei. Quais são corretas? a) Apenas a I b) Apenas a III c) Apenas a I e II d) Todas.Questão 4 Assinale a alternativa correta: a) Constatado o intuito de fraude no contrato de trabalho, cabe ao Juiz decretar-lhe a nulidade em sua inteireza. b) A sucessão trabalhista pode ocorrer em quaisquer dos polos da relação de emprego. c) O princípio tutelar tido como princípio cardeal do Direito do Trabalho em nada afronta o moderno conceito de contrato abarcado pelo novo Código Civil. Ao contrário, implica no reconhecimento da desigualdade dos sujeitos da relação de emprego. d) A onerosidade é elemento indispensável à caracterização do contrato de trabalho. Portanto, pode-se dizer que tanto o trabalho gratuito como aquele em que o beneficiário não honrou com obrigação de pagar não podem ser reconhecidos como contrato de trabalho. 35 Questão 5 Quanto a contrato individual de trabalho, analise as proposições e assinale a letra que contenha a ordem que expresse a correlação correta: V – verdadeiro F – falso ( ) Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza eventual ao empregador, sob dependência dele e mediante salário. ( ) Não se reconhece a validade do contrato de experiência se não houver sido formalizado por meio de documento escrito. ( ) O contrato individual de trabalho, correspondendo à relação jurídica de emprego, apenas se caracteriza quando celebrado de modo expresso, com os registros na CTPS do operário. ( ) De acordo com a CLT, considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. a) F/V/V/F. b) V/F/F/V. c) F/V/F/V. d) V/V/F/F. Referências BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2013. CASSAR, Volia Bonfim. Direito do trabalho. Niterói: Impetus, 2013. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2013. 36 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2013. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do Trabalho. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. SARAIVA. Renato. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Método, 2013. SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2000. v. 1. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura legal e supostos. 3. ed. São Paulo: LTr, 2005. 37 Introdução Dentro do plano da validade, os negócios poderão ser nulos ou anuláveis. Convém registrar que, ao se falar em negócio nulo, estar-se-á falando em nulidade absoluta. Ao revés, quando se referir a negócio anulável, estar-se-á referindo à nulidade relativa. Já as genéricas expressões nulidade e validade abrangem as duas espécies: absoluta e relativa. A CLT contém pouquíssimos dispositivos que versam sobre nulidade. Deles, nenhum se reporta à nulidade do contrato de trabalho, mas apenas dos atos praticados no curso do contrato. Antes de adaptarmos a teoria civilista da nulidade dos atos jurídicos à órbita trabalhista, devemos conhecê-la ao longo desta aula. Por fim, analisaremos as principais modalidades de contratos de trabalho por prazo determinado em seus mais diversos aspectos. Objetivo: 1. Estudo dos efeitos pretéritos produzidos quando da declaração de nulidade pela inexistência de um dos requisitos de validade e/ou de existência estudados na aula anterior. 2. Análise das diversas modalidades de contratos de trabalho por prazo determinado previstas na CLT, como os da Lei 6.019/74 (Lei do Trabalho Temporário) e da Lei 9.601/98. 38 39 Conteúdo Das nulidades contratuais e das modalidades de contratos de trabalho por prazo determinado A ineficácia do negócio jurídico não se confunde com falta de consequências jurídicas. Para esclarecer o que se está a dizer, traz-se a seguinte distinção: a) contrato nulo, ineficaz, porém com consequências jurídicas, b) contrato nulo e eficaz. No primeiro caso, tem-se como exemplo o contrato de trabalho do servidor público celetista que ingressou na Administração Pública sem prestar o necessário concurso público exigido pelo art. 37, II, da CF. A nulidade absoluta nesse caso, art. 166, V, do novo Código Civil, ensejará ineficácia do contrato de trabalho. Contudo, nem por isso ele deixará de ter consequências jurídicas: