Caderno de Fontes das Obrigações Teoria Geral dos Contratos e Contratos do Código Civil

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FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO 
DCV0212 – Fontes das Obrigações: Teoria Geral dos Contratos e Contratos do Código Civil 
Professor Associado José Fernando Simão 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Caderno organizado para a prova parcial do 2o semestre de 2013 
Turma 185 
 
 
Organizadora: Aline Nazareth 
Colaboradores: Beatriz Rico, Camila Oliveira, Débora Chammas, Débora Nachmanowicz, 
Débora Vizeu, Izabella Passos e Stephanie Kodlulovich. 
 
 
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Aula 05.08 
 
Bibliografia: Dos Contratos – Orlando GOMES; Contratos – José Fernando SIMÃO. 
 
Inadimplemento das obrigações 
Artigos 389 e 4201 do Código Civil 
 
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, 
mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente 
estabelecidos, e honorários de advogado. 
 
Pagamento é a realização da obrigação no tempo, forma e lugares devidos. Pagar é 
cumprir o programa obrigacional. A situação normal, comum, é que a obrigação tenha seu fim 
com o pagamento. Ou seja, adimplemento é o meio comum da extinção das obrigações. 
Agostinho ALVINO diz que o inadimplemento das obrigações é um estado patológico, é um 
estado raro, mas é mais importante para os juristas, pois são incitados a agir quando a 
obrigação é inadimplida. 
Inadimplemento é o não cumprimento da obrigação, tanto pelo devedor quanto pelo 
credor. Diante de um inadimplemento, o intérprete deve se perguntar se o não cumprimento é 
ou não imputável ao devedor. Ou seja, o devedor teve ou não culpa pelo inadimplemento. Se a 
resposta for positiva, ele responderá; do contrário, não. E quando é que o inadimplemento 
não será culpa do devedor? O inadimplemento não poderá ser imputado ao devedor quando 
resultar de caso fortuito ou força maior. 
 
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito 
ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. 
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato 
necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. 
 
Qual é a diferença entre caso fortuito e força maior? O Professor Maurício BUNAZAR diz 
que existe diferença porque, então, não haveria denominações diferentes, mas ninguém sabe 
– perdeu-se nos tempos, não há base histórica. Assim, a doutrina é absolutamente divergente. 
Fato é que a legislação os trata como expressões sinônimas, ambas têm a mesma eficácia: 
irresponsabilizar o devedor pelo inadimplemento. 
O Código de Defesa do Consumidor não arrola (não coloca em lista, no rol) o caso 
fortuito e a força maior como causas de exclusão da responsabilidade do fornecedor. O artigo 
122 não contempla o fortuito e a força maior. Porém, a doutrina estabeleceu uma distinção 
 
1
 Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função 
unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, 
mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar. 
2 Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da 
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, 
construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por 
informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. 
 § 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração 
as circunstâncias relevantes, entre as quais: 
 I - sua apresentação; 
 II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; 
 III - a época em que foi colocado em circulação. 
 § 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. 
 § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: 
 I - que não colocou o produto no mercado; 
 II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; 
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que é acolhida pela jurisprudência: fortuito interno é aquele ligado à atividade do fornecedor 
e fortuito externo é aquele estranho à atividade do fornecedor. O fornecedor responde pelo 
interno – Súmula 479 do Supremo Tribunal de Justiça: 
 
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por 
fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito 
de operações bancárias. 
 
Toda norma de conduta tem o chamado “âmbito de proteção”, que é o espaço 
abarcado pela norma. Assim, precisa-se descobrir se estamos ou não dentro desse âmbito. No 
caso de eu estar com um carro parado dentro de um estacionamento e ter minha carteira 
roubada na hora do pagamento, eu estou nesse âmbito de proteção? Não. A norma protege o 
meu carro e não a minha pessoa. Quando eu faço o contrato de transporte de pessoas – 
passagem de ônibus – em segurança. Se eu for assaltado, o que acontece? Mas, antes, que 
tipo de segurança é essa? A segurança é contra acidente. O Supremo Tribunal de Justiça dizia 
que se a linha do transporte é sabidamente perigosa, o transportador responde. Graças a Deus 
o STJ mudou de posição e disse que o transportador não responde. O mesmo pensamento 
ocorre dentro de uma sessão de cinema caso ocorra um massacre: a responsabilidade do 
cinema é proteger contra briga física, garantir o filme etc. Isso é diferente de um assalto que 
ocorre dentro de um shopping ou quando uma joalheria é roubada dentro de um também – há 
a questão da segurança porque esta é abarcada, é presumida – paga-se mais cara por ela. Nos 
casos de âmbito de proteção, para saber o seu limite, eu vou aplicar o que usualmente se 
aplica, de acordo com a razoabilidade – é abstrato, depende fundamentalmente da 
experiência jurídica, do dia-a-dia. 
 
Sendo assim, em algumas hipóteses, o devedor responderá pelo fortuito. Quais são 
essas hipóteses? 
1. Quando ele assume contratualmente a responsabilidade (contratos 
paritários), sendo nulo quando houver disparidade entre as partes, como no 
caso de consumidor e produtor. 
2. Em algumas hipóteses, a lei expressamente impõe ao devedor a 
responsabilidade pelo fortuito. Exemplo: venda com reserva de domínio, mora 
do devedor etc. 
 
Se o inadimplemento for por culpa do devedor, ele responderá: (i) por perdas e danos 
(prejuízo causado), (ii) correção monetária (atualização do valor alterado pela inflação, o índice 
oficial de correção é o IPC – Índice de Preços ao Consumidor. Observação: o artigo 2º da Lei 
10.192 de 20013, Lei do Plano Real, proíbe correção monetária em periodicidade inferior a um 
ano com o intuito de conter a inflação), (iii) juros (espécie de fruto civil do capital – capital é o 
principal e o fruto civil é o acessório) e (iv) honorários de advogado (sucumbências – situação 
de quem perdeu – ou contratuais? Há divergência na doutrina sobre a natureza desses 
honorários. Alguns entendem que são os sucumbenciais, outros que são contratuais. Este 
último posicionamento é o adotado no Enunciado 426 do CJF4 – Conselho da Justiça Federal –: 
caráter de doutrina, não vincula). 
 
 III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 
 
3 Art. 2o É admitida estipulação de correção monetária oude reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a 
variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano. 
§ 1o É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano. 
§ 2o Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, ou de nova revisão, será a 
data em que a anterior revisão tiver ocorrido. 
4 “Os honorários advocatícios previstos no art. 389 do Código Civil não se confundem com as verbas de sucumbência, que, por 
força do art. 23 da Lei n. 8.906/1994, pertencem ao advogado”. 
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Distribuição da culpa 
Artigo 3925 do Código Civil 
 
Cada classificação corresponde a um regime jurídico. Nos contratos onerosos, ambos 
os contratantes respondem por culpa. Nos contratos benéficos, aquele que prestou a 
vantagem somente responde por dolo. Ver súmula 145 do STJ: 
 
No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será 
civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer 
em dolo ou culpa grave. 
 
“A culpa grave ao dolo se equipara”. Então, se o meu agir foi absolutamente 
desastrado, equivale ao comportamento doloso. Contudo, há algumas exceções, por exemplo: 
o depósito e o mandato, a princípio, são benéficos, mas o prestador do benefício responde por 
simples culpa. Exemplo: vou viajar e deixo o meu cachorro com a minha vizinha. Ao passear 
com ele, ela o deixa escapar e ele morre atropelado – a vizinha responderá por simples culpa. 
 
