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ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA: ADMINISTRAÇÃO INDIRETA, TERCEIRO SETOR, SERVIÇOS PUBLICOS. No presente texto será abordada a organização da Administração Pública, dando maior relevo a denominada administração indireta, ao terceiro setor e aos serviços públicos. Inicialmente urge destacar que a organização administrativa está atrelada a ideia de estruturação interna da Administração Pública, os órgãos e pessoas que a compõe, neste sentido de acordo com o art. 18 da Constituição Federal, a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil abrange a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, sendo todos autônomos. Ainda, no âmbito federal, a regular o tema temos o Decreto-Lei n.200/67 que “dispõe sobre a organização da Administração Pública Federal e estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa”. Em consonância com do Decreto-Lei 200/67 a Administração Pública se organiza em administração direta e administração indireta. Neste diapasão, para melhor entendimento do tema, analisaremos o conceito de Administração Pública, para na sequencia analisarmos os conceitos de administração direta e indireta. Assim, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (200, p. 49) o conceito de Administração Pública pode ser dada em dois sentidos: “a) em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ele designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa; b) em sentido objetivo, material ou funcional, ele designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa que incumbe predominantemente, ao Poder Executivo”. O Decreto-Lei n. 200/67, refere-se apenas ao Poder Executivo Federal, mas é importante salientar que tanto o Executivo, como o Legislativo e também o Judiciário praticam atos administrativos e exercem função administrativa (por exemplo, na admissão de pessoal, contratação de terceiros, realização de procedimentos licitatórios etc.). A Administração Pública direta ou centralizada pode ser entendida como constituída por todos os órgãos das pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) que executam a atividade administrativa. Ressaltando, conforme dito alhures, que esse conceito é bem mais abrangente do que o posto do DL 200/67, restringindo a Administração Direta ao âmbito do Poder Executivo, dizendo-a constituída, na esfera federal, pelos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. Destarte, a administração pública direta é desempenhada pelo Estado, através de seus órgãos, agentes e entidades administrativas. Deste modo, a doutrina denomina centralização administrativa o fenômeno pelo qual o Estado coloca em execução suas tarefas diretamente através dos órgãos e agentes integrantes da Administração Direta. Ao criar os entes políticos (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), verificou-se a necessidade da divisão interna das atribuições de cada ente, em face das diversas matérias e incumbências recebidas pelo diploma constitucional. Foi necessária, então, a divisão em unidades administrativas localizadas em cada ente político com incumbência própria para o melhor desempenho das competências e finalidades. É neste cenário jurídico que nascem os órgãos administrativos. Segundo Alexandre Mazza (2013, p. 145) “órgão público é um núcleo de competências estatais sem personalidade jurídica própria”. Hely Lopes Meireles (2006) classifica os diversos tipos de órgãos públicos a partir de três critérios diferentes: quanto à posição hierárquica, quanto à estrutura e quanto à atuação funcional. Ressaltando, o autor que órgãos públicos são centros de competência, instituídos para o desempenho das funções estatais, por meio de seus agentes, cuja autuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. Celso Antônio Bandeira de Mello (2012, p. 144) define órgão público como “unidades abstratas que sintetizam os vários vínculos de atribuições do Estado”. Percebe-se que, em decorrência dessa divisão interna de atribuições da Administração Pública surgiram os órgãos administrativos, sendo tal fenômeno denominado desconcentração administrativa, que se apresenta diversa da descentralização. Sobre a temática, salienta Alexandre Mazza (2013, p.145) que a “concentração é o modo de cumprimento de competência administrativa por meio de órgãos públicos despersonalizados e sem divisões internas em repartições ou departamentos. Trata-se de situação raríssima, pois pressupõe a ausência de completa distribuição de tarefas. Na desconcentração as atribuições são repartidas entre os órgãos públicos pertencentes a uma única pessoa jurídica, mantendo a vinculação hierárquica. Exemplos de desconcentração são os Ministérios da União, as Secretarias estaduais e municipais, as delegacias de polícia, os postos de atendimento da Receita Federal, as Subprefeituras, os Tribunais e as Casas Legislativas”. Acrescenta o autor que a desconcentração pode decorrer de características territoriais ou geográficas, tal qual ocorre com as Subprefeituras e Delegacias de Polícia; podem se relacionar a uma temática/assunto, como por exemplo, Ministério da Educação e Cultura (MEC), podendo ainda se pautar na hierarquia, como ocorre com os tribunais administrativos em relação aos órgãos de primeira instância. (MAZZA, 2013, p. 146) Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p. 411), por sua vez, classifica a descentralização administrativa em duas modalidades: descentralização territorial ou geográfica e a descentralização por serviços, funcional ou técnica, esta última referindo- se as autarquias, fundações governamentais, sociedades de economia mista e empresas públicas. Cumpre ainda destacar que, quando falamos em centralização e descentralização a ideia é totalmente diversa dos institutos da concentração e desconcentração. Neste ponto, impende frisar que conforme leciona Alexandre Mazza (2013, p. 147) “a centralização é o desempenho de competências administrativas por uma única pessoa jurídica governamental. É o que ocorre, por exemplo, com as atribuições exercidas diretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Já na descentralização, as competências administrativas são exercidas por pessoas jurídicas autônomas, criadas pelo Estado para tal finalidade. Exemplo: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedade de economia mista”. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p. 410) discorre que “descentralização é a distribuição de competências de uma para outra pessoa, física ou jurídica. Difere da desconcentração pelo fato de ser essa uma distribuição interna de competências, ou seja, uma distribuição de competência dentro da mesma pessoa jurídica". Do exposto, podemos auferir distinções claras entre os institutos, assim, na desconcentração temos as competências atribuídas a órgãos públicos sem personalidade própria, enquanto na descentralização, as competências são atribuídas a entidades com personalidade jurídica autônoma; na desconcentração o conjunto de órgãos forma a chamada Administração Pública Direta ou Centralizada, já na descentralização o conjunto de entidades forma a chamada Administração Pública Indireta ou Descentralizada; na desconcentração os órgãos não podem ser acionados diretamente perante o Poder Judiciário, com exceção de alguns órgãos dotados de capacidade processual especial, na descentralizada, por sua vez, as entidades respondemjudicialmente pelos prejuízos causados a particulares. Ante tais distinções podemos mencionar como exemplos de desconcentração os Ministérios e as Secretarias, e como exemplo de descentralização, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Feita as noções introdutórias, analisaremos a administração indireta. Segundo Alexandre Mazza (2013, p. 152) “a Administração Pública Indireta ou Descentralizada é composta por pessoas jurídicas autônomas com natureza de direito público ou de direito privado”. Destacando que “são pessoas de direito públicos as autarquias, as fundações públicas, as agencias reguladoras e as associações públicas” e são “pessoas de direito privado as empresas públicas e as sociedades de economia mista”. Reforça, Maria Sylvia Zanella Di Pietro que além das pessoas acima mencionadas, como advento da Lei 11.107/2005, surgiram ainda o consórcio público e a associação pública. Entendendo, ainda a autora que “compõe a Administração Pública