o obreiro terá direito à indenização por perdas e danos, nos termos dos artigos 182 e 186 do novo Código Civil. Para a segunda situação, contrato nulo com eficácia, cite-se o exemplo do contrato celebrado por menor de 16 anos. A nulidade do contrato (art. 166, I, do NCCB), nesse caso, não lhe retirará a eficácia: mesmo nulo, o contrato produzirá todos os efeitos jurídicos desejados pelas partes. Em suma, há sensível diferença entre eficácia e consequência jurídica. Contrato eficaz é aquele que produz, de forma parcial ou integral, efeitos jurídicos próprios (efeitos desejados pelas partes). Contrato com consequências jurídicas é aquele que, mesmo ineficaz, produz determinados efeitos impróprios (efeitos diversos dos desejados pelos contratantes), indenização do prejuízo causado pela nulidade. Diante do exposto, conclui-se que tanto o plano da existência quanto o da eficácia não requerem maiores dificuldades de compreensão. Ao contrário, é o plano da validade que vem estorvando a doutrina e a jurisprudência, vez que a nossa legislação trabalhista é precária e o regramento civil das nulidades não é integralmente compatível com os princípios do Direito do Trabalho. 40 Teoria geral da nulidade do contrato Dentro do plano da validade, os negócios poderão ser nulos ou anuláveis. Convém registrar que, ao se falar em negócio nulo, estar-se-á falando em nulidade absoluta. Ao revés, quando se referir a negócio anulável, estar-se-á referindo à nulidade relativa. Já as genéricas expressões nulidade e validade abrangem as duas espécies: absoluta e relativa. A CLT contém pouquíssimos dispositivos que versam sobre nulidade. Deles, nenhum se reporta à nulidade do contrato de trabalho, mas apenas dos atos praticados no curso do contrato. Antes de adaptarmos a teoria civilista da nulidade dos atos jurídicos à órbita trabalhista, devemos conhecê-la. Um breve escorço das questões fundamentais faz-se mister. Com fulcro no artigo 166 do novo Código Civil, é nulo o negócio quando praticado por (I) pessoa absolutamente incapaz, (II) for ilícito, impossível ou indeterminável o objeto, (IV e V) for inobservada a forma ou alguma solenidade prescrita em lei e (VII) quando a lei taxativamente assim o declarar ou proibir-lhe a prática, sem cominar outra sanção. Além de tais casos, o novel Código de 2002 incluiu duas hipóteses de nulidade absoluta no regramento do art. 166: no inciso VI, a inquinação dar- se-á quando o negócio jurídico tiver por objetivo fraudar lei imperativa e, no inciso III, a nulidade absoluta ocorrerá quando o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito. A nulidade absoluta por fraus legis (VII) é muito comum na esfera trabalhista e, de certa forma, já se encontrava plasmada na regra do art. 9º da CLT. Quanto à inclusão do inciso III ao art. 166 do NCCB, o legislador foi coerente com sua nova postura de traspassar a simulação como causade anulabilidade para causa de nulidade absoluta ex vi do caput do art. 167: "É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma". O artigo 171 do mesmo digesto legal passa a dispor ser anulável o negócio jurídico praticado por (i) agente relativamente incapaz ou por (ii) vício 41 resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. Impende registrar, outrossim, que o novo Código incluiu a lesão e o estado de perigo como vícios de consentimento capazes de anular o negócio jurídico. Doravante, o contratante que assumir prestação excessivamente onerosa em face de premente necessidade ou por inexperiência (lesão – art. 157) ou em face de premente necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte (estado de perigo – art. 156), poderá anular o negócio ou o ato jurídico. Não se negue que o instituto da lesão já era concebido na CLT, contudo numa dimensão mais ampla e objetiva, conforme dicção do art. 468 da CLT, que declara nula a novação contratual que importar prejuízo direto ou indireto ao empregado, independente da investigação da vontade. A nulidade se dá por presunção legal e absoluta de vício (júris et de jure), haja vista a natureza protetiva da relação de