O inadimplemento divide-se em duas espécies: 
1. Absoluto: caracteriza-se quando a realização da prestação não mais atender aos 
interesses do crédito – não atingir objetivamente os interesses do credor, ou seja, 
não é algo pessoal de interesse dele. 
2. Relativo ou mora: a realização da prestação ainda atenderá aos interesses do 
crédito. Ou seja, a definição gira em torno do interesse ou não da realização da 
prestação. 
Quando que eu definirei o inadimplemento como absoluto ou relativo? Quando 
houver interesse na prestação, é relativo; quando não houver mais, é absoluto. 
 
Mora 
Artigo 394 do Código Civil 
 
Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o 
credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a 
convenção estabelecer. 
 
Graças ao Clóvis BEVILACQUA, temos o melhor sistema de mora do mundo. Mora é 
atraso, etimologicamente falando. Contudo, isso não funciona no nosso Código, que possui um 
sistema tripartido: mora é o inadimplemento relativo em relação ao tempo, ao lugar e à forma 
do pagamento. Eu tenho tempo, lugar e forma certa de fazer o pagamento – caso faça em 
outro lugar, por exemplo, estou em mora. 
 
Aula 07.08 
 
Espécies de Mora 
 
5 Art. 392. Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a 
quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei. 
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1. Mora do devedor – debendi, debitoris ou mora solvendi (conhecida assim porque o 
devedor é quem solve, é o solvente – solvens). Só há mora do devedor se ele agiu com 
culpa – elemento fundamental para que se impute a mora ao devedor. Se ele não teve 
culpa, houve simples atraso, logo, não imputarei ao devedor as consequências da 
mora (juros, multa etc.). Se eu imaginar que o devedor tem que entregar o cavalo no 
dia 10 de janeiro e há um grande alagamento fazendo com que ele não consiga 
entregar, não houve culpa dele, logo, não há mora. É o chamado simples atraso ou 
retardamento. Por isso entende-se que quando os bancos entram em greve e as 
pessoas não conseguem pagar seus boletos, trata-se de um caso típico de um atraso 
que não é mora. Multa pressupõe culpa, porém, o PROCON (Programa de Proteção e 
Defesa do Consumidor) decidiu que o devedor deve procurar outros meios de 
pagamento, como a internet, o que para o professor é um absurdo. 
Há ainda outro caso colocado pelo Código Civil – artigo 399. 
 
Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, 
embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se 
estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o 
dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente 
desempenhada. 
 
Como mostrado, coloca que o devedor em mora responde pelo caso fortuito ou pela 
força maior. Portanto, há o efeito do aumento da responsabilidade do devedor: 
responde por algo que, na situação ordinária, não responderia. Contudo, há o porém 
no artigo de que se o devedor provasse que ainda que tivesse cumprido a prestação, 
haveria o prejuízo, ele não responderia pela força maior/caso fortuito – a morte do 
cavalo seria inevitável, mesmo que ele tivesse sido entregue oportunamente. Tal regra 
tem como fundamento evitar o enriquecimento sem causa. Ainda, pode-se dizer que 
esse artigo é processual: quem tem que provar é quem alega que o cavalo teria 
morrido da mesma forma – questão de prova e também de juízo de probabilidade. 
O artigo coloca também sobre a isenção de culpa. Eu não respondo por mora se eu 
provar isenção de culpa, mas o que significa isenção de culpa? O devedor que não tem 
culpa, não tem mora – só há mora se houver culpa. Se o devedor está em mora, ele 
responde pelo caso fortuito e pela força maior. Se o devedor prova que ele não teve 
culpa (isenção de culpa), ele não está em mora – é simples retardo. E se ele não estava 
em mora, ele não responde por ela e, consequentemente, pelo caso fortuito e força 
maior (responsabilidade pela mora). Essa é a explicação do Agostinho Alvino, autor do 
novo Código Civil de 2002 – ou seja, é a explicação básica do fundamento da mora. 
 
2. Mora do credor – credente, creditoris ou mora accipiendi. Caso prático: eu devo um 
cavalo a alguém. No dia avençado, eu contrato o caminhão, coloco o cavalo lá e vou 
até a fazenda da pessoa para entregar, mas ela não está. Eu pego o cavalo, pego de 
novo o caminhão e deixo o cavalo na minha fazenda. Tenho um gasto com o cavalo por 
uma semana. Na semana seguinte, eu faço tudo de novo com o caminhão. Com culpa 
ou sem culpa da pessoa por não ter pego o cavalo no dia certo, quem vai arcar com os 
gastos? O credor – regra do favor debitoris. A mora do credor se verifica 
independentemente da culpa deste. Portanto, se pessoa não receber o cavalo ou 
porque bebeu ou porque estava hospitalizado, não interessa se há culpa ou não, o 
credor entra em mora simplesmente por não receber a prestação para que se evite um 
sobrepeso, uma carga maior nos ombros do devedor, que já tem a carga obrigacional. 
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Contudo, o credor não é obrigado a aceitar prestação diversa daquela avençada no dia 
certo. A recusa nesse caso é justa – ele não entra em mora. 
Quais são os efeitos do credor entrar em mora? Isso se encontra no artigo 400 do 
Código Civil: 
 
Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade 
pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas 
em conservá-la e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao 
devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o 
da sua efetivação. 
 
O credor em mora responde pelas despesas que o devedor teve com a coisa 
(benfeitorias necessárias). O devedor teve uma diminuição da sua responsabilidade: 
no caso da mora do credor, o devedor só responde por dolo – antes ele respondia por 
dolo e por culpa, agora tem sua responsabilidade diminuída. Agora só responde pelos 
prejuízosintencionalmente causados, como é o caso de matar o cavalo. Última 
consequência: se eu tenho uma compra e venda, eu tenho um comprador que é 
credor da coisa e devedor do dinheiro. Por sua vez, o vendedor é credor do dinheiro e 
devedor da coisa. Vendo uma saca de café por oitenta reais para ser entregue no dia 
10 de janeiro. Nesse dia, o comprador não está lá para receber – mora do credor: é 
mora do credor porque ele é credor da coisa. Depois de uma semana, tento entregar 
novamente, contudo, a saca de café aumentou para cem reais. Assim, o comprador 
tem que pagar o valor mais alto, pois responde pela mora. Se, por acaso, o valor caiu 
para cinquenta, o comprador deve continuar a pagar oitenta reais. O comprador – 
credor da coisa – sempre tem que pagar o preço mais alto. Os riscos da oscilação 
ficam com o credor que está em mora. 
 
É possível mora recíproca? Esqueço-me de levar o cavalo e o credor esquece-se de 
buscá-lo. Se houver mora recíproca ou simultânea, as moras se aniquilam e não há produção 
de nenhum efeito, pois a mora do credor diminui a responsabilidade do devedor e a mora do 
devedor aumenta a sua responsabilidade. Isso se chama compensação de moras. 
 
É possível purgar ou emendar a mora? Sim. Porque, na mora, a prestação ainda é útil 
ao credor, logo, tanto o devedor quanto o credor podem purgar a mora. Purgar significa que o 
devedor cumpre a prestação ou que o credor recebe a prestação, mas com os consequitários 
da mora – cada um com as suas responsabilidades, dependendo se é mora do credor ou do 
devedor. 
 
A mora ainda pode ser ex re ou ex persona – possibilidades quanto ao início da mora. 
O que é a mora ex re? É a mora automática, que independe de qualquer atividade do credor. 
Chegou o dia, a obrigação não foi cumprida: há mora. Essa mora é a regra no sistema brasileiro 
por força do artigo 397 do Código. Exemplo: qualquer boleto bancário, aluguel etc. 
 
Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva (dar ou fazer) e líquida 
(certa quanto à existência e determinada quanto ao valor), no seu termo, 
constitui de pleno direito em mora o devedor. 
 
Contudo, existem obrigações que não têm prazos de vencimento ou porque o valor 
não foi acertado – ex persona. Exemplo do caso do semestre passado em que o pai tinha 
prometido o apartamento pelos filhos. Quando começa a mora? Depende de uma atitude do 
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credor, depende de uma interpelação. Atenção: deve-se respeitar o prazo razoável. É 
parágrafo único do artigo anterior: 
 
Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante 
interpelação judicial ou extrajudicial. 
 
Ainda, existem leis especiais que podem transformar uma mora ex re em ex persona. É 
uma opção do legislador. O Decreto nº 58 de 1957, que dispõe sobre o loteamento e a venda 
de terrenos para pagamento em prestações, é um exemplo disso. 
 
Juros 
Os juros são frutos civis produzidos pelo capital e, portanto, são acessórios. Ainda, 
juros não se confundem com correção monetária – esta é a atualização do valor da moeda em 
relação à inflação. 
Espécies de Juros 
 
Quanto a sua função, temos duas: 
1. Juros compensatórios ou remuneratórios 
Quando eu resolvo aplicar o meu dinheiro em um banco, o banco me paga juros 
porque investi dinheiro – o banco trabalha com o meu dinheiro, assim, me 
remunera, me paga juros remuneratórios ou compensatórios. Muita gente chama 
esse tipo de empréstimo de dinheiro e sua consequente remuneração de “aluguel 
de dinheiro”. Nada tem a ver com o inadimplemento. 
2. Juros moratórios 
Esse nasce da própria mora, do atraso culposo, como o próprio nome já diz. 
 
Quanto à origem: 
1. Juros convencionais 
Como o próprio nome diz, são os juros que nascem da vontade, do acordo de 
vontades. São os juros previstos em contratos, são combinados. 
Atenção: não há juros remuneratórios que nasçam da lei, eles nascem 
necessariamente de acordo entre as partes. Se não há previsão de juros, prevalece 
o nominalismo. 
2. Juros legais 
Têm previsão legal. É o caso dos juros moratórios, já que advêm de mora. Um 
exemplo disso são os juros advindos do atraso do pagamento do aluguel – decorre 
da Lei do Inquilinato. Sendo assim, os juros moratórios são juros legais. 
 
Como dito, as partes podem fixar os juros da mora. Existe limite para tal convenção? O 
Decreto nº 22.626 de 1933 (Lei da Usura) prevê a nulidade da taxa de juros que for superior ao 
dobro da taxa legal. A taxa legal de juros é de 1% ao mês com base no artigo 161, § 1º do 
Código Tributário Nacional6, contudo, o Supremo Tribunal de Justiça adota a taxa SELIC, que 
varia de acordo com os humores da economia e serve para a política macroecômica – de 
 
6 Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da 
falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou 
em lei tributária. 
§ 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. 
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maneira nenhuma deveria ter sido a taxa adotada pelo Código Civil no seu artigo 4067, pois 
pensa a economia como todo. Assim, deveria prevalecer o entendimento adotado pelo 
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que toma o ditado pelo artigo 161, §1º do CTN. 
 
Ainda, os bancos e as financeiras não se incluem nesse limite, podendo cobrar o que 
quiser. Mas não é assim hoje em dia, na prática: se o banco cobrar uma taxa abusiva, o 
Judiciário pode intervir e controlar. Mesmo assim, os bancos e financeiras não estão sujeitos à 
Lei da Usura por serem usurários por natureza. 
 
Se a mora se iniciou na vigência do Código Civil de 1916, a taxa legal de juros era 
daquela época, de 0,5% – expresso no artigo 1062. Se a mora começou no Código antigo, não 
posso aplicar a taxa do Código Civil atual (a SELIC) porque estaria retroagindo a lei para o 
momento anterior a sua existência. Quando entrou em vigor o Código novo, começa a SELIC. 
Assim, se a mora se perpetuou no tempo, mas começou antes do Código novo, o juros é de 
0,5% até 2002 e só se vale da SELIC pós-2002. 
Início dos Juros de Mora 
 
Quando é que se iniciam os juros de mora? O Código de Processo Civil tem uma regra 
que o Código Civil reproduziu, mas os juízes aplicam-na erroneamente. 
 
Art. 405. Contam-se os juros de mora desde a citação inicial. 
 
Portanto, os juros começam com a citação. Agora, o problema é que o artigo 405 traz 
uma regra que precisa ser lido com o artigo 397 – aplicado nos casos de mora ex re. 
 
Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, 
constitui de pleno direito em mora o devedor. 
Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante 
interpelação judicial ou extrajudicial. 
 
 Se a data tiver data de vencimento, a mora é automática (ex re). Logo, se a obrigação 
tiver prazo de vencimento, como a mora é automática, os juros não podem começar da 
citação, devendo começar da data do inadimplemento. Mas no caso de a obrigação advir de 
ato ilícito, os juros começam a partir da data do ato ilícito – artigo 398, que reflete o previsto 
na Súmula 54 do STJ e no Enunciado 163 do CJF. 
 
Art. 398. Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em 
mora, desde que o praticou. 
 
Cláusula Penal 
Artigos 411 a 417 do Código Civil 
 
 
7 Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de 
determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostosdevidos à Fazenda 
Nacional. 
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Chamada de multa contratual. Entretanto, “multa” é um termo com mais de um 
significado para o Direito. A mula contratual é o acordo de vontades que, na qualidade de 
obrigação acessória, prevê uma prestação para hipótese de descumprimento do contrato. 
Qual é a função da cláusula penal? Devo cem reais para a Sabesp e cem para SIMÃO, 
mas só tenho cem reais. Para a Sabesp tem multa, para o Simão, não. Assim, a primeira função 
cláusula penal estimula o cumprimento da prestação. 
Toda vez que o devedor descumpre a prestação por culpa, responde por perdas e 
danos. É fácil para o credor provar que teve prejuízo com o inadimplemento da obrigação por 
culpa do devedor? Depende do caso – o locador não consegue provar facilmente que teve 
prejuízo com um dia de atraso do pagamento do aluguel. É por isso que a segunda função da 
cláusula penal é a pré-fixação das perdas e danos. Ou seja, combino o valor do prejuízo e 
combino por presunção absoluta, não cabendo prova em contrário. 
 
