APOSTILA Curso de Direito Cons

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CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL – DANIEL 
SARMENTO 
 
1ª AULA - 12/09/2000 
 
 
Aristóteles tem uma obra que se chama “A Politéia de Atenas” onde ele descreve como 
é que funcionava aquela polis, qual era o papel dos órgãos, da praça pública onde se 
deliberavam as questões principais, qual era o papel dos pretores. O sentido de C. na 
Antigüidade era um sentido eminentemente descritivo, não era um sentido normativo. Falava-se 
na C. como se referia à realidade ontológica dos fatos. Descrevia-se como era o Estado, ou as 
vezes se dizendo como deveria ser o Estado ideal. Mas não havia ainda o sentido da C. como 
norma jurídica. 
Esse sentido de C. como norma jurídica começa a surgir na Inglaterra e outros países da 
Europa na Baixa Idade Média. Durante a Idade Média, na Inglaterra, reinos de Leão e Castela, 
Península Ibérica, havia a prática dos chamados iuras et libertatis – juramento que no momento 
da coroação os reis faziam, comprometendo-se a respeito de certos direitos de seus súditos. A 
partir dessa prática, começou a se formar o conceito de limitação do poder estatal e a idéia em 
torno da qual a C. e posteriormente o Constitucionalismo vai gravitar. Esse conceito vai assumir 
um contorno mais definido na Inglaterra depois da Magna Carta em 1.215. E a Magna Carta na 
verdade não foi uma C., ela foi um pacto que o rei João Sem Terra celebrou com os nobres e 
com o alto clero. Ele propôs esse pacto visando obter o apoio dos nobres, para que eles 
aceitassem a sua soberania lhe prestando vassalagem em troca de benefícios que ele lhes daria, 
durante seu reinado. A Magna Carta tinha um caráter estamental, não esse foro de generalidade 
que caracteriza as C. contemporâneas. Ela era uma espécie de pacto entre o rei e uma 
determinada classe social. A Magna Carta só começou a ser usada pelos outros cidadãos 
ingleses que não pertenciam ao alto clero e a nobreza em meados do século XVII por influência 
do Sr. Edward Co, que começou a interpretar a Magna Carta de outra forma, ou seja estendendo 
aquelas garantias a todos. Ainda no século XVII uma série de outros documentos 
constitucionais ingleses foram elaborados com essa inspiração – Bill of Rights, Petition of 
Rights, Habeas Corpus Act. Mas não havia nesses documentos ingleses algo visceral ao 
conceito de C., a idéia de que através daquele documento está se fundando o Estado, se 
constituindo alguma coisa. Os ingleses davam ao seus documentos constitucionais uma natureza 
declaratória, a cristalização de certos valores anteriores. A idéia era restabelecer direitos 
anteriores que o monarca atual estava descumprindo, porém não se criava nada. 
Com a eclosão das Revoluções Francesa e norte-americana passou a se viver dentro de 
um estado constitucional, pois elas representaram a consagração dos ideais políticos do 
Iluminismo – movimento filosófico que tinha como principal aspiração fundar o conhecimento 
na razão e não mais na tradição, libertar o homem do jugo do irracional e fundar uma sociedade 
antropocêntrica. A projeção das idéias iluministas no Direito chama-se Constitucionalismo. O 
Estado passou a encontrar limites jurídicos, e ao invés de apenas ditá-los, passou a estar 
vinculado a eles. A gde revolução copernicana que o iluminismo trará será a de passar a 
condicionar o Estado ao Direito, nascendo então o Estado de Direito, que é aquele que dita 
normas, mas tb está sujeito a essas normas, Estado que as relações políticas não são analisadas 
apenas sob a perspectiva do príncipe, passando a serem analisadas tb sob o prisma do povo. O 
homem passa a ser concebido como o fim último do Estado, o homem não existe p/ o Estado e 
sim o Estado existe p/ o homem. O Estado sendo formado p/ atender às necessidades humanas e 
por isso ele é o meio e não o fim. As formas de que se valeu o iluminismo p/ proteger o homem 
foram: 
1) a engenharia institucional do Estado Moderno que se pauta pela necessidade de 
limitação do Estado 
Ex: Montesquieu dizia ser necessária a separação de poderes - pq? Para que o poder 
freie o poder, para que o poder na ponta não oprimisse o homem. Pq federação? Pq se o centro 
de poder estivesse mais próximo do homem, a tendência a opressão seria menor. 
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Pq o Controle de Constitucionalidade? Para que as maiorias não tivessem como oprimir 
as minorias, p/ que o direito das minorias fossem preservados. 
O Constitucionalismo por um lado vai criar uma determinada arquitetura do Estado que 
é moldada com finalidade específica de moldar esse Estado e com isso impedir que ele 
atropelasse os direitos do homem. Por outro lado as Constituições vão passar a garantir certas 
liberdades públicas, certas barreiras que protegem autonomia privada do indivíduo impedindo 
uma intervenção estatal em certos domínios. Esses diretos via de regra vão se traduzir em 
exigência de abstenção estatal. Ex: Liberdade de religião – como se garante isso? Na medida em 
que o Estado se abstém de impor uma religião, ou de perseguir quem profece um determinado 
credo. Liberdade de imprensa – é garantida tb impondo-se uma abstenção ao Estado, Liberdade 
de ir e vir etc. 
O Estado era visto potencialmente como inimigo dos direitos humanos, daí a 
necessidade de num 1º momento limitar, restringir, cercear, cingir atividade estatal. A visão 
latente da época antagonizava Estado e sociedade civil, criando um fosso entre Estado e 
sociedade civil. 
Do ponto de vista econômico, O Constitucionalismo nessa 1ª fase refletia aquela crença 
na mão invisível do mercado como o mecanismo mais hábil para equacionar os problemas que 
surgissem na esfera social e econômica. Quanto menos Estado melhor – tese do Estado mínimo, 
que se limitava a garantir a propriedade, a segurança externa e interna e a prestar um elenco 
muito reduzido de serviços públicos que não interessassem à iniciativa privada. Nessa fase do 
Constitucionalismo Liberal vai ressurgir a idéia de democracia – Demo = povo, Cracia = 
governo. 
Na polis grega, que foi onde surgiu essa idéia inicialmente, as grandes questões públicas 
eram resolvidas pelo povo diretamente sem intermediários, nas praças públicas ( Sócrates foi 
julgado na praça pública) –um tipo de democracia direta. Contudo esse tipo de democracia era 
inviável no Estado Moderno, sendo criada então a Teoria da Representação – o povo exerce o 
poder mas não diretamente e sim por representantes que ele elege p/ agir em seu nome 
configurando a democracia representativa, na qual se supõe que o poder é exercido em nome do 
povo, pelo povo, mas não diretamente e sim através de mandatários. É claro que a democracia 
não foi uma conquista imediata, ela vem sendo batalhada até os dias atuais, mas a idéia principal 
já se esboçava. 
É da tensão entre democracia e direito das minorias que vai frutificar o 
Constitucionalismo que vai sempre se equilibrar em torno desses dois valores. O 
Constitucionalismo tinha apostado na capacidade do homem e da sociedade civil de resolverem 
os seus problemas independentemente de qq intervenção pública, estatal. A crença econômica 
subjacente ao Constitucionalismo era o “laissez faire, laissez passer” , só que ia se tornando 
cada vez mais latente que não bastava limitar o Estado p/ assegurar que aqueles valores 
humanitários nos quais se lastreara o humanismo e o Constitucionalismo fossem ser atingidos, 
pq muitas vezes a opressão nascia do pp homem. Esse Constitucionalismo liberal e suas 
garantias forneceu o arcabouço institucional necessário para que surgisse e se desenvolvesse o 
capitalismo. Só que esse capitalismo sem limites acabou desembocando num capitalismo 
selvagem com a exploração do homem pelo homem o que aquele Constitucionalismo Liberal 
não resolvia. 
Então a partir daí vão começar a serem esboçadas críticas a esse Constitucionalismo 
Liberal – Marx! Dizia que aquilo tudo era só uma fachada para a dominação da burguesia sobre 
o proletariado.A doutrina social da Igreja Católica a partir de encíclicas como a rerum novarum 
começa a dizer ser necessária uma certa intervenção social do Estado para assegurar condições 
mínimas de subsistência etc. 
Nesse diapasão explode a Revolução Russa e os países da Europa Ocidental começam a 
abrir esse conceito de Constitucionalismo para o que pode ser chamado de Constitucionalismo 
Social. As Cs. passam a consagrar novos tipos de direitos que não exigiam apenas uma 
abstenção do Estado e pelo contrário, impunham uma intervenção ativa do Estado na cenário 
econômico e social p/ garantir condições mínimas de vida p/ a população. Ex: Direito à 
educação, saúde, previdência social – o Estado tinha que agir para que isso acontecesse, o que 
fez c/ que esse mesmo Estado se engrandecesse e as Cs. tb. Elas passaram a desempenhar um 
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papel muito maior, com um direito civil, comercial e de trabalho constitucional, entrando em 
áreas que antes permaneciam no campo do legislador infraconstitucional ou abandonadas `a 
autonomia privada da vontade das partes. Assim o pp papel do Constitucionalismo se altera, 
deixando de ser só limitação do Estado, passando a impor políticas redistributivas, busca de 
certos valores existenciais que impõe intervenções comissivas do Poder Público na arena social 
e econômica etc. O papel do Estado se transforma, deixando de ser ele mero espectador do que 
vinha ocorrendo no campo social e econômico, vindo a se tornar o gde protagonista desse 
processo. 
Essa fase a partir de meados da década de 70 começa a entrar em crise, e nós vivemos 
hoje o auge dessa crise. E isso por uma série de razões, quais sejam: 
- o constitucionalismo se baseia numa premissa que é a soberania do Estado. A C. 
é considerada como a norma superior a todas as outras, condicionando todas as forças 
políticas presentes nas fronteiras de determinado Estado. Esse conceito de soberania, cada 
vez mais se torna anacrônico para explicar a realidade das sociedades em que nós vivemos. 
Hoje inúmeras variáveis sobre as quais o Estado não exerce nenhum poder influem 
diretamente na nossa vida. Ex: Quebra da bolsa de N.Y. 
- Fortalecimento de instâncias supranacionais, o que vem ocorrendo no plano dos 
direitos humanos onde cada vez mais vc começa a conceber esses direitos como anteriores e 
limitadores à soberania do Estado (só no Brasil ainda se fala que o poder constituinte 
originário é ilimitado), o que em qq outro lugar do mundo é uma gde baboseira. Vc começa 
a assistir a processos de regionalização como por exemplo o da Comunidade Européia, onde 
a soberania dos Estados é compartilhada e não mais única e absoluta, o da formação do 
Mercosul... Com todas essas mudanças se delineia um tipo de mal-estar para o 
Constitucionalismo. O Estado hoje não é mais aquela entidade toda-poderosa como foi 
outrora. 
Pode-se dizer que essa fase do Constitucionalismo Social corresponde à Constituição 
dirigente, pois as Cs. não apenas protegem o status quo, elas tb contém projetos de mudança, 
elas se valem com gde freqüência de normas programáticas que tentam ou acenam no sentido de 
modificações nas estruturas sociais ou seja elas contém uma espécie de utopia constitucional. 
Nessa 3ª fase que nós começamos a atravessar, a idéia da C. dirigente está em crise. Canotillo 
que foi quem criou esse conceito disse numa última conferência que a C. dirigente morreu, 
alegando não acreditar mais nas normas programáticas. 
 