Indireta, no direito positivo brasileiro, as autarquias, as fundações, instituídas pelo Poder Público, as sociedades de economia mista, as empresas públicas e os consórcios. Tecnicamente falando, dever-se-iam incluir as empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, constituídas ou não com a participação acionária do Estado”. (DI PIETRO, 2009, p. 422) Ademais, há semelhança entre as pessoas públicas e as pessoas privadas que compõe a Administração Indireta do Estado, tais como sua criação decorre sempre de lei e a todas se aplicam o controle positivo do Estado, entre outras. Todavia, a diferença entre elas é primordial e está nas prerrogativas e restrições próprias do regime jurídico administrativo, tais como autoexecutoriedade, respeito os princípios do art. 37, da CF, necessidade de realização de concurso público e licitação etc. Assim, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p. 425) “as pessoas públicas (autarquias e fundações de direito público) tem praticamente todas as prerrogativas e sofrem as mesmas restrições que os órgãos da Administração Direta, e as pessoas de direito privado só possuem as prerrogativas e sujeitam-se às restrições expressamente previstas em lei”. Podemos concluir que “a Administração confere às suas pessoas jurídicas privadas os meios de atuação do direito privado considerados mais adequados para a execução de determinadas atividades; mas, simultaneamente, as submete, em parte ao regime administrativo, na medida considerada essencial para a consecução daqueles fins”. (DI PIETRO, 2009, p. 425) No que tange a análise das entidades da Administração Pública Indireta iniciaremos nossos estudos pela autarquia, que de acordo como art. 5º, inciso I, do Decreto-lei nº 200/67, pode ser definida como serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita própria, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Segundo Hely Lopes Meirelles (2006), “as autarquias são entes administrativos autônomos, criado por lei específica, com personalidade jurídica de Direito Público interno, patrimônio próprio e atribuições estatais específicas". Celso Antônio Bandeira de Mello (2012) Em nosso ordenamento, temos diversos exemplos de autarquias, na esfera federal podemos citar o Banco Central e INSS, na esfera estadual o DETRAN e municipal o Instituto de Previdência do Município. A autarquia, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p. 430), pode ser conceituada como “a pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de autoadministração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei”. Leciona Diogenes Gasparini (2008, p. 316) que “etimologicamente, o vocábulo autarquia, de origem helênica, significa comando próprio, direção própria, autogoverno”. Celso Antônio Bandeira de Mello conceituou a entidade como “toda pessoa jurídica de direito público de capacidade exclusivamente administrativa”. (2012, p. 62) Por sua vez, Alexandre Mazza (2013, p. 152) a define como “autarquia são pessoas jurídicas de direito público interno, pertencentes à Administração Pública Indireta, criadas por lei específica para o exercício de atividades típicas da Administração Pública”. Ademais, indica Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p. 429) que são características das autarquias serem criadas por lei, terem personalidade jurídica pública, capacidade de autodeterminação, especialização dos fins ou atividades e sujeição a controle e tutela. Salutar, mencionarmos ainda como característica das autarquias, conforme preceituado por Alexandre Mazza, o fato de que nunca exercem atividade econômica, uma vez que só podem desempenhar atividades típicas da Administração Pública, tais como prestar serviços públicos, exercer poder de polícia, promover o fomento. Ainda, que são imunes a impostos (art. 150, §2º, CF); seus bens são públicos, logo, impenhoráveis, imprescritíveis e inalienáveis; o regime normal de contratação é o estatutário; possuem prerrogativas especiais da Fazenda Pública, tais como prazo em dobro para recorrer e quadruplo para contestar; respondem civilmente de forma objetiva e direta (art. 37, §6º, CF) entre outras. No que tange a classificação das autarquias há variação na doutrina, assim nos pautaremos em três fatores para demarcam sua classificação: o nível federativo, o objeto e a natureza. Quanto ao nível federativo, mister informar que esta classificação leva em conta o círculo federativo responsável pela criação da autarquia. Neste caso, as autarquias podem ser federais, estaduais, distritais e municipais, conforme instituídas pela união, estados, pelo distrito federal e municípios. Independente da esfera federativa que se tenha originado, as regras gerais contidas para essa categoria na constituição aplicam-se a todas elas. Cada uma delas tem autonomia para estabelecer os objetivos, os planos de cargos e salários dos servidores, a organização etc. De acordo com o art.18 da CF/88, cada uma das pessoas federativas tem competência para instituir suas próprias autarquias, que estarão vinculadas à respectiva administração direta. Não são admissíveis autarquias interestaduais e intermunicipais. Se há interesse de estados e municípios para executar serviços comuns, devem os interessados, por si mesmos ou por pessoas descentralizadas, como é o caso de autarquias, celebrar convênios ou consórcios administrativos, constituindo essa forma de cooperação a gestão associada prevista no art. 241 da CF/88, tudo dentro do âmbito das respectivas competências constitucionais. Essa é que deve ser a solução e não a criação de uma autarquia única (ou outra pessoa descentralizada) para interesses de diversos entes. Tal hipótese provocaria deformação no sistema de administração direta e indireta na qual cada pessoa descentralizada é vinculada apenas ao ente federativo responsável por sua instituição, e não simultaneamente a várias pessoas federativas. Inexiste, por conseguinte, vinculação pluripessoal, “não há a possibilidade de criação de autarquia interestadual mediante a convergência de diversas unidades federadas”, além do fato e que a matéria relacionada a desenvolvimento, planejamento e fomento regional se insere na competência da União Federal. Quanto ao objeto, dentro das atividades típicas do Estado, a que estão pré- ordenadas, as autarquias podem ter diversos objetivos. Classificando-se em: a) Autarquias assistenciais:aquelas que visam a dispensar auxílio a regiões menos desenvolvidas ou a categorias sociais específicas, para o fim de minorar as desigualdades regionais e sociais, preceito, aliás, inscrito no art.3º, III da CF, exemplos: a ADENE - Agência de Desenvolvimento do Nordeste e ADA- Agência de Desenvolvimento da Amazônia; b) Autarquias previdenciárias: voltadas para a atividade e previdência social oficial, exemplo: o INSS (Instituto Nacional de Seguro Social); c) Autarquias culturais ou de ensino: dirigidas à educação e ao ensino. Exemplo: a UFRJ (Universidade Federal do Rio Janeiro); d) Autarquias profissionais: incumbidas da inscrição de certos profissionais e de fiscalizar sua atividade. Exemplo: OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), CRM (Conselho Nacional de Medicina). A Lei nº. 9649 de 27/05/1998, passou a estabelecer que os serviços de fiscalizações de profissões regulamentadas serão exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público, mediante a autorização legislativa (Art. 58). Consigna, ainda, que os conselhos de fiscalização terão personalidade jurídica de direito privado, sem vínculo funcional ou hierárquico com os órgãos da administração pública (§ 2). Sua organização e estrutura são fixadas por decisão interna do plenário (§ 1). O foro, porém, para dirimir litígios será o da Justiça Federal (§ 8). Ficou excluída dessa nova disciplina a OAB regulada pela lei nº. 8906, de 04/07/1994 (§ 9). O STF, considerando que o serviço de fiscalização de profissões constitui atividade típica do Estado, dando ensejo ao exercício ao poder de polícia e aplicações de punições, o que é insuscetível de delegação a entidades privadas, suspendeu, por medida cautelar, a eficácia do Art. 58 e parágrafos da Lei nº. 9649/98, e declarou no mérito a inconstitucionalidade do dispositivo. (ADIN nº. 1.717-DF PUBL. Em 28/03/2003). Tem havido algumas controvérsias a respeito da natureza e dos elementos jurídicos relativos OAB. À guisa de subsídios, vale informar que o STJ a considerou Autarquia Profissional de Regime Especial ou sui generes, que não pode ser confundida com as demais corporações similares ainda que a Lei nº. 8906/94, não tenha sido clara a respeito, limitando a dizer: que a OAB é “serviço público dotada de personalidade política e forma federativa” (Art. 44). Decidiu-se que as contribuições pagas pelos inscritos não tem natureza tributária, sendo que o título executivo extrajudicial emitido com base no Art. 46, § único da Lei nº. 8906/94 se sujeita ao processo de execução normal, disciplinado no código de processo civil, não se lhe aplicando, portanto, a Lei nº 6830/80, que regula a execução fiscal. Por outro lado, à entidade não se sujeita às normas da Lei nº. 4320/64 nem ao controle contábil, financeiro, orçamentário, operacional e patrimonial exercido pelo Tribunal de Contas da União; e) Autarquias Administrativas: que formam categoria residual, ou seja, aquelas entidades que se destinam às várias atividades administrativas, inclusive de fiscalização, quando essa atribuição for da pessoa federativa a que estejam vinculadas. É o caso do INMETRO (Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial); BACEN (Banco Central do Brasil); IBAMA (Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis); f) Autarquia de controle: enquadram-se nesta categoria as recém-criadas agências reguladoras, inseridas no conceito genérico de agências autárquicas, cuja função primordial consiste em exercer controle sobre as entidades que prestam serviços públicos ou atuam na área econômica por força de concessões e permissões de serviços públicos (descentralização por delegação negocial), como é o caso da ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), da ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) e da ANP (Agência Nacional de Petróleo). Quanto ao regime jurídico as autarquias podem ser: a) autarquias comuns (ou de regime comum): estas sujeitas à disciplina jurídica sem qualquer especificidade b) autarquias especiais (ou de regime especial): estas regidas por disciplinas legais específicas, cuja característica seria a de atribuir prerrogativas especiais e diferenciadas a certas autarquias. São quatro os elementos definidores das autarquias de regime especial: o poder normativo técnico, a autonomia decisória, a independência administrativa e a autonomia econômico-financeira. O poder normativo técnico indica que essas autarquias recebem por meio de lei delegação para editar normas técnicas (não as de política administrativa), complementares de caráter geral retratando poder regulamentar mais amplo, porquanto tais normas se introduzem no ordenamento jurídico como direito novo. A autonomia decisória significa que os conflitos administrativos, inclusive os que envolvem as entidades sob seu controle, se desencadeiam e se dirimem através dos próprios órgãos da autarquia. Em outras palavras o poder revisional se exaure no âmbito interno. No caso de irresignação contra decisão administrativa final, firmada pela instância máxima da entidade, deve o interessado buscar no judiciário a satisfação de seu interesse. A independência administrativa, assim se entende o fato de que alguns de seus dirigentes têm investidura a termo, ou seja, são nomeados para prazo determinado fixado na lei, não ficando à mercê de critério político do ministério supervisor e nem da prática da descontinuidade administrativa. Assim eles têm estabilidade em seus cargos, sobretudo porque são nomeados pelo presidente da república, mas sua investidura depende de aprovação do Senado Federal. A autonomia econômico-financeira demonstra que essas autarquias têm recursos próprios e recebem dotações orçamentárias para gestão por seus próprios órgãos, visando ao fim que a lei as destinou. Integram, conforme dito alhures, a Administração Pública Indireta ou Descentralizada, as fundações públicas, conceituadas como “pessoas jurídicas de direito público interno, instituída por lei específica mediante a afetação de um acervo patrimonial do Estado a uma dada finalidade pública” (MAZZA, 2013, P. 157). Conforme explica a doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009) a fundação instituída pelo Poder Público caracteriza-se por ser um patrimônio, total ou parcialmente público, a que a lei atribui personalidade jurídica de direito público ou privado, para consecução de fins públicos; quando tem personalidade pública, o seu regime jurídico é idêntico ao das autarquias, sendo por isso mesmo, chamada de autarquia fundacional, em oposição a autarquia corporativa. As fundações de direito privado regem-se pelo Direito Civil em tudo o que não for derrogado pelo direito público. Como exemplos de fundações podemos citar a FUNAI, IBGE, UFMS, FUNASA e FUNARTE. Ademais, urge ressaltar que mesmo quando o estado institui uma fundação de personalidade jurídica de direito privado, ela nunca se sujeitará totalmente a esse ramo do direito, assim como ocorre com as sociedades de economia mista e as empresas públicas, pois todas são entidades públicas de ação do Estado para a consecução de seus fins; todas se submetem ao controle estatal. Assim sendo, diferentemente do que ocorre com a instituição de fundação por particular, onde o papel do instituidor se exaure com o ato da instituição, no âmbito da Administração Publica a situação é diversa, pois ainda que a lei criadora defina que deva ser regida pelo Código Civil, na verdade será o interesse público que norteará seu destino, sendo cediço ainda que a atuação do Estado não cessa na instituição, ao contrário, geralmente continua reservando verbas orçamentárias para a fundação eseu ato instituidor não é irrevogável, como ocorre com o particular. Observa-se assim que há dois tipos de fundação, uma regida pelo Direito Público e outra por normas privadas. É cediço na doutrina moderna que a fundação pública é um patrimônio dotado de personalidade jurídica, assim sendo, para ser criada, é necessária a dotação de um de conjunto de bens. Desta maneira podemos citar como peculiaridades das fundações públicas, que são: a criação por dotação patrimonial; o desempenho de atividade atribuída ao Estado no âmbito social; sujeitam ao controle ou tutela por parte da Administração Direta; possuem personalidade jurídica de direito público, em regra; e criação por autorização legislativa específica. A fundação deverá ter sempre por objetivo a realização de atividade social, educacional ou cultural, como saúde, educação, cultura, meio-ambiente e assistência social. Ainda integrando o rol das pessoas jurídicas da Administração Indireta temos as agências, ressaltando Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p. 463) que “o vocábulo agência é um dos modismos introduzidos no direito brasileiro em decorrência do movimento da globalização. Foi importado do direito norte-americano”. Ressaltando tal autora que existem dois tipos de agências: as executivas e as reguladoras. Agência Executiva é uma qualificação dada às autarquias ou fundações públicas, que continuam a exercer atividades de competência exclusiva do Estado, mas com maior autonomia gerencial e financeira. O objetivo é revitalizar essas entidades da administração pública federal, com o propósito de aprimorar a gestão. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p. 465) “agência executiva é a qualificação dada à autarquia ou fundação que celebre contrato de gestão com o órgão da Administração Direta a que se acha vinculada, para a melhoria da eficiência e redução de custos. Não se trata de entidade instituída com a denominação agência executiva. Trata-se de entidade pré-existente (autarquia ou fundação governamental) que, uma vez preenchidos os requisitos legais, recebe a qualificação de agência executiva, podendo perdê-la, se deixar de atender aos mesmos requisitos”. Segundo Alexandre Mazza (2013, p. 165) “as agências executivas estão previstas no art. 37, §8º da Constituição Federal, com redação dada pela EC n. 19/98, agências executivas é um título atribuído pelo governo federal a autarquias, fundações públicas e órgãos que celebrem contrato de gestão para ampliação de sua autonomia mediante fixação de metas de desempenho. Assim, as agências executivas não são uma nova espécie de pessoa jurídica da Administração Pública, mas uma qualificação obtida por entidade e órgãos públicos”. A denominação ou qualificação de uma instituição em Agência Executiva, visa a implementação de um modelo de administração gerencial, caracterizado por decisões e ações orientadas para resultados, tendo como foco as demandas dos clientes e usuários da instituição, baseadas no planejamento permanente e executadas de forma descentralizada e transparente. Observa-se que os estudiosos do assunto alertam no sentido de que as grandes vantagens do modelo Agências Executivas não são imediatas, todavia decorrem da condição de posicionar a entidade aderente no centro das inovações em matéria de gestão e, como tal, tornando-a objeto do reconhecimento pela sociedade e pelo Governo de seus méritos, reforçando os argumentos que visam facilitar o trabalho do gestor público e recompensar mais adequadamente o servidor. Por sua vez as agências reguladoras, “em sentido amplo, seria, no direito brasileiro, qualquer órgão da Administração Direta ou entidade da Administração Indireta com função de regular a matéria específica que lhe está afeta.” (DI PIETRO, 2009, p. 467) Segundo Alexandre Mazza (2013, p. 157) “a criação das agências reguladoras brasileiras teve uma direta relação com o processo de privatizações e a reforma do Estado iniciados no Brasil na metade dos anos 1990”. Esclarece Diogenes Gasparini (2008, p. 343-344) que “com a implementação da política que transfere para o setor particular a execução dos serviços públicos e reserva para a Administração Pública a regulamentação, o controle e a fiscalização da prestação desses serviços aos usuários e a ela própria, o Governo Federal, dito por ele mesmo, teve a necessidade de criar entidades para promover, com eficiência, essa regulamentação, controle e fiscalização, pois não dispunha de condições para enfrentar a atuação dessas parcerias. Tais entidades criadas com essa finalidade e poder, são as agências reguladoras”. Destarte, existem serviços de interesse coletivo que são, ou ao menos deveriam ser, de responsabilidade do Estado, pois se traduzem em serviços essenciais ao bem comum, motivo pelo qual ao serem privatizados surgiu a necessidade de controle e fiscalização, sendo criadas, para a segurança e controle desses serviços as Agências Reguladoras cuja função é ditar as normas de condução entre os agentes envolvidos, ou seja, o Poder Público, o prestador dos serviços (que pode não ser exclusivamente o Estado), e os usuários. Neste diapasão, segundo Maria Sylvia Di Pietro (2009, p. 468) existem dois tipos de agências reguladoras as que exercem, com base na lei, típico poder de polícia, como por exemplo, a Anvisa; e as que regulam e controlam as atividades que constituem objeto de concessão, permissão ou autorização de serviço público, como por exemplo, a ANEEL e a ANATEL. As agencias reguladoras, segundo Alexandre Mazza (2013, p. 161) são autarquias com regime especial, tendo como principal característica a autonomia, que se concretiza por ter dirigentes estáveis, ao contrário das autarquias comuns, possuem, assim mandatos fixos, não podendo ser desligados imotivadamente, permanecendo na função pro prazo determinado; ficando ainda proibido de pelo tempo estabelecido em lei, exercer qualquer atividade ou prestar serviços no ramo da agência reguladora. Nesse sentido, as agências reguladoras devem ser estruturadas de maneira que, com facilidade, possa adaptar-se às evoluções contínuas do mercado que regula. Seu quadro de funcionários deve ser integrado por poucos servidores altamente qualificados, buscando no mercado, através de contratação de serviços terceirizados, os técnicos necessários para a solução de problemas específicos, podendo manter assim, seu quadro sempre coeso e atualizado. Outro aspecto basilar à garantia da autonomia das agências reguladoras, é a independência financeira, que ocorre através de mecanismo de atribuição de receita, sem que o recurso tenha que passar pelo erário público. As receitas auferidas pelas agências reguladoras constituem fundo gerido com autonomia financeira, não se confundindo com as demais receitas orçamentárias, sendo reconduzido à dotação orçamentária da agência no exercício subsequente, caso não tenha sido totalmente utilizado no exercício em curso. O conceito de regulação, embora controvertido quanto a sua dimensão, é único em delimitar como sendo a intervenção estatal junto a setores privados, conjunta ou isoladamente, para impor normas de conduta que visem obrigá-los a atingir o bem estar da comunidade. Em respeito ao princípio da legalidade, o instrumento regulatório deve ser determinado por Lei, o que se denomina pela doutrina como marco regulatório. Este pode ser definido como o conjunto de regras, orientações, medidas de controle e valoração que possibilitam o exercício do controle social de atividades de serviços públicos, gerido por um ente regulador que deve poder operar todas as medidas e indicações necessárias ao ordenamentodo mercado e à gestão eficiente do serviço público concedido, mantendo, entretanto, um grau significativo de flexibilidade que permita a adequação às diferentes circunstâncias que se configuram. As agências reguladoras que são dotadas de autonomia política, financeira, normativa e de gestão, adotaram o modelo de formar conselhos compostos por profissionais altamente especializados em suas áreas, com independência em relação ao Estado, e com poderes de mediação, arbitragem e de traçar diretrizes e normas, com o objetivo de adaptar os contratos de longo prazo realizados a eventuais acontecimentos imprevisíveis no ato de sua lavratura. A autonomia e independência concedidas às agências reguladoras são fundamentais para que a mesma possa exercer adequadamente suas funções, vez que o maior bem jurídico sob tutela é o interesse comum, não podendo estar sujeita às constantes intempéries políticas. Integra também o rol das pessoas jurídicas de direito público da Administração Indireta, as associações públicas, também denominados consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados. Ademais o art. 214 da Constituição Federal, que prescreve que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. Insta salientar que para regulamentar o art. 214 da CF, foi editada a Lei n. 11.107/2005 disciplinando o instituto do consórcio público. Segundo Alexandre Mazza (2013, p. 168) “consórcio público é o negócio jurídico plurilateral de direito público que tem por objeto medidas de mútua cooperação entre entidades federativas, resultando na criação de uma pessoa jurídica autônoma com natureza de direito privado ou de direito público”. Maria Sylvia Di Pietro (2009, p. 478) conceitua consórcio público como “associações formadas por pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios), com personalidade de direito público ou de direito privado, criadas mediante autorização legislativa, para a gestão associada de serviços públicos”. Ainda, com base no art. 1º, §1º da Lei de Consórcios Públicos, Diogenes Gasparini (2008, p. 347-348) define o consórcio público “como a pessoa jurídica sem finalidade econômica, pública ou privada, constituída unicamente por antes da federação para a realização de objetivos de interesse comuns” Mister ainda destacar que se tiver personalidade de direito público, constitui-se associação pública (art. 6º, caput, I) e integra a Administração Indireta de todos os entes da Federação consorciados (conforme art. 6º, §1º). Nesse caso, terá todas as prerrogativas e privilégios próprios das pessoas jurídicas de direito público. Se tiver personalidade de direito privado, o consórcio, que se constituirá mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil (art. 6º, II), entretanto, observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal (que será regido pela CLT). Analisadas as pessoas jurídicas de direito público da Administração Pública Indireta, passamos ao estudo das pessoas jurídicas de direito privado: empresas públicas, sociedade de economia mista e fundações governamentais. Diogenes Gasparini (2008, p. 436) conceitua empresa pública como “a sociedade mercantil, industrial ou de serviço, constituída mediante autorização de lei e essencialmente sob a égide do Direito Privado, com capital exclusivamente da Administração Pública ou composto, em sua maior parte, de recursos dela advindos e de entidades governamentais, destinada a realizar imperativos da segurança nacional ou de relevante interesse coletivo, ou ainda, à execução de serviços públicos”. A empresa pública, são