Aula 09.09 
 
Conceito de Contrato 
Qual é o conceito de contrato? Contrato normalmente acaba por se confundir, na 
cabeça do leigo, com o instrumento do contrato. Aliás, é muito comum ouvir do cliente: eu 
moro em um imóvel há três anos, pago aluguel, mas não tenho contrato – porque o leigo 
confunde o instrumento do contrato (papel), que é como o contrato se materializa, com o 
contrato enquanto instituto. 
O contrato é um negócio jurídico abstrato, que se aperfeiçoa a partir de um encontro 
de vontades. Duas vontades, pelo menos, em sentidos opostos, e desse amálgama destas duas 
vontades é que nasce o contrato. Portanto, o contrato é um instituto abstrato que está no 
mundo das ideias; é um instituto que não precisa necessariamente tomar a forma física: 
quando toma a forma física, digo que tenho o instrumento do contrato. O contrato é a 
abstração – o papel é a instrumentalização. 
Se o contrato nasce no mundo das ideias, desta abstração, não seria melhor dizer que 
ele precisa de um instrumento escrito? Por que deixá-lo no mundo das ideias? O metrô 
transporta três milhões de passageiros por dia. Imagine se três milhões de passageiros 
precisassem celebrar um contrato escrito para serem transportados todas as vezes? A 
formalidade levaria o transporte urbano ao caos porque o sistema, quando abre mão da forma 
escrita, democratiza o concreto. Democratizar no sentido de que o contrato passa a ser de 
acesso franco, acesso amplo. Por isso que a maioria dos contratos não precisa da forma escrita 
para valer: a maioria tem forma livre. E por isso que os contratos verbais são admitidos pelo 
sistema jurídico brasileiro. 
Agora, alguns costumam fazer certa confusão. É possível contrato de locação de imóvel 
urbano sem o instrumento, sem a forma escrita? A Lei do Inquilinato é especifica: a locação 
pode ser verbal. Logo, a locação pode nascer do simples acordo de vontades – não necessita 
do instrumento escrito para valer. 
 
O comodato é verbal por excelência. Exemplo do empréstimo de caneta – o famoso 
“emprestar”. É um contrato de forma livre por excelência. Em certos tipos contratuais, 
contudo, a lei elege o valor da segurança jurídica no lugar da democratização. Isso quer dizer 
que certos contratos devem seguir a forma escrita. Um deles é a fiança porque, no tocante a 
ela, o Código Civil diz que a fiança dar-se-á por escrito – ou eu sigo isso, ou ela será nula. A lei 
sacrifica o acesso ao contrato, a sua democratização, para ter e garantir segurança jurídica. 
 
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Para o bom funcionamento do sistema, a regra é da não necessidade da forma escrita. 
A forma verbal é plenamente admitida como válida no Direito brasileiro. Portanto, celebramos 
contratos verbais diversas vezes ao dia. 
A partir dessa ideia, é preciso tirar o conceito de contrato, já que este não se confunde 
com o instrumento do contrato (papel) – como dito. A definição é quase que empírica, ela 
pouco precisa do Direito: acordo de vontades. E é claro que esse acordo de vontades vai ter 
por objeto criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações. 
Definição mais técnica: 
 
Contrato, na categoria dos atos humanos lícitos, é negócio jurídico que cria, 
modifica ou extingue relações jurídicas (direitos e deveres). 
 
Quando definimos negócio jurídico, lembramos que a vontade está no momento da 
formação. E os efeitos também decorrem dessa vontade. Ou seja, vontade está na formação e 
na produção de efeitos. A doutrina, assim, define negócio jurídico como a 
autorregulamentação da vontade das partes. 
Se eu pegar o vício oculto ou o redibitório, o Código Civil diz que o alienante responde 
pelo vício oculto nos chamados contratos comutativos. Se eu vendo um carro com defeito, 
mesmo que oculto, por ele eu sou responsável. Contudo, o contrato é negócio jurídico e há a 
autorregulamentação da vontade das partes, fazendo com que o contrato possa dizer que o 
vendedor não responde por vício oculto – a vontade prevalece sobre o texto de lei, se esta não 
for de ordem pública. Exemplo: seu comprar um carro de uma concessionária e a 
concessionária colocar que não responde pelos vícios do carro no contrato, esta é uma 
cláusula nula porque não é válida uma cláusula de irresponsabilidade. Isso ocorre 
diferentemente para aquele que quer vender o carro, mas não é fornecedor próprio disto – 
pode combinar com o comprador que não é responsável pelos vícios ocultos. Portanto, a 
norma relativa à responsabilidade do alienante por vício oculto é norma supletiva, só se aplica 
se as partes não declaram vontade. 
 
O conceito de contrato tratado até agora não trouxe a questão que o Direito italiano 
resolveu, mas que, para a doutrina brasileira, não é pacífica: objeto que tem por prestação 
natureza econômica ou patrimonial da prestação. O Código Civil italiano expressamente diz 
que o contrato tem por objeto uma prestação de natureza econômica. VILLAÇA dizia que 
contrato não precisa ter conteúdo econômico ou patrimonial, dando exemplo: marido e 
mulher terminam casamento, resolvendo por acordo disciplinar duas coisas – quem tem a 
guarda e quem tem direito de visita ao filho. Contrato de Direito de família sem qualquer 
conteúdo patrimonial. O conceito aqui é alargado, passa a assumir o valor de qualquer acordo 
de vontade. 
Muitos anos depois, um professor da federal do Paraná, Paulo NALIN, escreve um livro 
sobre a constitucionalização do Direito Privado em matéria contratual. Nessa obra, defende a 
existência de contratos existenciais, que se oporiam aos contratos patrimoniais: contratos sem 
qualquer aferição pecuniária da prestação. Um dos exemplos dados, que o professor Simão 
discorda, é daqueles atores que fazem campanha solidária sem receber cachê – a opinião do 
professor é a de que é um contrato patrimonial do qual o ator abriu mão. Então, a ideia de 
contrato sem natureza econômica ou patrimonial é chamar qualquer acordo de vontades de 
contrato. 
O problema desse debate surge no chamado “contrato de namoro”. Pode ser 
entendida como união estável – união estável, se de fato é, é união pública, contínua ou 
duradoura, com intuito de constituir família e não tem papel para comprovar: se você chama 
isso de namoro, é fraude à lei – continua sendo união estável. 
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Aline Nazareth – Turma 185 
 
Se eu não estiver em união estável e sim em namoro: algum dia poderei pretender 
constituir família. Se a gente procura advogado e diz para fazer contrato de namoro. Qual é o 
objeto de contrato? Não há tecnicamente prestação, não consigo enxergá-la. O que se pode 
existir é declaração conjunta de namoro – duas pessoas dizendo a mesma coisa. O Tribunal de 
Justiça entendeu que era válido o contrato de namoro para afastar a união estável. Simãofinaliza esse tópico ao defender que casamento não é contrato, baseando-se no artigo 1.5118. 
 
Alguns autores defendem a tese de que o contrato morreu. Imagine um contrato entre 
Tício e Mévio em 220 de compra de grãos. Agora um contrato de compra e venda aqui na 
Saraiva. Comparando a compra e venda de Tício e Mévio com a do Simão com a Saraiva, nota-
se que o contrato mudou muito nos últimos séculos. A partir dessa reflexão, um autor lançou 
uma expressão: “morte do contrato”, justamente por ele não ser mais o mesmo, já que hoje 
em dia o contrato acaba sendo só de adesão (vontade sofre muitas limitações) ou resultante 
também das regras de ordem pública que o limitam – há um simulacro de contrato. 
A Revolução Francesa culminou no Código Napoleônico, acarretando na vitória de 
algumas ideias da burguesia. Assim, no século XIX, o contrato era um ato entre iguais e livres, e 
se somos iguais e livres, não podemos sofrer a intervenção de terceiros (o Estado juiz não 
podia interferir). Entretanto, a igualdade e a liberdade eram formais (e não materiais) e a 
fraternidade só veio no contrato no século XXI com a função social do contrato. Aí, então, 
houve a intervenção do Estado sobre o contrato, de duas maneiras distintas ao longo do 
tempo: 
1. O Estado legislador, por meio de lei, cria os chamados “microssistemas” ou 
legislações especiais. Essas legislações especiais, ou microssistemas, reconhecem a 
diferença de poder nos contratos – um é mais fraco do que o outro. Isso se cunhou 
como vulnerabilidade dos contratantes. E a partir do momento que o Estado 
legislador reconhece que uma das partes é mais fraca, esta parte merece proteção. 
Com isso, houve a Consolidação das Leis do Trabalho como consequência – CLT –, 
por exemplo. Teve outros decretos e leis, como a proteção ao comprador de lote 
rural etc. Assim, o Estado cria microssistemas protetivos e até hoje isso é efetivo. A 
Lei de Locação de 1991 continua produzindo efeitos; tem o Código do Consumidor 
e manteve a CLT. O Estado protege a parte mais fraca criando leis especiais. 
2. Mas o momento que vivemos é muito mais interessante, momento este que a 
Alemanha vive desde o BGB e que a França nunca teve: quando o Código Civil opta 
por romper com o sistema fechado pelo qual o juiz era boca da lei e adota o 
sistema aberto, ético – abandona essa velha noção de Montesquieu e abre as 
chamadas cláusulas gerais. A partir dessas cláusulas, abre-se uma janela para o juiz 
fazer uma intervenção sobre o contrato: não é mais um microssistema protetivo 
de alguém que é vulnerável, é um sistema inteiro aberto para a proteção de certas 
pessoas que também precisam. O Direito chegou a uma sofisticação nos contratos 
que não precisa mais criar microssitemas protetivos para o vulnerável – o sistema 
inteiro fica aberto à proteção do necessitado – exemplo da boa-fé e da função 
social do contrato. Caminhamos de uma total autonomia, de uma total não-
intervenção do Estado sobre o contrato, e hoje temos uma total intervenção do 
Estado no contrato, quer seja pelo microssistema quer seja pelo sistema aberto. 
 