 
CONCEITOS DE CONSTITUIÇÃO 
 
O conceito de Constituição como norma jurídica começou a se esboçar na baixa Idade 
Média, em países da Europa como a Inglaterra por exemplo, a partir da Magna Carta, que tinha 
um caráter estamental. 
 
1) TEORIA POSITIVISTA 
- Constituição – é a lei constitucional 
O positivismo apregoa que Direito e ética são domínios heterogêneos e não se 
confundem. O jurista deve se preocupar exclusivamente com a norma e não com o valor, que há 
um mundo do ser e do dever ser, e que o mundo do ser é ocupação do sociólogo e que o 
universo normativo pode ser estudado a partir de uma perspectiva pura. 
Hans Kelsen – Apresentava graficamente a ordem jurídica como uma pirâmide em cujo 
ápice situa-se a C. Dizia que o que caracterizava a C. era o fato dela representar o fundamento 
de validade de todas as outras normas ou outros atos normativos. A C. operaria como 
fundamento de validade do ordenamento, ou seja, todas as normas têm direta e indiretamente 
seu substrato na Constituição. A C. dita o modo de produção das outras normas e impõe regras 
processuais ou substanciais que tem que ser seguidas na elaboração de normas e na prática de 
atos que integrem o Direito. 
Crítica – não se pode dissociar a Constituição, o direito da ética como fez o positivismo. 
É preciso alicerçar o direito constitucional em valores, pois Constituição e ética são conceitos 
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estritamente correlacionados. Por outro lado o positivismo chegava a um ponto em que ele 
acabava incorrendo numa espécie de contradição, pq ele dizia: o fundamento de validade do ato 
está na lei, o da lei está na C. e qdo chegava na C., perguntavam : E qual é o fundamento de 
validade da C.? Kelsen dizia: É uma norma hipotética, não existe o que diz cumpra-se a C. e daí 
surgia a questão : E como eu posso saber qdo é e qdo não é C.? Como eu vou identificar uma 
C.? Kelsen dizia então que essa seria uma questão de fato e não mais de direito. É C. se a 
sociedade a aceitar como tal, ou seja, dizer que o problema é de fato é o mesmo que dizer que o 
problema é de força, daí em última análise o positivismo justifica o totalitarismo, ele é neutro 
em relação ao totalitarismo. 
É muito importante para a concepção de C. essa idéia do ordenamento hierarquicamente 
escalonado, da C. como fundamento de validade das outras normas etc. assim deve-se reter isso 
e expurgar as outras partes exageradas da teoria positivista. 
 
2) TEORIA SOCIOLÓGICA – FERDINAND LASSALE 
- Visão Marxista sobre o direito – dizia que o direito integrava a superestrutura e 
a superestrutura é integralmente condicionada pela infra-estrutura. Ele via uma relação causal, a 
cultura, a ciência, as artes, o direito, tudo isso dependia das relações econômicas. 
O marxismo era extremamente cético em relação ao Direito. Marx dizia: “No momento 
em que se chegar a uma sociedade igualitária, sem classes, não haverá mais o Direito... O 
Direito é um instrumento dominador...” Marx não acreditava no direito. 
Lassale – C. é representada pelos fatores reais de poder numa determinada sociedade. 
Lei constitucional é um pedaço de papel. Ele dizia que a lei constitucional só valeria se ela de 
fato refletisse a relação de força que de fato existe numa sociedade. Ao contrário ela nunca vai 
sair do papel. Ele situa o fenômeno constitucional no mundo empírico, no mundo sociológico. A 
efetividade da Constituição derivaria dos fatores reais de poder. A Constituição efetiva é o fato 
social que lhe dá alicerce. 
Crítica – Essa visão é reducionista e maniqueísta pq se é fato indiscutível que a 
realidade social influi sobre o direito, por outro lado há um feedback, o direito tb influi e 
condiciona a realidade social. Da mesma forma que é criticável a visão positivista que reduzia a 
C. ao dado normativo, tb é condenável a visão lassariana, a visão sociológica pq cinge o 
fenômeno constitucional ao dado empírico, que coloca a Constituição baseada só nos fatos. 
 
3) CONCEITO IDEAL 
- Esse conceito está expresso no art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e 
do Cidadão. Você descreve como deve ser uma Constituição, qual o papel que a C. deve 
desempenhar. Esse conceito ideal não pode ser um conceito estático e é tb um conceito limitado, 
pois nos dá uma determinada dimensão do fenômeno constitucional, uma dimensão axiológica 
da Constituição. Porém a C. não é só valor, ela é valor, fato e norma. A teoria ideal dá um 
conceitode como a Constituição deve ser. 
 
4) CORRENTE CONCRETISTA - HESSE 
- Constituição não é só fato, norma e valor, e sim resulta de uma síntese dialética 
desses 3 fatores, pois cada um deles interage com os outros. Norma, fato e valor interagem, se 
comunicam. Uma das funções da norma é modificar a situação fática vigente em determinada 
situação. O fato repercute sobre a norma assim como a norma repercute sobre o fato. As normas 
visam condicionar a realidade social, mudar a situação fática. Agora p/ que possa ser lubrificada 
essa relação entre norma e realidade social é preciso que a C. não prometa o impossível sendo 
necessário um certo realismo. Se vc começa a acenar com o que não é realizável, a prometer o 
que não pode ser concretizado, paulatinamente os destinatários da C. vão deixando de 
vislumbrá-la como norma jurídica e passando a considerá-la como depositório de utopias, 
desprovido de qq eficácia. Para que a C. tenha força normativa é preciso primeiro que ela tenha 
a pretensão de mudar, só que essa pretensão tem limites. 
 
5) DECIONISMO POLÍTICO – CARL SCHMITT 
- Constituição não é a mesma coisa que lei constitucional 
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- Constituição × Lei constitucional. Há um ponto de interseção entre as leis 
constitucionais e a Constituição. Dentro das leis constitucionais encontramos as leis 
formalmente constitucionais stricto sensu e as lato sensu. As lato sensu englobam todas as leis 
constitucionais, tanto as materialmente como as formalmente constitucionais e as stricto sensu 
englobam somente aquelas que não tratam de matéria constitucional, as formalmente 
constitucionais, porém integram a Constituição. 
Essa definição de Schmitt é que levou à diferenciação entre lei materialmente 
constitucional e lei formalmente constitucional. 
 
 CLASSIFICAÇÕES 
 
1) ESCRITA × NÃO ESCRITA 
 
Essas expressões não devem ser tomadas de forma absoluta. Há norma constitucional 
mesmo onde não há texto. 
As escritas são aquelas cuja preceituação estruturadora do Estado vem documentada em 
texto. As não–escritas ou costumeiras são aquelas que se fundamentam nos usos e costumes 
cristalizados pela passagem do tempo, e obedecidos por aqueles aos quais se dirigem. 
 
2) RÍGIDA X SEMI-RÍGIDA X FLEXÍVEL 
 
Rígida é aquela Constituição que demanda um processo mais complexo para que haja 
mudanças nas suas normas do que aquele necessário à mudança da legislação infra-
constitucional. A rigidez constitucional é necessária para que para que a supremacia da 
Constituição seja efetiva. Se assim não fosse, a antinomia entre as normas iria se resolver pelo 
critério cronológico e não hierárquico. Geralmente as Constituições escritas são rígidas. 
Semi-rígida é aquela que possui uma parte rígida e outra parte flexível, assim para parte 
de seus dispositivos exige processo especial e mais difícil e para outra parte processo legislativo 
comum. 
Flexível é aquela inexigente do aludido processo especial, sendo aplicável 
procedimento legislativo comum para sua modificação. 
Maria Helena Diniz coloca uma outra classificação, qual seja, a super rígida que seria 
aquela nas quais há cláusulas pétreas – não vingou. 
 
Quanto ao papel que as Constituições desempenham: 
 
Garantia – corresponde ao modelo do constitucionalismo liberal. Garantia porque não 
continha um processo de inovação social. 
Dirigente – se adequa ao modelo do constitucionalismo social. Se vale das normas 
programáticas que apontam finalidades, metas e objetivos a serem atingidos mas não colocam a 
forma para se chegar a estes. 
 
Com relação ao tamanho das Constituições: 
 
Sintéticas – modelo da Constituição norte-americana de 1787 
Analítica – a Constituição brasileira foi prolixa, quis normatizar tudo, o que na prática 
não funciona 
 
Quanto à efetividade da Constituição: 
 
Normativa – Constituição que realmente vigora como norma jurídica, que condiciona a 
realidade social 
Nominal – Constituição que acena num sentido de transformação etc., mas que na 
realidade acaba ficando no plano da norma, sem condicionar o fato social. Porém ela no mínimo 
fornece um elemento de luta para aqueles que queiram que aquilo se torne efetivo 
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Semântica – Visa conferir um verniz de legitimidade para aquilo que sabe que não irá 
acontecer, que é ilegítimo. Não tem a pretensão de alterar nada na realidade. 
Ex: Constituição brasileira de 1937. 
 
O que vem a ser hermenêutica? Parte da idéia de que existem mensagens que precisam 
ser repassadas. A hermenêutica jurídica é prática pois o direito visa resolver casos concretos. 
Hermenêutica Constitucional 
Quem interpreta a Constituição? Só os juristas? Não; a idéia é de que ela atinja a todos e 
assim todos devem interpretá-la devendo estar ela ao alcance de todos. 
O que se interpreta na Constituição? 
Fala-se muito que interpretar a Constituição é concretizá-la, é levar aquilo que está 
normatizado para a vida real, na incidência sobre determinado caso. 
 
Como se interpreta a Constituição? 
Critérios clássicos de interpretação: 
1º) LITERAL = GRAMATICAL 
O ponto de partida para a interpretação da norma é ler a norma, o texto normativo. O 
texto representa também um limite pq vc não pode adotar uma interpretação que colida com a 
norma. 
 
2º) CRITÉRIO ou ELEMENTO HISTÓRICO 
É aquele que busca subsídios a partir da história da norma para precisar seu sentido e 
seus limites. Não é necessariamente definitivo. Não se pode aprisionar o sentido da norma à 
vontade do legislador histórico. A importância do elemento histórico é diretamente proporcional 
à criação da norma. 
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2ª AULA – 19/09/2000 
 
 Constituição Compromissória – é aquela que não cristaliza uma única 
ideologia, uma única visão de mundo. Ela é antes o resultado do embate de forças políticas 
muito díspares presentes num determinado momento histórico e que acabam resultando na 
elaboração de um texto que contém normas potencialmente colidentes entre si, que é o típico 
caso da Constituição brasileira. 
No art. 170, CR, por exemplo, que vem estabelecer os princípios que regem a nossa 
ordem econômica, vc vai notar isto de pronto pois vc tem desde normas cuja inspiração política 
é socialista como por exemplo o primado do trabalho sobre o capital até normas de inspiração 
tipicamente liberal com o principio da propriedade privada e da livre iniciativa. 
 O intérprete ao se defrontar com a tarefa de aplicar a Constituição, tem de 
abstrair esse dado e tem que buscar conciliar tais normas mesmo onde haja aparente conflito. É 
tarefa dele buscar uma exegese que minimize essas discrepâncias que freqüentemente se 
estabelecem entre as normas constitucionais. 
 
ELEMENTO SISTEMÁTICO - Exemplos de recurso ao elemento sistemático: 
Sigilo bancário – como deduzir os limites do sigilo bancário? Não devemos buscar 
apenas um artigo na C. p/ chegarmos a essa resposta, temos que analisar o sistema, o modo das 
garantias constitucionais, o regime de proteção das nossas liberdades públicas... Por outro lado, 
há necessidade muitas vezes indeclinável de se ter o acesso a essas informações p/ que sejam 
atingidos outros objetivos tb tutelados pela C., então isso revela que muitas vezes embora a C. 
seja um sistema, as partes desse sistema podem entrar em tensão. É aí que vai caber ao 
intérprete resolver essa tensão que as vezes se encontra latente no texto constitucional, de modo 
em que a restrição a cada um dos bens jurídicos em disputa seja a mínima possível, de modo a 
atingir potencialmente a concordância prática no caso concerto dos interesses constitucionais 
que se apresentam com antinômicos numa det. situação. No direito constitucional esses 
problemas decorrentes da aplicação do elemento sistemático são mais intensos, sobretudo pelo 
caráter compromissório que a maioria das C. contemporâneas têm, aliado ao fato da linguagem 
utilizada pelaC. ser uma linguagem muito abstrata, muito aberta, o que dá um espaço maior p/ a 
discricionariedade do intérprete. 
 
Alguns casos fáceis de aplicação do elemento sistemático: 
Art. 68, ADCT – Questão: 
Vc tira a terra do particular sem indenização ou vc tem que antes desapropriar? 
A redação do artigo aponta num sentido de que a C. está reconhecendo a terra, então 
muitos dizem não ser desapropriação, pois a pp C. já tirou a terra não havendo que se falar em 
indenização. Para o prof. qdo a C. quer que se retire a propriedade sem indenizar, ela faz, como 
no caso da expropriação onde há tipo de planta psicotrópica, ela fez o mesmo em terra indígena, 
mas não adotou forma semelhante aos remanescentes de quilombo. Então pela interpretação 
sistemática, se fosse se basear exclusivamente no artigo podia-se dizer que não havia 
indenização pois a C. criou aquele direito, então o antigo proprietário perde a terra. Pelo dado 
sistemático porém o prof. considera que a conclusão é no sentido contrário, vc antes de 
reconhecer uma área como remanescente de quilombo e outorgar o título à comunidade, vc tem 
que antes desapropriar e indenizar o proprietário. 
 
ELEMENTO TELEOLÓGICO: Telos = fim 
 Elemento teleológico é aquele que busca através da identificação do fim 
almejado pela norma uma delimitação mais precisa do conteúdo da norma e de seus limites. 
O elemento teleológico em direito constitucional se confunde muito com a dimensão 
axiológica da Constituição. As normas constitucionais são extremamente ricas em termos 
axiológicos. Fonte dos principais valores que latejam no ordenamento jurídico é a Constituição. 
Dignidade da pessoa humana, liberdade, são normas muito ricas em termos de valores. O 
elemento teleológico busca sempre identificar os fins. A identificação do escopo de uma norma, 
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ou do interesse ou do valor que ela protege, é vital para que se possa precisar os limites dessa 
norma. Exemplo: 
O pp caso do sigilo bancário: Em SP o pp MP requisitou informações sobre 
movimentação de verba pública ao BB. O BB respondeu que não ia transferir esses dados pq 
eles estão acobertados pelo sigilo bancário e o sigilo bancário só pode ser quebrado por ordem 
judicial. O STF decidiu que naquele caso aquilo não operava pq o sigilo é uma garantia 
constitucional ao direito à privacidade, e não há privacidade se a verba é pública. Então vc 
identificou o fim da norma para a partir daí esclarecer o seu sentido. 
 Uma outra hipótese de utilização do elemento teleológico: 
 Há o princípio da anterioridade tributária pelo qual qdo se cria ou se majora 
uma incidência tributária, só no exercício financeiro subseqüente é que a norma se torna eficaz. 
Antes da CF de 88 havia uma prática de se fazer o seguinte: vc tinha o ano aí dizia-se 
que o imposto, como o imposto de renda tinha um fato gerador complexivo, ou seja, a renda ia 
sendo adquirida durante esse interstício temporal mas que o fato gerador só ocorria na passagem 
de um ano para o outro. A jurisprudência tolerava que se no dia 31 de dezembro vc fizesse uma 
lei majorando o imposto de renda, vc estava respeitando a anterioridade pq aquilo só iria ser 
cobrado no outro ano e estava respeitando a irretroatividade pq o fato gerador ainda não havia 
ocorrido. Na realidade com esse exemplo vc poderia até estar cumprindo a letra da C. mas vc 
está violando o valor que nela se encontra latente, isso pq o escopo do princípio da 
Anterioridade é a proteção da segurança jurídica do contribuinte e a segurança jurídica impõe 
que a carga tributária que recai sobre uma determinada atividade econômica seja conhecida de 
ante-mão por aquele que a exerce. Então a partir do elemento teleológico, foi possível que a 
doutrina posterior à Constituição de 88 passasse a dizer que o P. da Anterioridade só é 
realmente respeitado qdo a lei feita em 1990 incide sobre os fatos ocorridos a partir de 1991 e 
esse imposto só vai poder ser cobrado em 1991. Então a partir da identificação do telos da 
norma vc alterou a intelecção de um dispositivo constitucional. 
 Todos esses elementos aos quais nós nos referimos, quais sejam, gramatical, 
histórico, sistemático e teleológico, não devem ser usados de modo isolado. Não se pode usar 
um deles com abstração dos demais. E não há uma regra que estabeleça precedência ou 
hierarquia entre esses métodos, daí a riqueza da tarefa de interpretar, imperando sempre a lógica 
do razoável e não a lógica matemática. 
 
Principais Controvérsias Existentes Hoje no Mundo em Torno da Hermenêutica 
Constitucional: 
EUA X ALEMANHA 
Nos EUA, a principal discussão está matizada por fatos políticos que lá ocorreram e que 
se resumem da seguinte forma: 
Nas décadas de 50, 60 e início da de 70 a Suprema Corte era muito mais progressista 
que o governo, sendo a mesma que afirmou uma série de direitos fundamentais. A partir de 
meados de década de 70 começou a se esboçar uma reação dos EUA dizendo que aquele tipo de 
interpretação muito criativa, construtiva era ilegítima sobre o prisma democrático pq os juízes 
não são eleitos e o legislador sim é eleito. Então qdo juízes tendem a traçar caminhos que uma 
determinada nação deve traçar, vc estaria ali consagrando um governo de juízes, o que é 
profundamente anti-democrático. Por outro lado esse discurso oculta o propósito dos 
conservadores de anular uma série de conquistas progressistas que foram afirmadas através da 
interpretação evolutiva da C. norte-americana pela Suprema Corte. Então hoje há duas espécies 
de correntes nos EUA – 
 
 INTERPRETATIVISTAS X NÃO-
INTERPRETATIVISTAS 
INTERPRETATIVISTAS – geralmente sustentam que a exegese da Constituição é 
similar à interpretação que deve se praticar em todos os outros ramos do direito e que ela deve 
se basear sobretudo no elemento literal e no elemento histórico. Se vc permitir que cada 
julgador no caso concreto diga a sua opinião sobre aquilo, partindo para tal de parâmetros muito 
abstratos, usando assim o seu poder discricionário, iríamos ter o governo dos juízes, que a 
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invalidação das leis feitas pelo Parlamento e das normas editadas pelo Executivo só é 
democrática qdo o Poder Judiciário se ancora em solo muito firme e que esse solo firme é 
construído exatamente pela letra da C. e pela vontade histórica do Constituinte, que essa tem 
como ser objetivamente aferida. 
 