conceituadas por Alexandre Mazza (2013, p. 170) como “pessoas jurídicas de direito privado, com totalidade de capital público e regime organizacional pertencentes à Administração Pública Indireta, a saber livre”. Mencionando como exemplos de empresa pública o BNDES e a Empresa de Correios e Telégrafos (ECT). Destarte, podemos entender empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado criadas por autorização legislativa específica, com capital exclusivamente público, para realizar atividades econômicas ou serviços públicos de interesse da Administração instituidora nos moldes da iniciativa particular, podendo revestir de qualquer forma admitida em direito. O conceito legislativo está previsto no art. 5º, II, do Decreto-Lei n. 200/67, que dispõe “empresas públicas são entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência, ou conveniência administrativa, podendo revestir-se de quaisquer das formas admitidas em direito”. Elas dividem-se em: empresas públicas unipessoais – são as que o capital pertence a uma só pessoa pública; e empresas públicas pluripessoais – são as que o capital pertence a várias pessoas públicas. Este ente da Administração Pública Indireta possui as seguintes características: personalidade jurídica de direito privado; capital exclusivamente público; realização, em regra, de atividades econômicas; revestimento de qualquer forma admitido no Direito; derrogações (alterações parciais) do regime de direito privado; por normas de direito público; e criação por autorização legislativa específica. Ademais, as empresas públicas não realizam atividades típicas do poder público, mas sim atividades econômicas em que o Poder Público tenha interesse próprio ou considere convenientes à coletividade. Apesar de serem pessoas jurídicas de direito privado, não se aplica o Direito Privado integralmente às Empresas Públicas, pois são entidades da Administração Pública algumas normas públicas são aplicadas a estes entes, com destaque a obrigatoriedade de realizarem licitações e concursos públicos, e a vedação de seus servidores acumularem cargos públicos de forma remunerada. Por fim, como pessoa jurídica de direito privado da Administração Indireta, podemos citar a sociedade de economia mista. São consideradas sociedades de economia mista, com a participação do Poder Público e de particulares no seu capital, as pessoas jurídicas de direito privado, criadas para a realização de atividade econômica de interesse público. Alexandre Mazza (2013, p. 172) define sociedade de economia mista “as pessoas jurídicas de direito privado, criadas mediante autorização legislativa, com maioria de capital público e organizadas obrigatoriamente como sociedades anônimas. Exemplos: Petrobras, Banco do Brasil, Telebrás, Eletrobrás e Furnas”. Com fulcro no art. 173, §1º, da CF, Diognes Gasparini (2008, p. 449) conceitua sociedade de economia mista “como a sociedade mercantil, industrial ou de serviços cuja instituição, autorizada por lei, faz-se, essencialmente, sob a égide do Direito Privado, com recursos públicos e particulares, para realização de imperativos necessários à segurança nacional ou de relevante interesse da coletividade, cujo capital social ou votante pertence em sua maioria à Administração Pública sua criadora”. A sociedade de economia é semelhante à empresa pública, tendo como diferenças básicas o fato do capital ser diverso, podendo somente ter a forma de sociedade anônima. Maria SylviaZanella Di Pietro (2009, p. 450) estabelece duas diferenças básicas entre a sociedade de economia mista e a empresa pública: a forma de organização e a composição do capital. Quanto a forma de organização, ressalta a autora que o art. 5º do Dec.-Lei n. 200/67 determina que a sociedade de economia mista seja estruturada sob a forma de sociedade anônima e a empresa pública, sob qualquer das formas admitidas em direito. Assim, a primeira é sociedade comercial e a segunda é sociedade civil. A exigência ter a forma de sociedade anônima ainda encontra fundamento nos art. 235 a 241 da Lei das Sociedades Anônimas. As sociedades de economia mista possuem como principais características a personalidade jurídica de direito privado; o capital público e privado; a realização de atividades econômicas; o revestimento da forma de sociedade anônima; a detenção por parte do Poder Público de no mínimo a maioria das ações com direito a voto; as derrogações do regime de direito privado por normas de direito público; e a criação por autorização legislativa específica. Note-se que, diverso da empresa pública, na sociedade de economia mista é possível que haja capital privado. Contudo devemos destacar que o controle será público, tendo o Estado a maioria absoluta das ações com direito a voto. Como às empresas públicas, não se aplica o regime de direito privado na íntegra. Analisada a organização da administração pública direta e indireta, urge frisar a existência das denominadas entidades paraestatais ou terceiro setor. A expressão entidade paraestatal é amplamente utilizada para denominar as organizações sociais autônomas, que funciona de forma paralela ao Estado sem integrá- lo; realizando uma atividade de interesse público, sem se confundir com o serviço público próprio do Estado. Diferencia-se por submeter-se a um regime jurídico de direito privado, mas, cumulativamente, gozando de privilégios e sofrendo restrições próprias da Administração Pública. Segundo Alexandre Mazza (2013, p. 181) “terceiro setor designa atividades que não são, nem governamentais (primeiro setor), nem empresariais (segundo setor). Desse modo o terceiro setor é composto por entidades privadas da sociedade civil que exercem atividades de interesse público sem finalidade lucrativa” Hely Lopes Meirelles (2003, p. 362) sobre o tema assim discorre “entidades paraestatais são pessoas jurídicas de direito privado, cuja criação é autorizada por lei específica, com patrimônio publico ou misto, para realização de atividades, obras ou serviços de interesse coletivo, sob normas e controle do estado”. Complementa, “são o meio termo entre o público e o privado; compreende as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as fundações instituídas pelo Poder Público e os serviços sociais autônomos” Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2012, p. 163) entende que a expressão ente paraestatal “designa sujeitos não estatais, isto é, de direito privado, que, em paralelismo com o Estado, desempenham cometimentos que este poderia desempenhar por se encontrarem no âmbito de interesse seus, mas não exclusivamente seus. Caracterizam-se pelo fato de que o Poder Público enfaticamente os assume como colaboradores emprestando-lhes o significativo amparo de colocar a seu serviço o poder de império de que dispõe ao instituir tributo em favor deles, como ocorre justamente com os serviços sociais autônomos”. A característica principal das organizações sociais autônomas é a colaboração com o poder público. Ela não é serviço público e não é atividade inteiramente privada. Ela está numa zona intermediária. Nos serviços sociais autônomos, surge uma entidade paraestatal, que vai funcionar, como já dito, paralelamente ao Estado. Em verdade, o que se está fazendo com a instituição deste tipo de organização social é criar uma nova forma de delegação de serviço público, reservada para atividades sociais não exclusivas do Estado, como é o caso do ensino universitário, do serviço hospitalar, da pesquisa e outras. E aqui também há uma diferença grande em relação aos serviços sociais autônomos. Estes também exercem atividades sociais não exclusivas do Estado, porém em colaboração com o poder público e sem perder, o serviço, a natureza de atividade privada de interesse público. No âmbito federal duas qualificações podem ser atribuídas para as entidades do terceiro setor: as organizações sociais (OSs) e as organizações da sociedade civil de interesse público (Oscips) As organizações sociais foram criadas pela Lei n. 9.637/98, sendo definida como “uma qualificação especial outorgada pelo governo federal a entidades da iniciativa privada, sem fins lucrativos, cuja outorga autoriza a fruição de vantagens peculiares, como isenções fiscais, destinação de recursos orçamentários, repasse de bens públicos, bem como empréstimo temporário de servidores governamentais. (MAZZA, 2013, p. 181) Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p. 