Aula 11.09 
 
Classificação dos Contratos 
 
8 Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. 
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O sistema de classificação é interessante porque classificar significa agrupar os 
semelhantes e afastar os diferentes de acordo com quem classifica e seus critérios. Assim, as 
classificações variam de acordo com os critérios adotados por cada classificador. É difícil dizer 
se uma classificação está certa ou errada; é melhor dizer se é útil ou inútil. A classificação boa 
é a que tem efeito e utilidade práticos – tem um propósito. A cada critério de classificação, o 
professor vai indicar para o que serve e quais são os seus efeitos práticos. 
 
Primeiro critério: quanto à existência de contraprestação 
 
a. Contrato Unilateral 
Tem apenas prestação, não possuindo contraprestação. É o exemplo do contrato 
de doação. Os contratos de mútuo e de comodato, ou seja, as modalidades de 
empréstimo, também são unilaterais porque só tem prestação para o devedor 
(mutuário e comodatário). Alguns chamam o mútuo e o comodato, como o próprio 
CARVALHO DE MENDONÇA, de bilaterais imperfeitos porque haveria algumas 
prestações menos importantes em segundo plano. Exemplo: no comodato, se o 
comodatário causar dano, tem o dever de repará-lo. Todavia, o professor, ao ouvir 
“bilateral imperfeito”, acha que falta definição – é o caso de “meio grávida”. E 
porque, tecnicamente, este dano a ser reparado não é uma prestação, é um dever 
geral de quem causa um dano dentro do Direito Civil. Exemplo de empréstimo de 
carro que dá defeito elétrico. O dever de pagar esse reparo vem da regra de evitar 
o enriquecimento sem causa – não é prestação, aí não há contraprestação. Assim, 
o professor não aceita a ideia de bilateralidade imperfeita. Não dá para ter meio 
termo, pois, se surgirem deveres, são regras gerais de Direito Civil, não tendo 
relação com a natureza do contrato. 
b. Contrato bilateral 
Há prestação e contraprestação, sendo esta categoria a de maior quantidade entre 
as duas. 
 
Quando trato unilateralidade ou bilateralidade, estou no plano da eficácia – contrato 
já nasceu e é valido, só resta saber o que produz: prestação e contraprestação ou somente 
prestação. 
Como colocado, a grande maioria dos contratos é bilateral. Qual é a importância dessa 
primeira distinção entre contratos unilaterais e bilaterais? Porque, na Teoria Geral dos 
Contratos, tem-se uma figura chamada exceção do contrato não cumprido (exceptio), que diz 
que, se eu não fiz a minha parte, não posso exigir que a outra parte faça a dela. A exceção do 
contrato não cumprido nasce dessa ideia de que, se não houve prestação, não se pode exigir a 
contraprestação. O aluno não sabe dizer, às vezes, o que é prestação ou contraprestação. Na 
lógica, e pela lei, o dinheiro é a contraprestação e o outro lado é a prestação. Hoje, 
curiosamente, pode-se dar um exemplo diferente porque pode ocorrer o inverso, a depender 
do contrato. A compra e venda é um dos contratos mais curiosos nessa situação de exceção de 
contrato não cumprido, tendo regra específica: a prestação é dar dinheiro e a contraprestação 
é dar a coisa. Só que se o próprio artigo diz que se a venda for a prazo, primeiro dá-se a coisa 
(prestação) e depois o dinheiro (contraprestação). 
Dentro dos contratos bilaterais, há uma subdivisão feita pela doutrina. 
i. Contratos comutativos 
O contrato é comutativo quando há certeza da existência da 
contraprestação e de sua extensão. 
ii. Contratos aleatórios 
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Aline Nazareth – Turma 185 
 
O aleatório é um contrato de risco/sorte que simplesmente, pois (i) a 
contraprestação pode não existir ou (ii) esta pode existir em tamanho/ 
montante que não se sabe qual é. Como exemplo, tem-se que a compra e 
venda pode ser aleatória: compra e venda de safra futura. Nesse tipo de 
contrato, pode-se pagar determinado valor em dinheiro, correndo dois 
riscos, a depender do contrato: (i) o risco quanto à existência da prestação 
– paga-se o mesmo valor, independente de quanto da safra vier, por 
exemplo (pode vir nenhuma laranja porque houve uma praga como 
também pode vir dez toneladas) – e (ii) o risco quanto à extensão da 
contraprestação – paga-se tantos reais pela safra, mas esta tem que vir 
com, no mínimo, uma determinada quantidade e no máximo outra (entre 
uma e três toneladas, por exemplo). 
Para o professor, o contrato de seguro é um contrato comercialista – e não 
civilista, como a compra e venda. Alguns civilistas tradicionais também 
colocam que é um contrato aleatório, pois a contraprestação só ocorre 
quando há sinistro – paga-seo valor do seguro, independente de ser usado 
ou não: vende-se o risco. Caso se faça seguro de um carro anualmente 
contra roubo, tem-se uma prestação, um boleto. Qual é a contraprestação 
do segurador? Se não foi roubado, no final do ano, o seguro dá “graças a 
Deus”, pois nada despendeu. Caso se pague o prêmio (valor do seguro), 
tem-se certeza do valor da prestação, mas se não houver roubo, não se 
terá contraprestação porque esta não foi necessária. Entretanto, os 
comercialistas, e de muito tempo, dizem que o contrato de seguro é 
comutativo. Para o contrato ser comutativo, cabe a pergunta: qual é a 
prestação da seguradora? Os empresarialistas diziam que a obrigação do 
segurador, a prestação do segurador, não é propriamente a de pagar o 
valor em caso de sinistro, a de garantia – esta á uma prestação menor. A 
prestação é administrar os recursos dos administrados – é uma obrigação 
de fazer: a seguradora calcula o risco e, a partir disso, pega o prêmio que 
os segurados pagaram e o administra para poder pagar as indenizações. 
Portanto, a obrigação primária é cuidar do dinheiro dos segurados para 
poder pagar as indenizações necessárias. 
 