NÃO-INTERPRETATIVISTAS – os autores tendem a defender que a C. pela sua 
carga axiológica, pela sua natureza aberta ela é maleável e que é papel do Judiciário que 
adaptando a C. às mudanças do tempo, reafirmando e descobrindo valores latentes na ordem 
constitucional e através disso sim invalidando atos que contrariem a Constituição. Um dos 
autores principais sobre esse tema diz que a C. é baseada fundamentalmente na ética. 
 
ALEMANHA – MÉTODO TRADICIONAL – ERNST FORSTHOFF 
Defendia e sustentava que a interpretação da Constituição deve ser uma interpretação 
bem tímida, se atendo muito aos elementos objetivos da norma para impedir exatamente que vc 
gerasse uma insegurança muito gde, ou uma ilegitimidade decorrente de um reforço do papel do 
Judiciário em detrimento dos outros poderes na estrutura do Estado Democrático. 
Ele entrou numa polêmica com outro estudioso alemão chamado RUDOF SMEND que 
dizia + ou – o seguinte: ele separava as ciências naturais das ciências do espírito que são as 
ciências humanas e que lidam com valores. Ele dizia que eles não podiam tentar importar p/ o 
direito que era uma ciência do espírito já que lida c/ o ser humano, valores, ou seja, dados que 
não são empiricamente mensuráveis, aquela epistemologia pp das ciências naturais, que segue a 
idéia de que há sempre uma resposta p/ um caso. O método de Rudof que é o Método das 
Ciências do Espírito, enfatizou o dado axiológico na interpretação da Constituição, e ele foi vital 
na construção da jurisprudência na corte constitucionalalemã logo depois do pós-guerra. Esse 
método contudo era criticado pois acabava carreando p/ seara constitucional um grau de 
indeterminação muito grande. 
 
THEADOR VIEWHEG - TÓPICA 
 
É o primado do problema sobre a norma, é o raciocínio a partir do problema. 
Exemplo: há uma estrada que corta uma aldeia indígena em Parati, pela Constituição e 
pela lei, ela teria que ser fechada. O fato da estrada ser anterior à aldeia é irrelevante. Se fosse 
ser aplicado o método tradicional, o silogismo, partir da norma p/ o problema, teria se que entrar 
c/ uma ação p/ fechar a estrada. Contudo se a estrada fosse fechada, a comunidade local ia 
passar a odiar os índios pois aquela estrada é o único meio p/ se chegar à praia, e o comércio 
artesanal da região ia acabar pois são os turistas que vão à praia os compradores daquele 
comércio informal que ali se criou e que é o meio dos índios ganharem algum dinheiro. Assim 
resolver o problema de acordo com a norma não ia resolver o problema na realidade, e o prof. 
pensou que tb não era possível deixar aquela estrada ali solta, e está pleiteando algum tipo de 
compensação econômica pelo uso da estrada p/ os índios junto à prefeitura da cidade. 
O raciocínio jurídico não é um raciocínio linear, ele tem que ser circular, em que vc 
parte do problema e ao problema volta, tentando sempre buscar a melhor solução. Isso tem 
muito a ver c/ a pp estrutura do processo que é dialético, o juiz não pega a norma e aplica ao 
caso, ele ouve os argumentos das partes sempre voltando ao problema p/ dar a este a melhor 
solução. 
O processo exegético não é um processo linear, onde vc parte da norma, vê o caso e só 
há uma resposta possível para aquele problema. A tópica vai dizer que a ênfase não é da norma 
e sim do problema, o raciocínio jurídico é circular, onde vc vai testando as soluções possíveis 
que a norma te oferece e vendo qual a solução que mais atende aos reclamos do caso. Vc sai do 
problema, testa soluções e ao problema retorna, até que se alcance a solução ideal. 
Esse método foi extremamente importante pq ressaltou a relevância do elemento 
indutivo no direito. A tópica tomada em sua pureza é muito perigosa, pq ela reduz a norma a um 
elemento não vinculante do intérprete, ela funcionaria só como um ponto de vista que pode ser 
definitivo ou não p/ a resolução do problema, o que acaba enfraquecendo a pp força normativa 
da Constituição, o que em 2ª instância cria o risco de se dar poder demais aos juízes. 
 10
 
 
MÉTODO CONCRETIZADOR – HESSE 
 
Sustentam a realização de uma tópica no espaço franqueado pela norma. A norma 
vincula, ela estabelece balizas que o intérprete não pode transcender, porém dentro desse 
espectro, dentro desse espaço permitido há lugar p/ na tópica, há lugar p/ a busca casuística da 
solução mais justa para o caso concreto. Hesse dizia que interpretar uma norma constitucional é 
concretizá-la, pois vc só interpreta aplicando a norma ao caso, que à luz do caso é que a norma 
ganha suas feições definitivas. 
 
 
PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DE INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO 
 
1º) SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO 
Superioridade hierárquica da Constituição em face das outras normas. Na hipótese de 
antinomia entre a interpretação da Constituição e da lei, prevalece sempre a da Constituição. É a 
Constituição que condiciona a exegese das leis. 
Esse princípio, sob o ponto de vista jurídico formal, tem como pressuposto a rigidez 
constitucional, pois se a C. fosse flexível, a lei posterior à C. com ela inconciliável revogaria a 
Constituição. A supremacia será tanto mais verdadeira qto maiores forem os mecanismos num 
ordenamento jurídico de controle de constitucionalidade das leis, que não é outra coisa senão 
um instrumento de afirmação da supremacia da Constituição. Entretanto, apesar da afirmação da 
supremacia da C. , isso não significa que a exegese das leis não repercuta sobre a compreensão 
da Constituição. A Constituição muitas vezes emprega termos que já tem um sentido 
sedimentado no direito infra-constitucional, por ex. qdo a Constituição fala em tributo, eu vou 
achar a definição de tributo no CTN, que é lei infra-constitucional; qdo ela fala em direito 
adquirido, eu vou achar a definição no art. 6º da LICC, então p/ compreender a norma 
constitucional, eu estou recorrendo à lei. 
 
2º) PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE DA CONSTITUIÇÃO / FORÇA 
NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO 
 A idéia é de que a Constituição é norma jurídica e não uma mera exortação ao 
legislador ou as forças políticas de determinado estado. As normas jurídicas têm a aspiração de 
condicionar a realidade social e por isso não há norma jurídica absolutamente desprovida de 
efeitos, todas as normas jurídicas têm efeitos, e que o intérprete é sempre obrigado a buscar 
aquela exegese que amplie mais os efeitos da norma constitucional interpretada. 
Esse princípio impõe ao intérprete a busca da exegese da norma constitucional que lhe 
confira mais efeitos práticos. Dentre várias interpretações possíveis de uma norma, o exegeta 
deve sempre optar por aquela que outorgue à norma uma força concreta mais intensa. 
Na prática esse princípio não é muito aplicado, como no caso dos servidores públicos. A 
C. diz que eles têm direito à greve e que a lei vai regulamentar. A interpretação que daria mais 
efetividade à norma seria a de que o direito de greve já existe mas que a lei pode regulamentar. 
Na classificação de José Afonso da Silva, seria uma norma de eficácia contida, e não de eficácia 
limitada sendo assim uma norma que já gera efeitos. Porém, apesar disso o STF adotou a 
interpretação contrária, dizendo que o direito de greve não era auto-aplicável. O STF não seguiu 
o P. da Efetividade nesse caso... 
Um dos meios mais insidiosos de se frustrar a efetividade de uma C. é através da inércia 
do legislador que ao não regulamentar certas normas, impede a incidência concreta dos 
desígnios do constituinte. 
 
3º) PRINCÍPIO DA UNIDADE 
É a projeção na seara constitucional da idéia de sistema. Deve-se buscar sempre a 
exegese que concilie. Esse princípio foi uma das razões que levou o STF a não aceitar a tese do 
Otto Bachof sobre as Normas Constitucionais e Inconstitucionais. A teoria do Bachof surgiu 
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em 1951, qdo a Alemanha havia acabado de perder a 2ª Guerra Mundial, período em que se deu 
o maior atentado ao Estado de Direito que se sabe até hoje. Isso se deu sob as barbas da 
Constituição que vigorava na época que não continha nenhuma cláusula pétrea. O parlamento 
alemão promoveu mudanças formalmente válidas, tirando a cidadania dos judeus e atribuindo 
plenos poderes ao Hitler. Se você fizer uma análise puramente positiva, o regime nacional 
socialista foi válido, então depois da 2ª Guerra Mundial, os positivistas ficaram em uma situação 
difícil pq eles não tinham como justificar o ocorrido. O maior abalo na filosofia do direito no 
século XX foi a 2ª Guerra Mundial. 
Bachof a partir de então quis alicerçar a Constituição em algo mais do que a vontade 
ditatorial do constituinte, dizendo que as Constituições repousam sobre valores que lhe são 
superiores, ou seja, há um quê nitidamente jusnaturalista na teoria constitucional do Bachof, que 
vai distinguir dois tipos de norma constitucional. O 1º tipo decorre da vontade do constituinte, 
da manifestação volitiva do constituinte originário, ou seja, é o resultado de uma criação do 
Poder Constituinte. Ex: A norma fala que o mandato do presidente é de 4 anos, não há nenhum 
valor supra-positivo que defina se são 4, 5 ou 6 anos, isso é apenas uma criação do constituinte. 
Há ainda outra normas constitucionais que são a positivação, a inscrição na ordem 
jurídico positiva, de valores que sobrepairam o ordenamento do Estado. Princípio da Igualdade, 
Dignidade, a Liberdade etc. Qdo o Constituinte edita uma Constituição contendo normas desse 
quilate, ele não está criandonada, mas sim inscrevendo no texto constitucional um valor que 
ele apenas reconheceu e recolheu do mundo dos valores. 
Segundo essa teoria, qdo as normas criadas pelo constituinte colidissem com aquelas 
que consagram valores supra-positivos, as 1ªs normas não teriam força jurídica e os órgãos 
encarregados do controle de constitucionalidade das leis (no caso da Alemanha só a Corte 
Constitucional, pois a Alemanha tem um controle concentrado), teriam não só o poder, mas o 
dever de expurgar essas normas da Constituição. 
Logo depois dessa obra do Bachof, a Corte Constitucional Alemão reconheceu que o 
Poder Constituinte Originário está sujeito a limites jurídicos. 
Porém, no Brasil não existe a possibilidade de controle de constitucionalidade de norma 
da Constituição Originária, inclusive em função do P. da Unidade da Constituição, pois se há 
unidade, em caso de conflito cabe ao intérprete resolvê-lo. Você pode até afastar no caso 
concreto a incidência de uma norma, mas jamais retirá-la de modo definitivo da ordem jurídico 
constitucional. 
 