496), sobre o tema assim discorre “organização social é a qualificação jurídica dada a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por iniciativa de particulares, e que recebe delegação do Poder Público, mediante contrato de gestão, para desempenhar serviço público de natureza social. Nenhuma entidade nasce com o nome organização social; a entidade é criada como associação ou fundação e, habilitando-se perante o poder público, recebe a qualificação; trata-se de título outorgado e cancelado pelo poder público”. As áreas de atuação das organizações sociais são: ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. Convém salientar que o art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93 prevê hipótese de dispensa de licitação para celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais. As organizações da sociedade civil de interesse públicos (Oscips), por sua vez, “são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa dos particulares, para desempenhar serviços não exclusivos do Estado, com fiscalização do Poder Público, formalizando a parceria com a Administração Pública por meio de termo de parceria” (MAZZA, 2013, p. 181) Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, conceitua OSCIP da seguinte maneira: “Trata-se de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria”. A outorga do título de Oscip é disciplinada pela Lei n. 9.790/99, regulamentada pelo Decreto n. 3.100/99, somente podendo ser concedido à pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham como finalidade: promoção e assistência social; promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; promoção gratuita de educação, saúde, segurança alimentar, preservação do meio ambiente; promoção do voluntariado, do desenvolvimento econômico e social e combate a pobreza; experimentação, não lucrativa, de novos modelos socioprodutivos; promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos etc. Por derradeiro, para encerrar nossa temática analisaremos os serviços públicos, que serão prestados a população, conforme visto acima, pela Administração Pública Direta (centralizada) ou pela Administração Pública Indireta (Descentralizada). Segundo Diogenes Gasparini (2008, p. 312) “a demanda, cada vez maior, de comodidades e utilidades públicas por parte dos administrados e a constanteassunção do Estado a atividades antes de responsabilidade dos particulares, aliadas à falta de recursos públicos, têm tornado menos operante os esforços diretos da Administração Pública para propiciar à coletividade bons serviços ou serviços adequados, como quer a Lei federal n. 8.987/95, chamada Lei das Concessões e Permissões de Serviços Públicos.” Salientando que, “duas são as formas de oferecimento dos serviços públicos: a centralizada e a descentralizada”. Assim serão de execução centralizada os serviços públicos quando prestados por meio dos órgãos que compõem a Administração Pública, ou seja, aqueles prestados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, vem como por seus ministérios, secretarias e demais órgãos internos, por meio da desconcentração. Serão, todavia, de execução descentralizada os serviços públicos na medida que a titularidade e execução, ou a mera execução é atribuída a outra entidade, distinta da Administração Pública. Impende, nesta toada conceituarmos serviço público, para melhor entendimento do tema. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p. 102) define serviço público como “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público”. Hely Lopes Meirelles (2006, p. 316), por sua vez, assim conceitua “serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades sociais essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado. Por fim, Celso Antônio Bandeira de Mello define “serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por sim mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo”. Destarte, serviço público é todo serviço prestado pelo Estado (Administração Direta e Indireta) ou por seus delegados, decorrente de um processo de descentralização por delegação ou por colaboração, com a assinatura de contratos de concessão ou de permissão (CF, art. 175, e Lei 8.987/1995). Dessa forma, é conceito em permanente mutação, porque depende principalmente das escolhas ocasionais do legislador. O Decreto 6.017/2007, ao regulamentar os consórcios públicos, no artigo 2.º, inciso XIV, considera serviço público “(...) atividade ou comodidade material fruível diretamente pelo usuário, que possa ser remunerado por meio de taxa ou preço público, inclusive tarifa”. Na verdade, a Constituição e as leis, sempre variáveis, é que determinarão o que pode ser considerado serviço público. A única certeza está na identificação dos legitimados, ou seja, o Poder Público (Administração Direta e Indireta), as concessionárias e permissionárias (CF, art. 175). A título ilustrativo, analisemos a hipótese de duas universidades, uma pública e a outra privada, a universidade pública presta serviço público, a universidade privada não, muito embora exista semelhança na atividade. A última não é o Estado, não tem concessão nem permissão, mas autorização (CF, art. 209); em outras palavras, sua delegação lhe permite exercer atividade de interesse público, e não serviço público. Ainda sobre o serviço público no Brasil, este está regulamentado pelas Leis 8.987/1995, 9.074/1995 e 11.079/2004, entre outras, como, por exemplo, as leis de regência das agências reguladoras. No que se refere à delegação por concessão ou por permissão, esta representa a transferência da responsabilidade pela execução do serviço público, o que não compromete a titularidade, ainda exclusiva da Administração Pública. É exemplo de delegação por contrato, ou, dito de forma mais ampla, de descentralização por delegação ou por colaboração, cujo objeto é o contrato administrativo de concessão ou de permissão. A propósito, os contratos de concessão e de permissão podem ser objeto de solução de controvérsias por meio do instituto da arbitragem (Lei 8.987/1995, art. 23-A). No que diz respeito ao edital de processo licitatório que descentraliza a prestação de serviço público, será elaborado pelo Poder concedente e deverá conter o objeto, as metas e os prazos da concessão, as possíveis fontes de receitas alternativas, os critérios de reajuste e a revisão das tarifas, a indicação dos bens reversíveis e, entre outras cláusulas, a expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações necessárias à execução do serviço ou da obra pública, ou ainda para a instituição de servidão administrativa (Lei 8.987/1995, art. 18). O edital pode ainda inverter a ordem das fases de habilitação e de julgamento – uma experiência semelhante ao pregão –, que pode ser aplicada na concorrência, nos casos abrangidos pela Lei 8.987/1995. Inabilitado o licitante mais bem classificado, serão analisados os documentos do segundo colocado, e assim sucessivamente, até ser identificado o vencedor – outra característica anteriormente exclusiva do pregão. A revogação da licitação permanece como alternativa; contudo, “(...) proclamado o resultado final, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas” (Lei 8.987/1995, art. 18-A, I, III e IV), o que, todavia, não significa direito subjetivo à contratação. O regime de Direito Público é preponderante na relação; no entanto, o concessionário ou o permissionário possuem o direito ao equilíbrio econômico- financeiro do contrato, o que é construído a partir de uma harmonia entre os investimentos necessários, o tempo de duração do contrato e o valor máximo de tarifa que o usuário pode suportar. Eventuais imprevisões exigirão interferência do poder concedente/permitente nos termos do contrato (princípio da mutabilidade ou adaptabilidade), para, entre outras coisas, preservar o sinalagma, a reciprocidade, o equilíbrio construído entre compromissos e contrapartidas, com a conclusão do processo licitatório. Entretanto, de qualquer forma, existe uma diferença entre os contratos administrativos regidos pela Lei 8.666/1993, e os contratos administrativos específicos, de concessão e de permissão, com as suas regras próprias, provenientes da Lei 8.987/1995. Exemplo disso ocorre na responsabilidade do Estado decorrente dos danos causados aos particulares durante a realização das obras públicas, pois, nos contratos de concessão ou de permissão, os danos resultantes do processo de execução dos contratos, seja na realização da obra, seja na prestação do serviço, responsabilizam o Estado de forma subsidiária. Por sua vez, nos contratos administrativos regidos pela Lei 8.666/1993, os danos que provierem da execução do contrato, a realização da obra licitada, comprometem o Estado de forma solidária. Pelos danos causados pela obra, ou seja, por sua existência, responde apenas o Estado, em todas as formas, porém a execução inadequada dos termos do contrato pode comprometer o Poder Público de diferentes modos, conforme o regime jurídico predominante para o contrato, ou seja, a Lei 8.666/1993 ou a Lei 8.987/1995. E mais, os prazos de duração de contrato previstos na Lei 8.666/1993 não são aplicados para os contratos de concessão e de permissão, que têm como referência as regras estabelecidas, por exemplo, pela Lei 11.079/2004, artigo 5.