emprego. Distinção entre nulidade relativa e absoluta na esfera cível A doutrina civilista consagrou três diferenças quanto à convalidação, pronunciamento e efeitos da nulidade absoluta e relativa: a) Convalidação: enquanto a nulidade relativa pode ser confirmada pela parte lesada de forma expressa (ratificação) ou tácita (convalidação), a nulidade absoluta não comporta nenhuma dessas confirmações. Artigos 169 e 172 do NCCB; b) Pronunciamento: os atos nulos deverão ser decretados ex officio pela autoridade competente ou a requerimento da parte interessada ou do Ministério Público; os atos anuláveis somente serão declarados após provocação da parte interessada, sendo vedada a decretação de ofício. A nulidade relativa aproveita exclusivamente a parte alegante, salvo os casos de solidariedade ou indivisibilidade. Artigos 168 e 177 do NCCB. 42 c) Efeitos: a nulidade absoluta tem efeitos ex tunc e a nulidade relativa, ao ser declarada em sentença, também contém efeitos retroativos. O artigo 158 do CC/16 e, em igual regra, o art. 182 do CC/02, além de contemplarem o efeito ex tunc da anulação, estatui que, se o retorno ao status quo ante for impossível (por exemplo, nos contratos de trato sucessivo), as partes serão indenizadas com o equivalente. Adaptação das regras civilistas à nulidade trabalhista Enquanto na esfera civil os efeitos da nulidade absoluta e relativa são retroativos, na seara trabalhista, ambas as nulidades geram, em regra, efeitos ex nunc. Somente quando a nulidade trabalhista versar sobre objeto ilícito é que, excepcionalmente, implicará efeitos retroativos. Em relação à decretação da nulidade trabalhista, na absoluta, a autoridade deve declará-la de ofício, enquanto que, na relativa, somente a parte interessada pode provocá-la e os seus efeitos alcançam exclusivamente a parte alegante. Havendo inércia na arguição da nulidade relativa, os efeitos se convalidam. Como se vê, nesse particular as regras dos arts. 172 e 177 do NCCB estendem-se aos contratos de trabalho. Assim, combinando as duas observações anteriores, traz-se o seguinte exemplo: se um contrato de trabalho for anulado por erro verificado na contratação individual de vários empregados, a nulidade relativa alcançará somente o interessado que a arguiu e os seus efeitos serão ex nunc, haja vista o princípio da irretroatividade dos efeitos da nulidade trabalhista. Em se tratando de nulidade absoluta, como, por exemplo, a participação direta do empregado no objeto penalmente ilícito, a autoridade deverá declará-la de ofício e, caso o contrato ainda esteja em curso, o juiz deverá rescindi-lo ope judicis. Ressalvada a exceção vista acima (ilícito penal), os efeitos da nulidade absoluta também serão irretroativos, em face dos princípios trabalhistas que informam o tema. 43 Princípios que informam a nulidade trabalhista O princípio de proteção ao empregado repercute sobre todo o Direito do Trabalho. Por conseguinte, também é regente para o instituto da nulidade trabalhista. Importante analisá-lo numa perspectiva contratual contemporânea. Do princípio maior da proteção ao empregado, derivam e se aperfeiçoam outros específicos ao estudo das nulidades. São eles: a) Conservação e eficácia do contrato nulo. O princípio da conservação deve estar presente nos três planos, tanto no Direito Civil, quanto no Direito do Trabalho. Nele se propugna pela busca máxima de existência, validade e eficácia dos atos negociais. Daí que o antigo brocardo de que o ato nulo nenhum efeito produz (quod nullum est, nullum producit effectum) não tem valor absoluto e comporta inúmeras exceções. A título exemplificativo, aponte-se o tecido civil normativo que disciplina o casamento. O art. 1.561 do NCCB39 estatui que, mesmo nulo, o matrimônio produz todos os efeitos civis para os filhos e o cônjuge de boa-fé. Com efeito, também a nulidade do contrato de trabalho, ainda que absoluta, implicará eficácia e proteção jurídica a uma relação de emprego cujos atos materiais já tenham se ultimado. Haverá casos que o contrato de trabalho nulo será ineficaz, porém, ainda assim, implicará