4º) PRINCÍPIO DA PONDERAÇÃO DE INTERESSES 
Embora a Constituição seja una, seja dotada de organicidade, configurando um sistema 
e não a justaposição de normas isoladas, o fato é que muitas dessas normas entram em conflito 
na resolução do caso concreto. Dizer que antinomias jurídicas são sempre aparentes, é um 
grande equívoco pois há antinomias concretas. Ex: Liberdade de Imprensa X Privacidade. 
Diante disso, a doutrina tradicional reconheceu três critérios para a resolução das 
antinomias jurídicas: Cronológico, Hierárquico e de Especialidade. 
Cronológico – não se pode usar para resolver antinomias constitucionais, pois a 
Constituição foi feita toda num mesmo momento. Só poderia ser utilizado qdo uma emenda 
revogou um artigo da Constituição mas fora isso não. 
Hierárquico – tb não pode ser utilizado, pois se aceitássemos esse critério acabaríamos 
aceitando tb a tese do Bachof. 
Especialidade – às vezes sim, mas nem sempre. Por esse critério o STF disse que qdo 
um crime doloso contra a vida é cometido por quem tem foro por prerrogativa de função, essa 
pessoa vai ser julgada no foro por prerrogativa e não pelo Júri. O STF usou o critério de 
Especialidade. Contudo ele não pode ser usado sempre – Ex: A farra do boi - vc tem de um 
lado a proteção ao meio ambiente e de outro o direito legítimo à manifestações culturais, pq 
aquilo é uma tradição cultural em Santa Catarina. Qual norma é mais especial, o direito à cultura 
ou o direito ao meio ambiente? Não há especialidade nesse caso. 
Por isso se torna necessária a utilização de uma outra técnica que sempre foi usada no 
Brasil, mas de modo velado. Dentro do julgamento feito pelos juízes há uma margem para 
discricionariedade. A ponderação torna muito nítida essa margem para a valoração subjetiva. A 
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ponderação vem a ser o seguinte: quando vc tem normas que consagram bens jurídicos 
concorrentes, e ambas as normas incidem sobre o mesmo caso, você vai ter que buscar o ponto 
ótimo onde a compressão aos bens jurídicos protegidos por cada uma dessas normas seja o 
menor possível. A análise porém terá de ser casuística, pois não há como se dizer abstratamente 
o que prevalece, se a liberdade de imprensa ou a proteção da intimidade, o direito à propriedade 
ou a tutela ao meio ambiente? Isso sempre vai depender das circunstâncias do caso, das 
variáveis presentes no caso etc. Essa ponderação será materialmente balizada pelos valores 
constitucionais e procedimentalmente pelo princípio da proporcionalidade, que é o meio para se 
chegar a esse ponto ótimo. A restrição a cada bem jurídico constitucional é a mínima necessária 
à salvaguarda do bem jurídico contraposto. 
Isso franqueia uma certa dose de insegurança, de subjetividade na jurisdição 
constitucional, contudo não há como fugir disso, pois a C. não regula detalhadamente as suas 
hipóteses de incidência, o constituinte não prevê e nem pode prever tudo. Daí nessas hipóteses 
de conflito é inevitável o recurso ao método da ponderação. 
 
5º) FILTRAGEM CONSTITUCIONAL 
A idéia de filtragem constitucional está muito ligada à idéia de supremacia da 
Constituição. É a obrigatoriedade daquele que for praticar qualquer ato jurídico, interpretar qq 
norma, a ter presente os valores constitucionais. É mais do que interpretação conforme a 
Constituição, que é quando uma norma tem dois sentidos possíveis, um é inconstitucional e 
você tem que ficar com o outro. A filtragem constitucional pressupõe uma determinada visão da 
Constituição que aposta na sua força normativa, aposta na incidência da Constituição no âmbito 
das relações privadas e converte a mesma no epicentro em torno do qual gravita todo o direito. 
Ex: Quando o sujeito vai interpretar uma cláusula num Contrato de Locação, ele não 
pode desconsiderar o dado constitucional. 
Qdo estiver aplicando a norma da instrução do Banco Central, ele não vai aplicar se for 
inconstitucional e ainda tem que aplicar e interpretar a partir da compreensão profunda dos 
valores constitucionais que lastream toda a ordem jurídica. 
Mas o que vem a ser realmente fazer uma filtragem constitucional? 
Ex: Separação, divórcio - é absolutamente inconstitucional vc dizer que a pessoa tem 
que esperar um prazo para se separar, viola a privacidade e a liberdade daquela pessoa, pois tal 
escolha é algo plenamente existencial e o legislador não deveria ter nunca colocado um prazo 
para tal. 
Assim a filtragem constitucional é mais ou menos como uma postura do intérprete 
sempre favorável à aplicação direta da Constituição e sempre favorável à busca de subsídios na 
Constituição à resolução de controvérsias jurídicas. A sua premissa filosófica é que durante 
muito tempo o pensamento esquerdista negou a possibilidade de transformação das leis e da 
Constituição. Porém a idéia hoje é de que super-estrutura e infra-estrutura interagem, então vc 
não pode abrir mão das virtualidades transformadoras que tem a Constituição, tentando extrair 
dela os maiores efeitos possíveis, tentando buscar uma resposta a partir dos valores 
constitucionais em cada controvérsia surgida. 
 