º, inciso I, que estipula,para as concessões patrocinadas e administrativas, no máximo, 35 (trinta e cinco) anos. Na verdade, o prazo dependerá diretamente dos recursos necessários para o empreendimento, porque a concessionária precisará amortizar os seus investimentos e ter a perspectiva do lucro durante o período estipulado para o contrato, o que, sem dúvida, repercutirá diretamente no valor final da tarifa. É importante ainda destacar que nas licitações destinadas para a delegação de contratos de concessão ou de permissão, é vedada a declaração de inexigibilidade, e, nos casos de licitação deserta, a dispensa da licitação pode ser cogitada (Lei 9.427/1996, art. 23, § 1.º e 2.º). Ademais, a nortear a prestação do serviço público, podemos citar os princípios da continuidade do serviço público, princípio da modicidade das tarifas, da mutabilidade do regime jurídico ou da flexibilização dos meios aos fins e da igualdade dos usuários. Indicando, ainda alguns autores os princípios da adequação, da obrigatoriedade, a universalidade ou generalidade, da cortesia, da transparência entre outros. Todavia, nos ateremos aos XX primeiros. O princípio da continuidade da prestação de serviço público deve ser compreendido em dois diferentes âmbitos: na relação entre poder concedente e concessionária e na relação entre concessionária e usuário. E somente está presente nas contratações que envolvem concessão ou permissão, situação que o distancia dos contratos administrativos que têm como objeto compras, alienações ou locações, eventuais obras ou serviços, inclusive de publicidade (Lei 8.666/1993, art. 2.º). No primeiro âmbito ou dimensão, o princípio torna-se rigoroso à concessionária porque condiciona o cumprimento do contrato, mesmo diante do descumprimento do poder concedente. A prestação do serviço público não pode ser interrompida, mesmo que represente sacrifício extremo da pessoa jurídica de Direito Privado que contratou com o Poder Público o desempenho dessa atividade. Assim está previsto no artigo 39 da Lei 8.987/1995: “O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim”. Todavia, prossegue a Lei 8.987/1995, em seu artigo 39, parágrafo único, afirmando que: “(...) os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado”, ou seja, não se admite para o caso a alegação da exceptio non adimpleti contractus. Desse modo, insiste-se, mesmo diante da inobservância do poder concedente, seja em relação a trabalhos não-realizados, seja até mesmo no que se refere a contrapartidas financeiras negligenciadas – embora contratualmente estabelecidas –, está a concessionária incumbida de não transferir tais dificuldades ao usuário, em face da obrigação constitucional de manter um serviço adequado. Todos os prejuízos decorrentes desse sacrifício serão posteriormente resolvidos pelo Poder Judiciário. No segundo âmbito de análise – a relação entre concessionária e usuário –, o princípio da continuidade da prestação do serviço público é relativizado porque não se considera descontinuidade interromper a prestação do serviço por meio de prévio aviso, quando motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações e também em decorrência do não-pagamento da obrigação por parte do usuário. Na verdade, sobre o assunto recai dúvida decorrente da redação da Lei 8.987/1995, artigo 6.º, § 3.º, inciso II, visto que a interrupção do serviço mediante aviso anterior e em face do inadimplemento do usuário está condicionada ao interesse da coletividade, um exemplo evidente de conceito jurídico indeterminado. Para o Poder Judiciário, o interesse da coletividade pode representar a possibilidade de interrupção do serviço de todos aqueles que não respondem por suas obrigações, inclusive o Poder Público. Em acórdão mais recente, repensando certas convicções, especialmente no que diz respeito à cessação do serviço para o Poder Público e particulares em atraso nos pagamentos, ponderou-se que, “(...) diante da inadimplência de pessoa jurídica de Direito Público, deve-se preservar o fornecimento de eletricidade às unidades públicas provedoras de necessidades inadiáveis da comunidade (hospitais, prontos-socorros, centros de saúde, escolas e creches)”, e mais, “(...) o entendimento, em excepcionais casos, deve ser abrandado se o corte puder causar lesões irreversíveis à integridade física do usuário, isso em razão da supremacia da cláusula de solidariedade prevista no art. 3.º, inciso I, da CF/1988”. Em acórdão recente, o Superior Tribunal de Justiça afirmou que o “(...) o corte no fornecimento de energia elétrica, quando se trata de pessoa jurídica de direito público, é indevido apenas nas unidades cujo funcionamento não pode ser interrompido, como hospitais, prontos-socorros, centros de saúde, escolas e creches (...). No caso, trata-se de agências do INSS localizadas no Estado do Rio de Janeiro, que estão com atraso no pagamento das contas de energia elétrica (...)”. Em razão da circunstância, mesmo diante do Estado-usuário admitiu-se a interrupção do serviço, visto que é o entendimento predominante do Superior Tribunal de Justiça, com as ressalvas já destacadas. Por fim, o Tribunal não autorizou o corte do fornecimento de energia elétrica, “(...) pois entendeu configurada a cobrança de valores pretéritos, não-contemporâneos à prévia notificação”. Além disso, a prestadora de serviço público deverá acionar os meios ordinários de cobrança, sob pena de configurar constrangimento ou ameaça ao consumidor, o que é inadequado, para os termos do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor. Em realidade, os direitos dos usuários deveriam estar esmiuçados em lei própria, já que a Emenda Constitucional 19/1998, no artigo 27, exigiu do Congresso Nacional, no prazo de 120 (cento e vinte) dias de sua promulgação, a elaboração de uma lei de defesa do usuário de serviços públicos. De qualquer maneira, a Lei 8.987/1995, no artigo 7.º, e, posteriormente, no artigo 7.º-A, revela parte importante desses direitos, como, por exemplo, na última referência, onde está assegurado aos administrados que as “(...) concessionárias de serviços públicos, de Direito Público e de Direito Privado, nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de 6 (seis) datas opcionais para escolherem o dia de vencimento dos seus débitos”. O princípio da modicidade das tarifas aparece expresso no artigo 6.º, § 1.º da Lei 8.987/1995, em que consta que a prestação adequada de serviço público é aquela que satisfaz as condições de regularidade, de continuidade, de eficiência, de segurança, de atualidade, de generalidade, de cortesia e de modicidade das tarifas. O artigo 9.º define que a tarifa de serviço público se originará na proposta vencedora da licitação – são valores que poderão posteriormente variar conforme a necessidade de revisão ou de acordo, com a obrigatoriedade do reajuste e das mudanças ocorridas com o contrato por necessidades imprevistas. Pressupõe, também, a efetiva prestação para ocorrer a cobrança, muito embora o Superior Tribunal de Justiça tenha entendido ser “(...) legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa (...)”. Por outro lado, para assegurar o direito de acesso às informações que compreendem a prestação de serviço público (CF, art. 37, § 3.º), a pedido do assinante, que responderá pelos custos, “(...) é obrigatória, a partirde 1.º de janeiro de 2006, a discriminação de pulsos excedentes e ligações de telefone fixo para celular (...)”. E mais, somente nos casos previstos expressamente em lei, exigir-se-á serviço alternativo e gratuito (Lei 8.987/1995, art. 9.