consequências jurídicas, v.g., contrato nulo e ineficaz do servidor que não se submeteu a concurso público, porém com direito à indenização por perdas e danos equivalente a extensão do prejuízo. b) Presunção de boa-fé do empregado na celebração do contrato. Antes de qualquer ilação, deve-se considerar o seguinte silogismo. Premissa maior: é causa típica do contrato de trabalho, por parte do empregado, 44 receber salário que, por sua vez, tem natureza alimentícia. Premissa menor: em tese, quando se celebra o contrato, o trabalhador adere às condições predeterminadas pelo empregador. A partir das premissas, maior e menor, num exercício silogístico, conclui-se que o empregado, quando dá o seu consentimento negocial em relação ao objeto do contrato, age presumidamente de boa-fé, haja vista sua condição de mero aceitante da proposta formulada (arts. 422 a 424 do NCC). Destarte, na análise da nulidade do contrato de trabalho, deve-se ponderar a boa-fé presumida do obreiro, máxime quando da delimitação dos efeitos do nulo. c) Impossibilidade de retorno ao status quo ante e vedação ao locupletamento. Sendo o contrato de trabalho de trato sucessivo e, portanto, impossível a devolução física e material da energia despendida pelo empregado, "qualquer tentativa de atribuir à nulidade efeitos retroativos seria beneficiar o empregador, que poderia reter o salário devido até exigir a devolução dos salários pagos".42 Logo, o empregador passa a estar obrigado a retribuir o serviço ilícito prestado porque, doutro modo, enriqueceria ilicitamente. d) Razoabilidade na apreciação de cada caso. Um dos princípios que informam o Direito do Trabalho é o da razoabilidade, ou seja, na análise de cada caso concreto deve-se considerar que o ser humano, em suas relações trabalhistas, procede e deve proceder conforme a razão.44 Não se olvide a exata constatação de Recaséns Siches de que a lógica do Direito é a lógica do razoável e, por isso, ao juiz e ao legislador não interessam a realidade pura, mas sim decidir sobre o que fazer de certos aspectosde determinadas realidades. É importante esclarecer que a eficácia jurídica conferida ao ato nulo visa atender situações que envolvam os seguintes interesses de proteção: 45 a) da família; b) da ordem pública; c) da boa-fé. Eis o trinômio axiológico em que a eficácia do contrato nulo passa a ser regra geral e não exceção. Não se negue que o contrato de trabalho está em sintonia com esses três valores: a) familiar – em face do alcance do conceito de salário e sua natureza alimentícia do trabalhador e de sua família; b) de ordem pública – ante o caráter cogente e irrenunciável de suas normas; c) boa-fé – decorrente da presunção de que o obreiro assim age em face de sua condição de signatário aderente às condições preestabelecidas pelo empregador. Diante de tais razões principiológicas e axiológicas, podemos asseverar que na órbita do contrato individual do trabalho prevalecem duas regras gerais imbricadas: a) Eficácia do contrato nulo, quando exercido por agente de boa-fé; b) Irretroatividade dos efeitos da nulidade. Até mesmo a conhecida divisão entre trabalho ilícito e trabalho proibido corrobora o efeito irretroativo das nulidades trabalhistas como regra geral. Assim, em se tratando de labor proibido — aquele vedado na legislação civil ou do trabalho — há produção de efeitos trabalhistas. Já o trabalho ilícito — aquele que configura crime ou contravenção penal — constitui exceção e, por isso, a nulidade operará efeitos ex tunc. Princípio da conservação dos contratos: convalidação e sanação Pelo princípio da conservação, "aproveita-se, ao máximo possível, o negócio, em atenção, principalmente, à intenção negocial manifestada pelas partes. Com outras palavras: deve-se, na medida do possível, afastar do âmbito da nulidade todos os atos possíveis que por ela não foram afetados. Daqui 46 decorrem consequências práticas para o contrato de trabalho em sua visão estrutural. Entre elas, citem-se: a) convalidação e sanação; b) conversão negocial. A convalidação e a sanação, em tese, consistem na validação de um ato