6º) PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO 
Lei 9868/99 – art. 28 – alusão expressa à interpretação conforme a Constituição. 
Princípio exegético, pois impõe ao intérprete sempre buscar a compreensão de uma 
norma que a torne compatível com a Constituição. Isso decorre da supremacia da constituição e 
da pp presunção de constitucionalidade das leis. Só se vai afastar uma norma do ordenamento 
reconhecendo a sua inconstitucionalidade, depois de frustradas todas as tentativas de interpretá-
la em consonância com a Constituição. Existem limites nesse sentido da interpretação conforme 
a Constituição na medida em que o intérprete não pode da sua cabeça retirar uma interpretação 
que o texto normativo não acomode para conciliá-lo com a Constituição. O intérprete tem que 
verificar dentre os sentidos possíveis da norma se há algum compatível com a Constituição e só 
se não houver nenhum, deve-se reconhecer a inconstitucionalidade da norma. 
Esse princípio também é uma técnica de decisão no controle de constitucionalidade das 
leis: 
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Vamos supor que tem uma lei com dois sentidos possíveis, A e B. Pelo sentido A a lei é 
inconstitucional e pelo sentido B ela é constitucional. 
Antigamente se alguém propusesse uma ADIN contra essa lei, o STF chegaria à 
conclusão de que o sentido B era constitucional. Decidia então que a ADIN era improcedente. A 
parte em que ele reconhecia que uma das interpretações da norma era inconstitucional estava na 
fundamentação e não na parte dispositiva que é o que faz coisa julgada. Então no controle 
abstrato o STF via que uma das interpretações da norma era inconstitucional mas não podia 
fazer nada, pq ou ele tirava a norma da ordem jurídica ou mantinha.A interpretação conforme a 
Constituição permite que você transporte a parte da fundamentação que reconhecia que parte da 
norma era inconstitucional para o dispositivo, então o STF vai decidir que a lei será 
inconstitucional desde que interpretada da forma X, ou desde que afastada a interpretação Y, e 
isto por se encontrar no dispositivo vai vincular a todos, tendo eficácia erga-omnes. Assim esse 
princípio é tb uma técnica de decisão no controle de constitucionalidade das leis. 
Tem sido feita uma confusão entre dois institutos parecidos que contudo não significam 
a mesma coisa, que são a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de 
inconstitucionalidade sem redução de texto, sendo o STF o maior responsável por essa confusão 
pois ele tende a considerar tudo como interpretação conforme a Constituição. Como prova disso 
temos que a própria lei prevê ambos. O art. 28 da lei 9868/99, no seu parágrafo deixa claro essa 
diferença, pois se a Constituição se referiu a ambos é porque trata-se de institutos distintos. 
Interpretação conforme a Constituição ( I C C ) X Declaração parcial de 
inconstitucionalidade sem redução de texto ( DPISRT ) 
Diferenças: 
ICC > a norma tem duas ou mais interpretações possíveis, você afasta a interpretação 
inconstitucional, permitindo que a norma continue vigorando desde que interpretada das outras 
formas. 
DPISRT > a norma tem uma interpretação só, só que por aquela interpretação a norma 
iria incidir em hipóteses sobre as quais ela não poderia recair, então você afasta a possibilidade 
da incidência da norma sobre esses casos. 
Ex: O STF foi apreciar um artigo da lei complementar 75 ( lei do MP Federal) que 
dispõe que o Procurador da república não pode exercer função político partidária, salvo a 
filiação. O STF entendeu que eles ainda assim não poderiam pois tal filiação poderia vir a 
comprometer a isenção. Entendeu que para se filiar teria que se licenciar. Se ele tirasse a norma 
toda, nem o licenciado iria poder se filiar e o Procurador da República iria ser inelegível. Daí o 
STF fez uma Declaração Parcial de Inconstitucionalidade sem redução de texto para dizer que o 
membro do MP em atividade não pode estar filiado, mas que ele poderia se licenciar, se 
licenciando ele se filia, concorre ao pleito e depois da eleição ele volta ao cargo. Essa era uma 
das interpretações possíveis do texto? Não, a única interpretação do texto era a de que o 
membro do MP podia se filiar a partido político. O Supremo foi naquele universo de incidência 
da norma e subtraiu e extirpou aquelas hipóteses em relação as quais a norma não poderia 
incidir sob pena de inconstitucionalidade. 
As pessoas confundem esses institutos pq há uma confusão que vem do positivismo 
entre norma e texto da norma. A norma não é o texto da norma, sendo possível extrair algo da 
norma sem mexer com o texto da norma. É como o guaraplus e a embalagem, o texto é a 
embalagem, é o invólucro, é a pele que recobre a norma, porém se eu jogar um pouco do 
guaraplus fora, o copo continuará íntegro. Você pode tirar algo da norma sem afetar o seu texto. 
Então eu fiz uma Declaração Parcial de Inconstitucionalidade da norma, mas o texto subsistiu 
em parte. 
O que a ICC e a DPISRT têm em comum é que em ambos os casos não se mexe no 
texto, só que na ICC opta-se por uma das exegeses em detrimento de outra, e na DPISRT ocorre 
uma outra coisa, pois retira-se do âmbito de incidência da norma alguns casos sobre as quais a 
norma não poderia recair sob pena da incorrer em inconstitucionalidade. A idéia é da máxima 
conservação do que se encontra no ordenamento, que é um princípio do Direito, aproveitar o 
que puder ser aproveitado do que surgiu no ordenamento. Os órgãos que exercem o controle 
atualmente mantêm o máximo que eles puderem, as vezes retiram alguma coisa da norma, mas 
não precisam retirar tudo. 
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A interpretação da Constituição deve se conciliar com os postulados do Estado 
Democrático. Por isso cada um dos poderes têm que saber o seu papel da interpretação da 
Constituição. O Judiciário por exemplo quando interpreta essas normas muito abertas, muito 
abstratas ou quando exerce controle de constitucionalidade tomando como parâmetro essas 
normas, ele deve ter uma certa deferência com relação as opções feitas por quem detêm a 
legitimidade democrática como o Legislador e o Executivo. Ex: Razoabilidade da lei - a idéia é 
que você quando vai interpretar a Constituição, tentar aplicar esses conceitos jurídicos 
indeterminados, você deve em princípio acatar as decisões do legislador e do administrador pq 
afinal de contas eles têm legitimidade para isso. Você só vai afastar essas normas quando for 
flagrante a incompatibilidade delas com a Constituição. Você só tem que afastar aquelas normas 
que forem teratológicas, cuja a incompatibilidade com os parâmetros de justiça 
constitucionalmente delimitados for flagrante. Essa é a idéia do Judiciário saber qual o papel 
dele na interpretação da Constituição dentro de um Estado Democrático. 
Isso vale também para os outros poderes! Ex: Viola a correção funcional o caso do STF 
ter adotado uma orientação sobre uma matéria. O legislador vai e edita uma lei no sentido 
contrário. O fundamento do STF não vincula, o efeito vinculante não se estende ao fundamento, 
porém, o legislador quando vai atuar deve se pautar pela interpretação que o Judiciário está 
consagrando da Constituição. O Executivo também. Para o Professor viola esse princípio da 
correção funcional essa recalcitrância do Governo, que disse que vai recorrer até a última 
instância, criando todos os empecilhos para que as pessoas façam jus a correção do FGTS. Se o 
Executivo reverencia a Constituição ele tem que agir no sentido de concretizar aquele direito. 
Ex: O Collor editou uma MP criando um tipo penal. Houve um alvoroço contra tal 
atitude, todo mundo dizendo que ele não podia criar tipo penal e ele então editou uma segunda 
declarando a inconstitucionalidade da primeira. O STF então julgou duas ADINS , julgando em 
1º lugar a MP da inconstitucionalidade, dizendo que o Executivo não pode declarar a 
inconstitucionalidade, pois essa é uma função do Judiciário, só ele podendo tirar a norma 
inconstitucional do ordenamento, tendo seu julgamento efeito erga omnes. Depois ele julgou a 
outra MP dizendo ser ela também inconstitucional. Não é papel do Executivo nem do 
Legislativo, na interpretação da Constituição, declarar a inconstitucionalidade de norma. Cada 
um dos poderes do Estado têm a sua função na interpretação da CRFB. 
 
7º) PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS 
O Barroso considera como mais um princípio de interpretação da Constituição, mas o 
Daniel o considera apenas como um princípio jurídico. 
Esse princípio denota a idéia de que deve-se sempre tentar manter a lei, só a afastando 
se não houver outro jeito. O Judiciário só aprecia se a lei é inconstitucional, se aquilo for 
indispensável para a resolução do caso. É um princípio que em última análise decorre da 
reverência devida pelo Judiciário aos atos praticados pelos outros poderes até em razão da 
legitimidade democrática dos outros poderes. 
Barroso coloca também dentro dos princípios de interpretação da Constituição os 
Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade. Para Daniel esses princípios não são de 
interpretação da Constituição e sim princípios que limitam o legislador do Poder Público. 
 
HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL 
A hermenêutica alcança também a integração, na hipótese de lacuna, ela contém regras 
sobre-direito que não se esgotam na interpretação. 
Algumas discussões ligadas à hermenêutica constitucional: 
Integração da Constituição – saber se há ou não integração da Constituição nos exige a 
resposta prévia a uma pergunta: A Constituição contém lacunas? É óbvio que ela contém 
lacunas. E como vai se preencher estas lacunas? Há umasérie de princípios que regem a matéria 
e que não são estranhos ao domínio constitucional. Temos os princípios gerais do direito (do 
direito constitucional, pois não se pode recorrer a um princípio de direito infra-constitucional 
para suprir lacunas da Constituição), analogia – grande parte da doutrina sustenta que por 
analogia você aplica pelas limitações da lei delegada do art. 68 às lacunas da Medida Provisória 
 15
(MP), a CRFB estabelece o que não pode ser regulado por lei delegada, a doutrina raciocina que 
se não pode para lei delegada, por mais razões ainda não deve poder para a MP porque a MP 
traduz uma exceção ainda maior à separação de poderes do que a lei delegada. Na lei delegada o 
Presidente pede autorização ao Congresso para poder legislar, na MP o Presidente já sai 
legislando. A ratio de uma é a mesma para a outra, e isso é analogia. Não é verdadeira a 
assertiva de que a Constituição não contém lacunas, e essas lacunas tem que ser supridas através 
de uma série de expedientes, como a analogia, princípios gerais do direito constitucional e se for 
o caso, até mesmo a eqüidade. 
Essa questão envolve uma outra que é a existência ou não de reserva de Constituição. 
Reserva de Constituição é a concepção de que certos temas só podem ser tratados em sede 
de Constituição. 
Só há lacuna se o legislador infra-constitucional não puder regular. Senão o que existe 
não vai ser uma lacuna da Constituição e sim uma remissão ao legislador, então só há lacuna se 
nós pressupormos que determinado assunto está sujeito à reserva de Constituição. 
 
APLICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO NO TEMPO 
 
Também está dentro do conceito de hermenêutica. 
A teoria clássica concebe o Poder Constituinte Originário como um poder inicial que 
instaura a ordem jurídica, que funda ou refunda o Estado. Essa teoria que equipara o Poder 
Constituinte a uma espécie de “big bang” jurídico enfrenta algumas dificuldades práticas, 
sobretudo porque quando as Constituições são feitas elas normalmente se deparam com uma 
multiplicidade de normas anteriores. Seria utópico desejar que o legislador começasse tudo do 
zero. Essa incompatibilidade da teoria do Poder Constituinte (PC) com a realidade empírica da 
sociedade moderna que explica até o caráter obsoleto da teoria do PC que nós estudamos. Na 
revolução Francesa por exemplo realmente se estava mudando tudo, estava rompendo, 
começando tudo do zero, agora será que nós rompemos tudo do zero com a CRFB de 1988??? 
Será que não é forçar a barra essa história de PC Original que funda o Estado, será que o Estado 
Brasileiro foi realmente fundado em 1988? Talvez haja um pouco de exagero e 
incompatibilidade entre a teoria e a realidade política que nós vivenciamos. O fato é que para 
conciliar essa necessidade pragmática de continuidade da ordem jurídica com a teoria do PC 
Inicial é que foi criada a Teoria da Recepção, que significa que a nova Constituição não 
receberá as normas anteriores que forem com ela substancialmente incompatíveis, e as 
que forem compatíveis continuam vigorando. 
A rigor o que Kelsen dizia é que não são as mesmas normas, mesmo que versem sobre a 
mesma coisa, são novas normas que agora repousam sobre um novo fundamento de validade. 
Ocorreu uma novação no seu fundamento de validade (isso na realidade não deixa de ser uma 
ficção Kelseniana, pois na realidade é a mesma norma só que você vai interpretá-la de modo 
diferente, a luz dos novos valores, da nova realidade que advém de uma ordem constitucional 
recém instaurada. 
A Constituição deixa de recepcionar apenas aquelas normas que forem materialmente 
incompatíveis com ela. Materialmente incompatível porque a recepção não se ocupa da 
incompatibilidade entre o processo legislativo do qual resultou a norma anterior à Constituição 
com aquele estabelecido no novo texto constitucional. Caso contrário o Código Comercial não 
estaria em vigor pois o C. Comercial é um decreto e será que decreto pode criar Código? Se 
fosse assim não teria quase nenhuma lei em vigor pois a CRFB de 1988 mudou o processo 
legislativo com relação à Constituição de 69, então todos as leis anteriores teriam sido não 
recepcionadas. A idéia é em termos de processo legislativo vigora tempus regit actum , quer 
dizer, o processo legislativo é exclusivamente regulado pela Constituição em vigor quando uma 
determinada norma é elaborada. 
Partindo desta premissa o que significa a não recepção de uma norma? 
Existem duas teorias divergentes: 
 