º, § 1.º), ou seja, “(...) a necessidade de colocar uma via alternativa gratuita para seus usuários, em caráter obrigatório, não deve ser imposta para a cobrança do pedágio (...)”. Mas o fato é que, desde a sua concepção, que inicia na abertura do processo licitatório, a tarifa deverá representar valor que não exclua os usuários, pelo menos em sua maioria, do acesso à prestação do serviço público. Para tanto, o edital de licitação elaborado pelo poder concedente deverá contemplar possíveis fontes de receitas alternativas (Lei 8.987/1995, art. 18, VI). Aliás, será desclassificada a proposta que para a sua viabilização necessite de vantagens ou de subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e que estejam ao alcance de todos os concorrentes. O valor principal é desonerar a própria tarifa, torná-la acessível, conforme, até mesmo, as possibilidades de segmentos de usuários distintos. Desse modo, todas as eventuais fontes de receita alternativa farão parte do equilíbrio financeiro inicial do contrato (Lei 8.987/1995, art. 11). As tarifas não são tributos, e suas variações de valor dependem, portanto, dos mecanismos de revisão ou de reajuste (Lei 8.987/1995, art. 18, VIII). A revisão, quando decorre de situações imprevistas, como, por exemplo, o aumento da alíquota do imposto de importação, serve para reencontrar o sinalagma (equilíbrio) do contrato administrativo, seja na concessão, seja na permissão. A criação, a alteração ou a extinção de alguns tributos, após a apresentação das propostas, quando comprovado o seu impacto no equilíbrio econômico-financeiro do contrato, poderá implicar a revisão da tarifa, para mais ou para menos, de acordo com o caso. É exemplo, pois, de “fato do príncipe”, fato produzido pela Administração, e que interfere de forma indireta na relação contratual – para o caso específico –, desequilibrando-a. Segundo o artigo 9.º, § 3.º, da Lei 8.987/1995, com exceção “(...) do imposto sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado o seu impacto, implicará revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso”. Dessa maneira, a revisão pretende manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, especialmente após as imprevistas alterações unilaterais, espécie de cláusula exorbitante presente em todos os contratos administrativos (Lei 8.987/1995, art. 23, IV, e Lei 8.666/1993, art. 58, I), uma afirmação do princípio da mutabilidade ou adaptabilidade. A previsão de reajuste de tarifas, por sua vez, é exemplo de cláusula obrigatória (Lei 8.987/1995, art. 23, IV) dos contratos administrativos e diferencia-se da revisão, visto que se ajusta a circunstâncias previsíveis, e não o contrário, porque acionada em datas previamente estabelecidas para atualizar monetariamente o contrato. Com efeito, toda renovação de tarifa em períodos anteriormente estabelecidos pelo contrato indica hipótese de reajuste, e não sua revisão. Assumir parte do valor da tarifa é um exemplo de estratégia com respaldo legal. As concessões comuns (Lei 8.987/1995, art. 11) e as concessões patrocinadas (Lei 11.079/2004, art. 2.º) preveem a possibilidade de associação de esforços entre usuários e a Administração, a fim de se responder pelo valor da tarifa. Subsidiar a tarifa, repassando diretamente ao contratado percentuais correspondentes à parte de seu valor total, é circunstância que concretiza o princípio da modicidade das tarifas. No caso das concessões patrocinadas, a garantia dos repasses é decorrente do previsto no artigo 8.º da Lei 11.079/2004. Os serviços públicos de água e de esgoto exigem a cobrança de tarifa, e não de taxa, uma espécie de tributo. Para o Supremo Tribunal Federal e para o Superior Tribunal de Justiça, não possui natureza tributária a contraprestação exigida dos usuários desse serviço. É exemplo, contudo, de prestação de serviço público, na sua forma específica e divisível, de uso efetivo ou potencial, de utilidade singular (uti singuli), que exterioriza a contraprestação, mas é remunerada por tarifa. Eventual campanha de prevenção à dengue promovida pelo Estado, por característica, é exemplo de serviço público de utilidade universal (uti universi); sendo assim, ainda que ocorram as visitas realizadas pelo Estado nas moradias, isso não indica a existência do fato gerador de uma taxa. E mais, para o mesmo Tribunal, aplica-se “(...) o disposto no art. 52, § 1.º, do CDC (Lei 8.078/1990) aos contratos de prestação de serviços de telefonia, uma vez que há relação de consumo, logo incidirá o percentual de 2% em decorrência de atraso no pagamento pela prestação dos serviços telefônicos (...)”. A Portaria 127/1989 do Ministério das Comunicações, quando estabelece uma multa de 10%, cobrada pelo inadimplemento de contas telefônicas, contraria lei ordinária, e não pode ser aplicada. Pelo princípio da igualdade dos usuários perante o serviço público, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p. 108) “desde que a pessoa satisfaça às condições legais, ela faz jus à prestação do serviço, sem qualquer distinção de caráter pessoal”. A Lei de Concessões de Serviços Públicos (Lei n. 8987/95) prevê a possibilidade de serem estabelecidas tarifas diferenciadas “em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos grupos de segmentos de usuário”. É o que ocorre, por exemplo, na isenção de tarifa para idoso, redução de tarifa para os usuários de menor poder aquisitivo etc. Ademais, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p. 109) os serviços públicos podem ser classificados em próprios e impróprios, discorrendo que “serviço públicos próprios são aqueles que, atendendo a necessidades coletivas, o Estado assume como seus e os executa diretamente (por meio de seus agentes) ou indiretamente (por meio de concessionários ou permissionários). Os serviços impróprios são os que, embora atendendo também as necessidades coletivas, como os anteriores, não são assumidos nem executados pelo Estado, seja direta ou indiretamente, mas apenas por ele autorizados, regulamentados e fiscalizados”. Indicando, ainda Alexandre Mazza (2013, p. 671) que os serviços públicos podem ser prestados de forma direta (Administração Pública Direta), que poderá se dar diretamente pelo Estado ou com auxílio de particulares, mediante procedimento licitatório; de forma indireta por outorga, se houver lei específica e for prestado por pessoas jurídicas especializadas criadas pelo Estado, tais como as autarquias, fundações públicas, associações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista; e por prestação indireta por delegação, é realizada após regular licitação, por meio concessionários ou permissionários, desde que a concessão decorra de lei específica e a permissão de autorização legislativa. Ressaltando o autor que prestação indireta por delegação só pode ocorrer em relação a serviços uti singuli. Destarte, cumpre distinguir os serviços uti universi ou serviços gerais, dos serviços uti singuli, ou serviços individuais. Os serviços uti universi são indivisíveis, e Administração presta-os a usuários indeterminados, mantendo-os por impostos. Já os serviços uti singuli, são prestados de modo a criar benefícios individuais a cada usuário, podendo ser concedidos e custeados pela cobrança de taxa, como ocorre, por exemplo,na energia residencial, na água canalizada, no transporte coletivo, na telefonia fixa etc. Há ainda os chamados serviços públicos essenciais, definidos pela Lei n. 7.783/89, tais como assistência médica e hospitalar, captação e tratamento de esgoto e lixo, compensação bancária etc. Por derradeiro, convém mencionar que a Constituição Federal de 1988, atribuiu diversos serviços públicos à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, assim, a título ilustrativo, podemos citar como de competência da União os previstos no art. 21, X a XII, compreendendo o serviço postal e o correio aéreo, as telecomunicações, radiodifusão, energia elétrica, navegação aérea, transporte rodoviário, ferroviário, aquaviário, entre outros. No que se refere aos Estados, conforme art. 25, § 2º, a exploração e gás canalizado, aos Municípios, conforme art. 30, o transporte coletivo de interesse local, e ao Distrito Federal (art. 32, §1º) concedeu as mesmas competências de serviços públicos dados aos Estados e aos Municípios.
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