Qual é a importância da distinção entre contrato comutativo e aleatório? A disciplina 
dos vícios redibitórios (artigo 441 do Código Civil9) só se aplica aos comutativos – não há nos 
contratos aleatórios. 
Abrindo um parêntese, têm-se como exemplos de contratos aleatórios por excelência 
o jogo (esforço físico ou intelectual) e a aposta (é um palpite). 
 
Segundo critério: quanto às vantagens para as partes 
 
a. Contrato gratuito ou benéfico 
Só há vantagem patrimonial para uma das partes. 
b. Contrato oneroso 
Existem vantagens e desvantagens recíprocas. Se o contrato for unilateral, só tem 
prestação para uma das partes, logo, ele é benéfico, como é o caso de se ter um 
contrato de comodato: empréstimo gratuito – é unilateral e benéfico. Se fosse 
 
9 Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem 
imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor. 
Parágrafo único. É aplicável a disposição deste artigo às doações onerosas. 
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oneroso, seria uma locação. Mas eu posso ter um contrato unilateral, que em regra é 
gratuito, mas pode ser oneroso, como é o caso do mútuo. 
O contrato de mútuo é o empréstimo de bem fungível, sendo em regra gratuito – 
empréstimo de açúcar para o vizinho que devolve no dia seguinte uma mesma 
quantidade de mesma qualidade. Se eu peço três reais emprestados, é um mútuo de 
favor – vou devolver os mesmos três reais. Mas o artigo 59110 diz que se o mútuo tiver 
natureza econômica, finalidade econômica, ele se transforma em contrato oneroso, 
em que os juros são devidos de maneira presumida pelo mutuário ao mutuante. Esse 
caso recebe o nome de mútuo feneratício. Para esclarecer, finalidade econômica é 
tudo aquilo que não for um favor – sempre é o caso dos bancos, pois, mesmo que eles 
não mencionem juros no contrato, deve-se pagar. Ressalte-se que o mútuo continua 
unilateral, tornando-se oneroso excepcionalmente. 
O contrato no Direito Romano nasceu a partir de tipos que, apesar de ser primitivo, 
não quebrava a segurança jurídica. O Direito Penal continua sendo um sistema de 
tipos, pois só é crime o que está tipificado. Assim, naquela época, por exemplo, a 
compra e venda era um contrato porque, se descumprida uma das prestações, tinha-
se uma actio própria do contrato. Dessa forma, a permuta não era um contrato, 
somente um mero pacto, já que não existia uma ação que exigisse a prestação. Em 
suma, só era contrato o que estava no ius civile. 
Qual é a importância de o contrato ser oneroso ou gratuito? Os contratos gratuitos 
não comportam interpretação extensiva ou analogia – não se aumenta o dever do 
contratante em contrato gratuito: o ônus é diferenciado. 
 
Art. 392. Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a 
quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos 
contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as 
exceções previstas em lei. 
 
O artigo 392 do Código Civil coloca que, se o contrato é oneroso, ambos os 
contratantes têm vantagens e desvantagens, logo, ambos respondem por dolo e por 
culpa. Agora, se o contrato é gratuito, um dos contratantes tem a vantagem e o outro 
tem a desvantagem – eles não são iguais e, assim, sua responsabilidade não é a 
mesma – tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual. Nos 
contratos benéficos, o contratante que tem a vantagem do contrato responde por 
dolo e por culpa, ao passo que o contratante que não tem a vantagem do contrato só 
responde por dolo. A Súmula 145 do Superior Tribunal de Justiça11 coloca que, no 
contrato de transporte gratuito (carona), o transportador (que não ganha nada por 
isso) só responde por dolo ou por culpa grave. 
 
Terceiro critério: quanto ao momento do aperfeiçoamento 
 
a. Contratos consensuais 
O contrato nasce de um acordo de vontades e da fusão, amálgama, destas. 
Portanto, se eu digo para alguém comprar um copo de água por um real, mesmo 
não tendo pagado e ainda entregue, já há um acordo de vontades – assim, o 
contrato se perfaz no plano da existência. A prestação e contraprestação estão no 
plano da eficácia – ato de execução. Dessa forma, não se pode confundir o 
momento do nascimento com o momento do cumprimento do contrato. É 
 
10 Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão 
exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual. 
11 Ver página 3 – lá consta a referida Súmula. 
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exatamente dessa distinção que faz com que esses contratos sejam consensuais: 
nascem do acordo. 
b. Contratos reais 
Alguns contratos, que são excepcionais no sistema, só nascem se houver a entrega 
– plano da existência. Esses contratos são os chamados reais: só nascem e se 
aperfeiçoam com a entrega da prestação. São quatro: (i) mútuo, (ii) comodato, (iii) 
depósito e (iv) contrato estimatório (entre o consignante e o consignatário). Por 
que são só esses? Por que a compra e venda e a locação não são reais, por 
exemplo? Na verdade, na sua origem histórica, todos os contratos eram reais. A 
pergunta deveria ser: por que os outros contratos deixaram de ser reais? Em uma 
sociedade primitiva, sem complexidade, a ideia do contrato estava no mundo 
abstrato: o homem não abstraía a categoria contratual e provar uma ideia era 
difícil – a entrega era visível, estava no mundo fático, mesmo que a entrega fosse 
simbólica. Os romanos perceberam isso e evoluíram alguns contratos para a 
categoria do contrato consensual, apesar de alguns terem mantido a categoria de 
origem, pois se entendeu que continua útil essa classificação. 
Se eu pedir a casa de praia de um amigo emprestada e este concordar, não nasceu 
o comodato porque este só nasce com a entrega da coisa, no caso, a entrega 
simbólica da chave. Se eu fizer um contrato escrito disso, é uma promessa de 
contrato de comodato. 
Qual é a importância dessa dicotomia? Se eu combino, nasce o contrato e depois o 
descumpro, este descumprimento gera responsabilidade civil contratual porque já 
nasceu. Portanto, qual é o efeito de se descumprir a promessa de um contrato 
real? É mais complicado no comodato porque ninguém é obrigado a fazer um ato 
de generosidade – é uma liberalidade –, assim nada sofre – não se pode forçar a 
promessa a virar contrato, pois não se pode compelir a generosidade. Mas se a 
desistência for desmotivada, deve-se responder por perdas e danos.Em suma, 
contratos reais gratuitos não se pode obrigar o cumprimento, mas pode ter perdas 
e danos se for infundada a quebra do contrato. Quando há onerosidade, pode-se 
compelir a cumprir o contrato. 
 