anulável (nulidade relativa). Na primeira figura é a inércia da parte interessada em deixar de denunciar ou arguir a invalidade que irá ensejar o aperfeiçoamento do ato inquinado. Na sanação, também chamada ratificação ou confirmação, o ato inválido deixa de ser deficiente através de uma ação da parte legítima. Em Direito Civil, a nulidade absoluta, além de não se convalidar, é insanável, ex vi legis (art. 169 do NCCB). Ocorre que, na esfera negocial trabalhista, a nulidade absoluta é vista sob outras lentes e as figuras da sanação e da convalidação do ato nulo, além de serem possíveis, implicam a unicidade do contrato de trabalho. Nulidade por desprezo à formalidade essencial Outro caso digno de nota é o contrato de trabalho nulo por descumprir formalidade prescrita em lei (art. 166, IV e IV do NCC). Enfrentemos, a título exemplificativo, o caso típico do servidor público celetista que deixou de se submeter à aprovação em concurso público. A nulidade proveniente da violação da solenidade prevista no art. 37, II da CF obstará o aproveitamento de qualquer outra espécie contratual. Assim, aplicando-se os princípios que informam a nulidade trabalhista, o obreiro que, nessas condições, laborou de boa-fé terá seu contrato declarado nulo em face da inércia do administrador que deixou de proceder à abertura de concurso público. Assim, mesmo nulo o contrato, o trabalhador terá direito à indenização equivalente a extensão dos prejuízos decorrentes. Em tal situação haverá um contrato nulo, ineficaz, porém com consequências jurídicas (a indenização devida). 47 Quanto à indenização cabível em face da nulidade do contrato de trabalho, a doutrina alienígena já pacificou entendimento de que, por ser ele de trato sucessivo, seus efeitos são irretroativos como regra, salvo os casos de objeto ilícito. Acerca dos contratos de execução continuada, evoca-se a parte final do artigo 182 do novo Código Civil: Art. 182. Anulado o ato, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restitui-las, serão indenizadas com o equivalente. Quanto ao alcance da indenização, o novo Código Civil, ao contrário da omissão do CC/16, não deixou qualquer margem a dúvidas acerca da plena aplicação da restitutio in integrum. A propósito, reza o CC/02: Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização. Como se vê, seja pelo efeito ex nunc das nulidades dos contratos de trato sucessivo, que expressamente determina a indenização pelo equivalente (art. 182 do CC/02), seja pela aplicação do comezinho princípio da restitutio in integrum, aplicada no campo da reparação do dano, a indenização deve abranger toda a extensão do prejuízo, conforme comando estampado na lei (art. 944, caput, do CC/02). Contrato de trabalho por tempo determinado Tendo em vista que o contrato por tempo indeterminado é exceção do Direito Trabalhista Brasileiro, ele só será admitido nas hipóteses estabelecidas em lei, tendo como as principais: 48 Nas situações previstas no artigo 443, §1º e §2º da CLT; Nas hipóteses da Lei 6.019/74; Nas hipóteses da Lei 9.601/98; No contrato de trabalho por obra certa. Nas situações descritas pelo artigo 443 da CLT, temos as seguintes características: a) Necessidade de comprovação de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo: Neste caso o que se avalia é a natureza ou a provisoriedade do serviço a ser desempenhado pelo empregado; b) Serviços de caráter transitório: diferentemente da letra anterior, o que vai importar é a atividade desempenhada pela empresa que, obrigatoriamente, deverá possuir natureza temporária ou transitória; c) Contrato de experiência: também conhecido como “contrato de prova” ou “contrato a contento”, uma vez que este contrato possui como objeto a avaliação mútua entre as partes, no sentido de verificar a possibilidade da continuação por prazo indeterminado. Contrato de experiência para alguns doutrinadores, o contrato de experiência, segundo o §2º do artigo 445 da CLT, que não poderá ultrapassar 90 dias, possui natureza jurídica de cláusula contratual e não especificamente uma espécie de contrato de trabalho. apesar