STF – Sustenta que a Constituição revoga as normas anteriores (Daniel acha 
absurdamente errado tal entendimento). A discussão é a seguinte: 
 16
 
Nós temos uma incompatibilidade entre normas, sendo que dois critérios dentre esses 
três, cronológico, hierárquico e especialidade, são hábeis para a resolução desta antinomia. 
Entre o hierárquico e o cronológico, porém qual tem primazia? O hierárquico, pois se fosse o 
cronológico as leis posteriores à Constituição ia acabar com a mesma, revogaria a Constituição. 
Quando as normas têm a mesma hierarquia é que o passo seguinte é examinar qual vem antes e 
qual vem depois. Então se o critério hierárquico é usado antes, a 1ª coisa que você vê quando 
uma lei conflita com a CRFB é que a CRFB é lei superior. O nome que se dá à 
incompatibilidade entre lei e Constituição é inconstitucionalidade. Se se colocasse a pergunta: 
Mas então essa é uma discussão inútil na medida em que em qq das hipóteses a lei deixa de 
vigorar? Não porque se nós considerarmos que o caso é de inconstitucionalidade superveniente, 
nós aceitaremos que todos aqueles instrumentos próprios do controle de constitucionalidade das 
leis incidam em relação as normas anteriores à uma Constituição, enquanto que se nós acharmos 
que o caso é de simples revogação não vai ser possível haver ADIN de lei anterior à 
Constituição, o Senado não vai poder suspender a lei anterior à Constituição, quando o STF 
declarar no seu plenário, em controle difuso que a lei é inconstitucional, quando um órgão 
fracionário do Tribunal entender que a lei é inconstitucional não vai submeter à Reserva de 
Plenário, ou seja, não vai precisar mandar para o Pleno ou para o Órgão Especial, ou seja, não 
vai ser dado o tratamento de inconstitucionalidade a essa questão, que é como o STF vem 
entendendo. 
O Professor discorda veementemente, mais por razões pragmáticas do que por razões 
teórico-jurídicas. O STF sempre se assustou com o assoberbamento das suas funções devido a 
gde quantidade de processos que recebe. Enxergou então como um meio de restringir dizendo 
que só veria o que viesse da CRFB de 1988 para frente. 
No direito comparado não há nenhum país que não diga que o conflito de lei anterior à 
Constituição é questão de inconstitucionalidade (Sepúlveda Pertence faz um levantamento, 
mostrando o absurdo da afirmação de que a Constituição revoga lei e não que a Constituição 
acarreta a inconstitucionalidade superveniente da lei incompatível). 
 
O Barroso sustenta que essa tese de que a lei anterior à Constituição é não recepcionada 
e isso decorre de revogação já tinha sido consagrada pelo STF antes da CF 88. O Constituinte 
sabia dela, então se o Constituinte quisesse mudar ele teria dito isto na CF. Como ele não fez 
nenhuma afirmação nem num sentido nem no outro, implicitamente ele consentiu com a 
interpretação anterior. 
Outra discussão em torno da Constituição no tempo, diz respeito ao direito 
adquirido e a Constituição. DIREITO ADQUIRIDO EM FACE DA CONSTITUIÇÃO 
ORIGINÁRIA 
 
O poder constituinte originário não precisa respeitar direito adquirido até porque ele tem 
essa característica de inicialidade, de romper uma ordem pretérita. A proteção ao direito 
adquirido, coisa julgada e ato jurídico perfeito está na pp Constituição, é um princípio dela. O 
constituinte pode não respeitar, agora quando o constituinte institui uma norma que nãodispõe 
sobre a sua aplicação no tempo, deve-se partir da premissa de que essa aplicação é só dali para 
frente. 
Quando a Constituição introduz uma nova norma, se ela mesma não diz nada , devemos 
partir da premissa de que essa norma só se aplica dali para frente, que ela não importa na 
desconstituição de direitos anteriormente se incorporaram à esfera jurídica de seus titulares. 
Resumindo: Se a Constituição quiser ela desfaz o direito adquirido, porém só quando 
ela o disser expressamente. 
Quando uma nova norma da Constituição fala algo, ou determina algo, nós devemos 
partir da premissa de que essa determinação se destina a acolher, regular situações futuras, 
situações que ainda estão para acontecer e não incidir sobre fatos ou situações que se 
consumaram no passado. Contudo a Constituição pode dispor diferentemente dizendo que 
aquela norma vale também para o que aconteceu antes, porém tem que ser expresso! 
 17
Antes da CF 88 existia aquela possibilidade de incidência em cascata de vantagens para 
o servidor. A CF 88 disse que era vedada a percepção de vantagens em cascata, cumulativas que 
incidam umas sobre as outras e que isso se aplicava também ao passado não podendo então ser 
invocado o direito adquirido quanto a aplicação dessa norma. Isso é válido porque a 
Constituição disse expressamente. Se ela não tivesse dito nada, essa norma só valeria dali para 
frente. 
Outra discussão sobre a aplicação da Constituição no tempo – EXISTÊNCIA OU 
NÃO DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÂO: 
 
Esse é um termo que foi cunhado pelo Pontes de Miranda e que a doutrina sempre 
repete. Tivemos a Constituição de 69 e posteriormente a de 88. Suponhamos que a de 69 tratava 
de um assunto que não foi regulado pela CF 88 mas também não era incompatível com a 
mesma. 
Para Pontes de Miranda ambas as normas continuavam vigorando, contudo com uma 
queda hierárquica da norma da Constituição de 69 para legislação infra-constitucional. 
O entendimento atual porém, é de que isso não ocorre mais. Hoje entende-se que a 
Constituição nova revoga tudo o que ela não falar sobre ou que for incompatível. Quando 
não dispuser expressamente nesse sentido, o seu advento acarreta em bloco a revogação da 
Constituição anterior. 
REPRISTINAÇÃO – não há nenhuma diferença entre Constituição e lei no que 
concerne à repristinação. 
Exemplo de repristinação: Lei A – maio de 1997 
 Lei B – novembro de 1997 
 Lei C - fevereiro de 1998 
Em primeiro lugar foi editada a lei A que foi posteriomente revogada pela lei B e depois 
essa lei B foi revogada pela lei C. Se houvesse repristinação, com a revogação da lei B pela lei 
C, a lei A voltaria a vigorar, renasceria. A lei A voltaria a vigorar com a revogação da lei B pela 
lei C pois a lei B foi a responsável pela revogação da lei A. 
A repristinação não existe, não acorre aqui no Brasil. 
 
 
APLICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO NO ESPAÇO 
 
Problemas de aplicação da Constituição no espaço: 
1) Conflito entre a Constituição e a norma internacional 
Há uma corrente do direito internacional – Monismo Clássico – que sustenta que as 
normas internacionais têm primazia sobre a Constituição – Hanz Kelsen 
STF – adota o monismo moderado equiparando a norma internacional a lei infra-
constitucional e colocando como fator determinante de qual das duas prevalecerá o fator 
cronológico, ou seja, a mais recente prevalece sobre a anterior. 
O tratado pode se incorporar à ordem jurídica brasileira, contudo quando isso ocorre, ele 
não tem primazia sobre a Constituição, valendo como lei ordinária (isso se no confronto entre 
tratado e lei ordinária, o tratado for posterior). 
Esse tema vem sendo rediscutido a propósito dos direitos fundamentais - § 2º, art. 5º, 
CF. 
A doutrina mais moderna defende que esse tratado sobre direitos fundamentais tem a 
mesma validade da Constituição, pois este assunto não poderia ser colocado no mesmo nível da 
lei ordinária que pode ser revogada a qualquer momento. 
STF – apreciou essa questão em três casos e reiterou a posição ortodoxa de que os 
tratados sobre direitos fundamentais têm validade de lei ordinária e podem ser revogados por lei 
posterior. O argumento foi o de que se a Constituição é rígida, o tratado não pode ser englobado 
à Constituição já que eles seriam aprovados pela maioria e para ser aprovada uma emenda à 
Constituição, ela deve ser aprovada por 3/5 dos membros do CN. 
 
 
 18
2) Aplicação da Constituição fora do território nacional e aplicação da 
Constituição estrangeira no Brasil 
 
É possível se controlar a constitucionalidade da norma estrangeira : 
 
a) pela incompatibilidade com a Constituição Brasileira? 
Sim, é possível. O que não se pode é aplicar lei estrangeira quando ela viole a CRFB. 
Ex: Casamento de brasileira com argelino realizado sob as leis da Ãrgélia que permite a 
poligamia. Aqui esse casamento poderia ser anulado pois conflita com a lei brasileira, que não 
permite a poligamia. 
 
b) pela incompatibilidade com a Constituição do país de origem para negar sua 
aplicabilidade? 
O juiz brasileiro aplica a lei do país estrangeiro tal como o juiz estrangeiro faria. 
Ex: Na França não há controle de constitucionalidade, só há o controle preventivo. Na 
Inglaterra não há nem o preventivo. 
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3ªAula – 26/09/2000 
 
A) PODER CONSTITUINTE 
 
A.1) Poder Constituinte Originário (PCO) 
 
Há um enorme hiato entre a teoria do Poder Constituinte que é utilizada nos 
nossos manuais e o pensamento político-filosófico dominante, hoje, no mundo todo. 
Isso se deve, em grande parte, às raízes históricas da Teoria do Poder Constituinte que 
ainda hoje é por nós utilizada. 
 
Essa Teoria foi formulada por Siéyes, um revolucionário da Revolução 
Francesa. Essa Teoria tinha por objetivo formar uma nova sociedade a partir do nada. 
Daí advindo a idéia do Poder Constituinte Originário (PCO). 
 