Aula 16.09 
 
Quarto critério: Regulamentação legal 
 
a. Contratos Típicos 
Typhos = forma/molde (grego). É aquele que tem regulamentação legal, que a 
lei o disciplina. Não basta que a lei o mencione – a menção da lei não confere 
tipicidade. É preciso que a lei regulamente o contrato, trazendo as regras 
contratuais que delimitem o tipo. Não podemos confundir o contrato típico e 
atípico com os nominado e inominado. Por que há essa confusão? Porque o 
nome que se dá ao contrato decorre dos usos – então as pessoas batizam os 
contratos com certo nome, porém, nem sempre os contratos que recebem 
nome têm previsão legal. Exemplo: franquia – é utilizada em larga escala aqui 
no Brasil, mas só recebeu lei cuidando dela na década de 90, apesar de sempre 
ter tido nome. Em suma, não se confunde nome com tipicidade contratual. 
b. Contratos atípicos 
Se não há lei que regulamente as suas características, efeitos e deveres das 
partes, o contrato é atípico. Exemplo: não há lei que regulamente o built to 
suit (feito para servir) – caso do dono do terreno que constrói o prédio com 
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Aline Nazareth – Turma 185 
 
orientação do futuro locatário – empreitada com locação posterior. O built to 
suit é mencionado na Lei do Inquilinato, mas esta não o regulamenta. 
O Código Civil de 2002 trouxe vários contratos que, na vigência do antigo 
Código, eram atípicos. Existe um contrato que já é praticado desde o Direito 
Romano – chamado popularmente de venda em consignação. Foi trazido com 
nome próprio no Código atual: estimatório – passou a ser típico. 
Não basta que a lei mencione o contrato para que ele seja considerado típico. 
O contrato de leasing (arrendamento mercantil) tem uma lei que disciplina as 
questões tributárias e não as contratuais – grande parte da maioria o define 
como atípico porque se considera que esta lei não configura totalmente o 
contrato. 
Às vezes, a lei faz a opção de dizer que não cuida de determinado contrato. O 
exemplo é a locação em flat – o próprio legislador, na Lei de Inquilinato, optou 
por não regulamentá-lo. No flat há também uma prestação de serviços – isto 
desnatura a locação típica. 
Há algum outro exemplo? Professor conhece mais dois: (i) contrato de 
depósito em cofre bancário – contrato que o banco cede um espaço (locação), 
mas coloco minhas coisas (depósito), só que o banco garante segurança 
(prestação de serviços) e (ii) contrato de time sharing (dividir o tempo) – 
alguns chamam isso de propriedade coletiva: um grupo de pessoas decide 
comprar um bem de alto valor econômico – compram cotas de um 
helicóptero, por exemplo. Quem deu mais dinheiro, é “mais dono” – tem mais 
tempo para usar, mas tem mais gastos também. Ao contrário do condomínio, 
tenho divisão de tempo de uso. Nos EUA e na Europa têm muito time sharing, 
especialmente se tratando de imóveis. 
 
Qual é o fundamento da existência de contratos atípicos? Autonomia privada. 
 
Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas 
gerais fixadas neste Código. 
 
 Assim, é possível a existência de contratos atípicos. O que não pode confundir 
é o contrato atípico com o contrato coligado porque o contrato atípico é um 
único contrato que forma um todo uno e indivisível, a ponto de VILLAÇA afirmar 
que neste tipo de contrato, por formar um todo uno e indivisível, se houver 
nulidade de uma das cláusulas, compromete-se o contrato todo. Ou seja, no 
contrato atípico não se aplica o princípio “a parte útil não se vicia pela inútil” 
(conservação dos negócios jurídicos) porque a nulidade das cláusulas 
contamina o contrato como um todo. Nos contratos coligados se tem, pelo 
menos, dois contratos. Esses contratos têm uma unidade econômica – a 
própria coligação exige a unidade econômica – é uma operação econômica 
representada por dois contratos ou mais. Dessa forma, na coligação, um 
contrato não se fundiu com o outro, desaparecendo: mantém sua autonomia 
enquanto contrato, mas, em relação a operações econômicas, estão 
interligados. Exemplo: locação como contrato de fiança – dois contratos, 
sendo a locação o principal e a fiança o acessório, estão coligados numa 
mesma operação econômica. Melhor exemplo: contrato de seguro-saúde e os 
que se coligam a ele. Firma-se um contrato de seguro e a seguradora firma um 
com os médicos conveniados para que prestem serviços ao seu contratante. 
Na coligação contratual, os contratos se unem, não se fundem, mas não 
aniquilam suas individualidades. A terminologia varia de país para país – alguns 
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falam em contratos conexos ou em rede contratual. Ao contrário do atípico, é 
necessário estudar o que ocorre nos planos de existência, validade e eficácia e 
se há contaminação de validades e de eficácia de um contrato incidindo no 
outro. 
Não é toda vez que eu tiver dois contratos juntos que eu tenho uma coligação 
– posso vender uma casa para um amigo e dar procuração para o mesmo para 
que ele cuide de outra casa – não há unidade econômica nesta operação, que 
é o que caracteriza a coligação contratual. Assim, a coligação independe da 
tipicidade dos contratos. 
O problema dos contratos atípicos, e aí está a sua importância enquanto 
atípicos, é que, se eu tenho uma dúvida em uma regra que se aplica a um 
contrato típico, eu consulto a lei, porém, se é atípico, não tenho lei que o 
discipline. Na falta de lei, o que eu aplico ao contrato atípico? Qual é a regra? 
Nesses contratos, o que se escreve é muito importante – texto contratual tem 
mais relevância do que teria nos contratos típicos, sendo a interpretação dos 
atípicos vinda a partir do que está avençado. A doutrina cita três teorias para 
descobrir qual é a lei aplicável na hipótese de contratos atípicos: 
i. Teoria da Absorção: se eu tenho um tipo principal que absorve o 
menor, aplico a lei que cuida do tipo que gerou a absorção. Ou seja, na 
dúvida, eu aplico a lei relativa àquele tipo preponderante. Para as 
demais cláusulas, aplica-se a Teoria Geral dos Contratos. É quase o que 
ocorre no leasing – é mais ou menos uma locação que eu tenho uma 
opção de compra. Logo, o tipo que absorve o outro é a locação e o 
absorvido é a compra e venda; 
ii. Teoria da Combinação: para cada tipo, aplicam-se leis próprias no seu 
momento, pois ambos os contratos são igualmente importantes. Esse 
é o caso do contrato de built to suit, em que a empreitada e a locação 
têm a mesma relevância. Assim, aplicam-se primeiro as regras da 
empreitada e, assim que esta findar, aplicam-se as regras da locação – 
com ressalvas que a própria Lei do Inquilinato concebeu; 
iii. Teoria da Criação: aplica-se aos contratos puramente atípicos (não 
possuem nem nome nem tipo contratual). Dessa forma, não há 
nenhum tipo, nem por absorção nem por combinação. Por isso, 
aplicam-se as regras da Teoria Geral dos Contratos. 
Contudo, é muito difícil imaginar um contrato atípico puro, pois, 
normalmente, os atípicos são fusões e criações de tipos contratuais. 
Ou, ainda, no mundo globalizado, os contratos que vêm do exterior já 
vêm com nome, ao menos, além dos usos e costumes. 
 
Essa classificação merece duas notas: 
 VILLAÇA tem uma obra sobre contratos típicos e atípicos e trata da locação de lojas 
em Shoppings Centers. Quando se aluga esse tipo de loja, na verdade se tem um 
contrato atípico, pois, na locação típica, a regra é que “dou a posse para que me 
pagues o aluguel”. Contudo, na locação de lojas em Shopping, as prestações do 
locatário vão muito além desse tipo descrito: o locatário tem muitas obrigações – 
como, em épocas festivas, remodelar a vitrine de acordo com a época (obrigaçãode fazer) ou não poder montar a vitrine fora dos padrões daquele Shopping 
(obrigação de não fazer). Por outro lado, o empreendedor também tem obrigações 
que não são próprias de locação (obrigações de não fazer). Em Shopping, então, é 
contrato atípico misto. 
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 Pedro Paes de VASCONCELOS fala sobre contratos socialmente típicos, que são 
contratos que padecem de tipicidade legal, mas são praticados com tanta 
frequência pela sociedade que a tipicidade advém dos usos e dos costumes. SIMÃO 
não gosta muito dessa classificação porque vai ser difícil achar um contrato que é 
realmente atípico. 
 