de o fundamento jurídico ser aceitável, já que na prática o período de experiência vem realmente descrito na forma de cláusula contratual, o 49 posicionamento majoritário ainda é no sentido de uma espécie de contrato de trabalho por tempo determinado. assim como as demais espécies, só se admite uma única prorrogação a ser realizada dentro do prazo do contrato, ou seja, o somatório dos dois pedidos não poderá ultrapassar o prazo máximo previsto na CLT, que na experiência é de 90 dias (artigo 451 da CLT). o mesmo artigo 451 da CLT determina que, havendo mais de uma prorrogação, ou ultrapassado o limite legal de tempo (90 dias), o contrato por tempo determinado converter-se-á automaticamente em contrato por tempo indeterminado. como um contrato pode ser celebrado verbalmente, admite-se que o contrato de experiência também o possa ser, de acordo com o disposto no artigo 447 da CLT. o contrato de experiência não se presume, devendo, inclusive, ser anotado no campo DAS OBSERVAÇÕES GERAISda CTPS do empregado N/F do artigo 456 da CLT c/c a Súmula 12 do TST. atualmente se admite a obtenção da estabilidade pela empregada gestante cuja concepção ocorreu durante o período de experiência. Principais regras a serem aplicadas aos contratos por tempo determinado previstos na CLT 1. Salvo o contrato de experiência, o prazo máximo será de 2 (dois) anos das demais modalidades, mediante o caput do artigo 445 da CLT. 2. Segundo o artigo 452 da CLT, só se admite um novo contrato por tempo determinado depois de 6 (seis) meses após o término do último, 50 salvo quando o término ocorreu em virtude da realização dos serviços especializados ou de certos acontecimentos. Uma vez violada esta regra, aplica-se a teoria do contrato único, considerando-se por tempo indeterminado todo o contrato. 3. Pelo artigo 487 da CLT não há necessidade da concessão do aviso prévio. 4. Não há necessidade do pagamento da indenização de 40% do FGTS, mas se permite o levantamento (saque) pelo empregado dos valores depositados no decorrer do período contratual (Lei 8.036/90). 5. Aplicam-se os artigos 479 a 481 da CLT com relação à extinção do contrato antes do período predeterminado. 479 da CLT – o empregador que despede sem justa causa em um contrato por tempo determinado deverá pagar o equivalente ao saldo que resta para quitar o contrato, pela metade. 480 da CLT – o empregado que pedir desligamento, sem justa causa, em contrato por tempo predeterminado, deverá indenizar o empregador pelo que ofertará como prejuízo, tendo como limite o valor da multa inversa que poderia receber. 481 da CLT – é possível manter cláusula assecuratória do direito recíproco de decisão. Nesse caso, as verbas rescisórias serão embasadas pelas regras do contrato indeterminado. Em regra geral, não se adquire quaisquer espécies de garantias provisórias ao emprego, uma vez que já se sabia dos termos (prazo) inicial e final do contrato e, principalmente, porque poderiam acarretar a prorrogação por período superior ao previsto na CLT. 51 OBS.: quanto ao contrato de experiência, ver as Súmulas 12, 163 e 188 do TST. Contrato determinado da Lei 9.601/98 é possível, através desta lei, a contratação desvinculada das hipóteses previstas na CLT, em qualquer atividade exercida pela empresa, inclusive por tempo superior a 2 (dois) anos com número ilimitado de prorrogações, mas a contratação só poderá ocorrer mediante autorização expressa prevista em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, respeitando os percentuais descritos no artigo 3º da referida lei. - esta Lei não é aplicada na prática em virtude da exigência da autorização pelo sindicato da categoria profissional demonstrada na assinatura da norma coletiva, pois os sindicatos defendem a contratação por prazo indeterminado. Ademais, os benefícios fiscais e tributários indicados no artigo 2º da Lei só perduraram por 60 meses se findando em 2003. OBS.: uma das poucas leis que favorecem ao empregador. Contrato por tempo determinado da Lei 6.019/1974 esta lei regulamenta o trabalho temporário dos empregadores urbanos em duas hipóteses: para atender necessidade transitória de substituição de trabalhador efetivo e para acréscimo extraordinário de serviços. é possível se identificar as seguintes características dessa modalidade: 1. A contratação ocorrerá por intermédio de uma empresa de trabalho temporário, empresa esta que poderá ser pessoa física ou jurídica com registro obrigatório no MTE (Ministério do Trabalho e Emprego). 