Desse modo, o PCO é: 
1) inicial - porque funda, institui o Estado; 
2) ilimitado – porque não está adstrito a qualquer outra norma moral, 
jurídica ou de qualquer outra natureza; 
3) incondicionado – porque não se pauta em regramento pré –existente; 
4) absoluto – porque expressão da soberania popular. 
 
Questão: A CRFB/88 criou ou recriou o Estado brasileiro? Será que se hoje 
viesse uma nova CF e reinstituísse a escravidão, essa norma seria válida? 
R: Não, porque o PCO não é inicial, não é incondicionado e não é ilimitado. O 
PCO foi uma criação mítica da teoria política iluminista, que não responde 
minimamente às exigências éticas e pragmáticas do direito contemporâneo. Hoje, o que 
se faz, no mundo todo, é uma releitura do PCO, a qual tem passado por uma 
desconstrução de seus pilares teóricos que não respondem mais aos imperativos de uma 
sociedade como a nossa. Fenômenos como o da Universalização da Tutela dos Direitos 
Humanos levaram a que se passasse a conceber esse direito como limita à soberania do 
Estado. O atual Estado não permite que se conceba qualquer Poder como absoluto. 
Casso contrário correremos o risco de um novo nazismo, pois, sob o prisma jurídico, a 
instituição do nazismo foi válida, uma vez que a Constituição de Weimar não continha 
nenhuma cláusula pétrea. O Partido Nacional Socialista tinha maioria no Parlamento 
alemão, promoveu mudança que deram plenos poderes a Hittler, que caçaram a 
cidadania dos cidadãos judeus. Então, após o advento da 2ª Guerra Mundial, essa teoria 
de poder juridicamente ilimitado, qualquer que seja ele, não cabe mais. 
 
Entretanto a doutrina brasileira ainda a adota, em descompasso com o resto do 
mundo. Desse modo, para concurso público, deve-se aplicar a teoria em comento. 
Siéyes dizia que o PCO é inicial porque institui ou reinstitui um Estado. A 
primeira questão que se coloca é como justificar essa inicialidade do PCO com a 
necessidade pragmática, indeclinávelde continuidade da ordem jurídica. É por esse 
motivo que, no início do século, autores como Paul Laband e Hans Kelsen começaram a 
falar sobre a Teoria da Recepção, que vem para tentar superar essa dicotomia entre 
inicialidade do PCO e necessidade pragmática de que haja uma continuidade na ordem 
jurídica. 
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Esse termo “recepção” é condenado por Jorge Miranda, porque entende que não 
há recepção, mas uma novação da ordem jurídica anterior, já que alicerçada num 
fundamento de validade completamente diverso. 
 
A inicialidade produz alguns efeitos práticos, como por ex. a presunção de 
constitucionalidade das norma posteriores. Desse exemplo decorre que a reserva de 
Plenário para declaração de inconstitucionalidade só se aplica às normas posteriores à 
Constituição. Quanto às anteriores o órgão fracionário pode declarar de plano a sua 
revogação, ou não-recepção. 
 
O Caráter ilimitado do PCO significa, basicamente, que uma nova Constituição 
não está adstrita a limitações jurídicas preexistentes. Essa problemática foi reavivada 
por Otto Bachof, com a teoria das normas constitucionais inconstitucionais. Esse 
doutrinador dizia que existem valores supraconstitucionais que condicionam o PCO e, 
sendo esses valores dotados de jurisdicidade, portanto, permitem o controle de 
constitucionalidade da Constituição Originária. A Corte Constitucional alemã não 
admite o controle da Constituição Originária, mas admito que o PCO está limitado por 
valores supraconstuticionais. O STF, do mesmo modo, não admitiu a possibilidade de 
controle do constitucionalidade da Constituição Originária, mas nunca disse que o PCO 
não está sujeito a limites. 
 
Ainda que partamos da premissa de que não há limites jurídicos ao PCO, não há 
como negar que existam limites práticos, sociológicos, empíricos ao exercício desse 
poder. A elaboração de uma Constituição resulta de um processo político, que tem 
sempre a pretensão de inovar, mas estará, na prática, adstrita àquelas forças que 
ensejaram o seu advento. A CRFB/88 surgiu de um movimento pela redemocratização 
do País, um movimento de reação ao Estado de exceção. Seria inconcebível que a 
CRFB/88 não consagrasse o pluripartidarismo, a liberdade de imprensa; era o limite 
sociológico que decorria daquele “caldo cultural” no qual o processo constituinte estava 
imerso. 
 
Fala-se também do caráter incondicionado do PCO. Incondiconado e ilimitado 
não são a mesma coisa. Incondicionado refere-se ao modo de exercício, ilimitado refere-
se à substância (conteúdo). Ou seja, quando se fala em PCO incondicionado, quer dizer 
que o processo pelo qual ele eclode não tem como ser analisado a partir de uma 
perspectiva jurídica externa, não há critério jurídico para aferir a validade de uma 
Constituinte (forma). O PCO se autolegitima, ele não busca fundamento formal em 
qualquer norma ou força jurídica exterior.1
 
Esses 2 últimos predicados fazem surgir a aporia sobre se o PCO é um poder de 
fato ou de direito. Se partirmos da premissa de que o PCO não tem limite material, não 
tem limite formal, não há como saber quando é PCO ou não é. Para a perspectiva 
positivista o AI-5 é Constituição. Desse modo, o PCO seria uma questão de fato (de 
força). Quem parte da premissa de que o PCO é condicionado e limitado pode 
 
1 Existe uma autora portuguesa chamada Luísa Marques que sustenta existirem não apenas limites materiais ao PCO, 
mas também limites formais, no sentido de que a Constituição deve ser a expressão das forças políticas existentes em 
uma determinada sociedade. Então o processo constituinte tem que ser feito de uma determinada forma que tenha 
como sintonizar essas forças. Por essa teoria, uma Constituição outorgada seria formalmente inválida, porque estaria 
desrespeitando limites procedimentais para o próprio Poder Constituinte 
 21
argumentar que o AI-5 não foi Constituição. Nesse caso, o PCO é uma questão de 
direito. 
 
A sociedade evolui. É preciso que as normas contemplem mecanismos que as 
permitam acompanhar essa mutações que acontecem na sociedade. O paradoxo é que a 
possibilidade de mudança é condição para permanência. Qualquer Constituição que se 
pretender imutável irá durar meses, porque assim que as forças hegemônicas se 
alinhassem no sentido de mudança da Constituição, simplesmente ter-se-ia que mudar 
de Constituição. 
 
Do ponto de vista sociológico, Constituição imutável existiria naqueles países 
onde ainda não ocorreu a laicização do Estado, onde a norma religiosa desempenha o 
papel de Constituição. 
 
Maria Helena Diniz, em seu livro sobre normas constitucionais, classificas as 
Constituições em: rígidas, super rígidas e imutáveis. Nunca houve Constituições 
imutáveis. Além disso, sua classificação é infeliz porque todas as Constituições rígidas 
contêm cláusulas pétreas, o que para ela seriam as super rígidas. 
 
A.2) Poder Constituinte Derivado (PCD) 
 
Em razão dessa necessidade de mudança que se coloca sempre nos Estados, 
surgiu também o conceito de Poder Constituinte Derivado (PCD). Este se subdivide em 
Poder Reformador (PCDF) e Poder Decorrente (PCDD). 
 
A.2.1) Poder Constituinte Derivado Reformador (PCDF) 
 
As Constituições possuem mecanismos formais e informais de mudança. Aos 
mecanismos informais de mudança se dá o nome de “mutação constitucional”2. 
Mutação constitucional são processos, através dos quais, se altera a Constituição sem 
que se modifique o texto constitucional. Exemplos: a interpretação evolutiva, o costume 
constitucional, a mudança decorrente de subversões nas premissas fáticas de certas 
normas. Esses mecanismos informais têm limites, sob pena de colisão ostensiva com o 
texto claro da Constituição. 
 
Então, as Constituições costumam regulamentar o processo necessário à sua 
alteração. Quando a Constituição não regulamenta o processo de sua alteração, isso não 
significa que ela é imutável, significa que ela é flexível. Ou seja, a mudança da 
Constituição se dá do mesmo modo em que ocorre a alteração da norma 
infraconstitucional. 
 
Esse processo de mudança da Constituição vai variar de ordenamento jurídico 
positivo para ordenamento jurídico positivo. A CRFB/88 estabeleceu três formas de 
alteração de seus dispositivos. Duas delas já ocorreram e foram previstas para acontecer 
uma única vez: o plebiscito sobre forma e sistema de governo e a revisão constitucional. 
 
A outra modalidade que ainda subsiste é a emenda à Constituição. 
 
2 Titulo de um livro da autora paulista Ana Cândida Cunha Ferraz. Um outro autor recomendado é Luís Roberto 
Barroso. 
 22
a) Plebiscito – art. 2º ADCT. Poder-se-ia discutir se, através de nova emenda, 
seria possível instituir novo plebiscito para escolha de regime, ou seria possível, através 
de emenda instituir-se o parlamentarismo? O professor entende que existe uma 
diferença entre o titular do poder e o agente. O titular é o povo e o agente o governante. 
Não poderia o agente se voltar contra a vontade do titular, portanto não seria possível 
uma emenda, uma vez que o povo, através do plebiscito ocorrido, já optou pelo 
presidencialismo. Quanto à questão da emenda para instituir novo plebiscito, as duas 
respostas são defensáveis, embora o prof. entenda que não seria possível pelo conceito 
de cláusula pétrea, que diz respeito, entre outras coisas, à estrutura básica do Estado. A 
mudança de sistema seria alterar toda a Constituição. Com o plebiscito, o 
presidencialismo tornou-se uma cláusula pétrea implícita. Defende essa posição Fábio 
Konder Comparato. 
 
Uma outra questão concernente ao plebiscito é que ele foi antecipado por 
emenda à Constituição. O PT impetrou uma ADIN contra essa emenda argumentado 
que como se tratava de norma regulamentando o processo de mudança