52 2. O trabalhador temporário não é empregado da tomadora de serviços, mas sim da empresa de trabalho temporário, cabendo, inclusive, à Justiça do Trabalho dirimir os litígios entre eles. 3. O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a tomadora de serviços deverá ser obrigatoriamente por escrito, não podendo ultrapassar 3 (três) meses, com relação a um mesmo trabalhador, podendo ser prorrogado por mesmo período somente através de autorização expressa do MTE (Ministério do Trabalho e Emprego). 4. Não é possível a inclusão de cláusula no contrato entre as empresas, vedação de contratação posterior daquele trabalhador, pela tomadora de serviços. 5. Esta modalidade contratual deverá ser anotada na CTPS do trabalhador. 6. O temporário está passível de justa causa para com seu empregador direto, como também com o tomador de serviços, já que receberá ordens diretas de seus representantes, uma vez que trabalhará dentro das instalações da tomadora. 7. O temporário terá os mesmos direitos da categoria profissional da empresa tomadora dos seus serviços, bem como dos demais direitos inerentes a relação de emprego urbano, pois não se admite a utilização desta lei para os rurais. CONTRATO DE TRABALHO POR TEMPO DETERMINADO DE OBRA CERTA esta modalidade, apesar de estar regulamentada pela Lei 2.959/56, seguirá as mesmas regras previstas na CLT para contratos com prazo determinado. Dessa forma, trata-se de mais uma lei que caiu em desuso, pois um contrato de obra certa seguirá os ditames da CLT. 53 Atividade proposta Comente sobre a possibilidade jurídica da inclusão de cláusula contratual onde o empregado se compromete a não trabalhar para concorrentes de seu empregador após a extinção de seu contrato, por determinado período, sem qualquer contraprestação pactuada. Aprenda mais • Leitura integral das Leis 2.959/1956, 6.019/1974 e 9.601/1998 54 Exercício de fixação Questão 1 Sobre o trabalho temporário, leia as afirmações abaixo e, em seguida, assinale a alternativa correta: I. O contrato de trabalho temporário é preponderantemente considerado um contrato a termo. II. Embora o trabalhador preste serviços efetivos à empresa cliente, o vínculo de emprego estabelece-se com a empresa tomadora, o que rompe com a dualidade clássica celetista. III. As hipóteses legais de pactuação do trabalho temporário são acréscimo extraordinário de serviços ou necessidade permanente de substituição de seu pessoal regular. IV. O contrato de trabalho temporário obedece à regra geral de inexigibilidade de observância de formalidade na sua pactuação. V. O prazo máximo é de três meses para a utilização pela empresa tomadora dos serviços de um mesmo trabalhador temporário, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Emprego. a) ( ) Somente uma afirmativa está correta. b) ( ) Somente duas afirmativas estão corretas. c) ( ) Somente três afirmativas estão corretas. d) ( ) Somente quatro afirmativas estão corretas. 55 Questão 2: Uma funcionária que foi admitida no dia 15 de março, sendo seu prazo de experiência de 90 dias, terá seu contrato vencido a partir do dia: a) 16 de julho. b) 12 de junho. c) 15 de junho. d) 15 de maio. Questão 3 A experiência é uma das classificações dos contratos de trabalho que se justifica quando as partes não se conhecem profissionalmente (art. 443, §2º, “c”, da CLT). Durante a vigência do contrato de trabalho experimental, o trabalhador é registrado normalmente, não fazendo jus a certos títulos, por total incompatibilidade com a predeterminação de prazo. São eles: a) Aviso prévio, salário-mínimo e multa de 40% do FGTS. b) Estabilidade, multa de 40% do FGTS e repouso semanal
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