Quinto critério: quanto às negociações preliminares 
 
a. Contrato Paritário 
É aquele que nasce a partir de uma negociação das partes. Portanto, o acordo surge 
depois de negociação quanto ao seu conteúdo. 
b. Contrato de Adesão 
Nasce a partir da estipulação de uma das partes que, portanto, traz as condições 
contratuais pré-estabelecidas (estipulante), enquanto o aderente apenas aceita estas 
condições. Portanto, o estipulante impõe e o aderente aceita. 
 
Utiliza-se com frequência a expressão “contrato de adesão”, porém, SIMÃO coloca que 
a preposição “de” é equivocada porque indica o tipo contratual (como nos casos de “contrato 
de compra e venda”, “contrato de locação”). Assim, o mais correto seria dizer “contrato de 
compra e venda por adesão”, “contrato de mútuo por adesão” etc. porque é a forma como foi 
feito o contrato. O próprio Orlando GOMES distingue o “contrato de adesão” do “contrato por 
adesão”: o primeiro ocorre quando não tenho opção de escolher os contratantes (contrato 
firmado com os monopólios, como é o caso da fornecedora de luz para São Paulo – só há a 
Eletropaulo – ou da fornecedora de água – Sabesp), enquanto o segundo é aquele em que o 
aderente não tem opção de discutir os termos do contrato, mesmo podendo escolher entre 
vários contratantes, já que não existe monopólio (exemplo do empréstimo bancário ou do 
contrato com operadores de celular). 
 
Questiona-se: todo contrato de consumo é de adesão? O contrato de consumo pode 
ser paritário? Exemplo de ambiente paritário por excelência: feira livre – discute-se a 
negociação. O contrato de profissionais liberais (prestação de serviços) é paritário por 
excelência também. Assim, ressalta-se que o que diferencia o contrato paritário do de adesão 
são as partes contratantes. 
 
Qual é a importância de classificar um contrato como de adesão? É um contrato que já 
nasce desequilibrado, pois uma das partes adere à vontade da outra. Logo, o Código Civil e o 
Código do Consumidor têm dispositivos paralelos para a proteção do aderente ou do 
consumidor. 
A primeira regra de proteção provém do artigo 423 do Código Civil e do artigo 47 do 
Código do Consumidor: in dubio pro fragile. 
 
Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou 
contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. 
 
Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais 
favorável ao consumidor. 
 
 A segunda regra está contida no artigo 424 do Código Civil e no artigo 51 do Código do 
Consumidor. 
 
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Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a 
renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. 
 
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais 
relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: 
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do 
fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou 
impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo 
entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização 
poderá ser limitada, em situações justificáveis; 
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, 
nos casos previstos neste código; 
III - transfiram responsabilidades a terceiros; 
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que 
coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam 
incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; 
V - (Vetado); 
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do 
consumidor; 
VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem; 
VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio 
jurídico pelo consumidor; 
IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, 
embora obrigando o consumidor; 
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço 
de maneira unilateral; 
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem 
que igual direito seja conferido ao consumidor; 
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua 
obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; 
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo 
ou a qualidade do contrato, após sua celebração; 
XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais; 
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; 
XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias 
necessárias. 
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: 
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que 
pertence; 
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza 
do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio 
contratual; 
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, 
considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das 
partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. 
§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, 
exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer 
ônus excessivo a qualquer das partes. 
§ 3° (Vetado). 
§ 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer 
ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a 
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nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de 
qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das 
partes. 
 
Assim, se fosse possível que o aderente renunciasse aos direitos decorrentes do 
contrato de adesão, o próprio contrato de adesão já deixaria isso expresso através do 
estipulante. Exemplo: as placas dentro de estacionamentos que dizem que não se 
responsabilizam por objetos deixados no veículo tem esta cláusula nula – é um contrato de 
depósito. Por outro lado, para evitar abusos do consumidor, o estacionamento coloca que o 
dono deve informar os objetos de valor que se encontram no interior do veículo. Outro caso é 
o da fiança locatícia, pois, em regra, tal contrato nasce de um contrato pronto que se vende 
em papelarias, ou seja, já vem com cláusulas pré-estabelecidas. Normalmente, nesses casos, o 
fiador renuncia a direitos, como o de exoneração – o que não é permitido, pois este se obriga, 
não podendo se exonerar, enquanto o contrato de locação durar. Dessa forma, se não existisse 
esses artigos, todo estipulante faria o aderente desistir de seus próprios direitos. 
 
O contrato de adesão matou o paritário? Não. Apesar de ser muito maior o número 
dos contratos de adesão nesse meio se comparados aos paritários, estes últimos ainda 
representam uma porção significativa do business feito no Brasil e no mundo. Os grandes 
contratos empresariais ainda são paritários, por exemplo, assim como os de grandes obras 
privadas, os grandes empréstimos bancários etc. O contrato paritário continua, mas em um 
nicho negocial específico, sendo tão importante quanto o de adesão. 
 
Sexto critério: quanto à formalidade 
 
a. Contrato Formal 
Quando a leiimpõe algum tipo de forma (como no caso da fiança12, que tem que ser 
por escrito). Tal contrato garante maior segurança jurídica. Subdivide-se em: 
i. Não Solene: pode ser firmado por instrumento particular (quando o advogado 
faz um contrato de prestação de serviço ou realiza-se um contrato que se 
compra em papelaria); 
ii. Solene: lavrado por escritura pública – feita exclusivamente pelo tabelionato 
de notas. A forma dele é pública. É o caso da compra e venda de imóveis acima 
de 30 (trinta) salários mínimos – artigo 108 do Código Civil13. 
A competência do tabelionato de notas não é territorial – se a pessoa quiser 
fazer escritura pública de compra e venda de imóveis pode escolher qualquer 
tabelionato do Brasil. Salienta-se que apenas o registro é no local do imóvel. 
 
b. Contrato Não-Formal (Informal) 
Tem forma livre, já que a lei não exige forma. Dessa forma, pode ser verbal (como no 
caso da locação). A maioria dos contratos se encaixa nessa categoria, pois são poucos 
os que a lei exige forma. A vantagem desse tipo é que é mais fácil de realiza-lo, 
permitindo um amplo acesso. Portanto, a ausência de forma democratiza o contrato, 
ao passo que, como dito, a forma garante a segurança jurídica. A OAB, por exemplo, 
exige um contrato de prestação de serviços por escrito, pois se o contrato está escrito, 
a chance de problema cliente-advogado é muito menor. Se o advogado não faz nem é 
 
12 Art. 819. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva. 
13 Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios 
jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre 
imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. 
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questão de nulidade, apenas acarreta uma advertência feita pela própria OAB – 
problema deontológico. 
 
Aula 18.09 
 
Princípios dos Contratos 
 
Quando se estuda essa matéria, didaticamente dividem-se estes princípios em dois 
grupos: (i) princípios tradicionais e (ii) princípios sociais. 
Por que há essa divisão e por que nessa ordem? Porque os princípios sociais, que são 
basicamente dois (Boa-Fé e Função Social) permitem a releitura dos princípios tradicionais – 
são suas desconstruções. Estuda-se o que é clássico e se relê como pós-moderno. Os princípios 
tradicionais estão mantidos no sistema brasileiro e produzem efeitos, mas essa manutenção é 
feita por um abrandamento, uma suavização – que são os princípios sociais. É como se fosse 
um prisma. 
 
a. Princípios Tradicionais 
i. Autonomia Privada: auto = própria/nomos = regra → regra própria. 
 A vontade estabelece se vou ou não contratar – essa é a primeira decisão. 
Portanto, se a vontade decide contratar, a vontade entra no conteúdo do 
contrato – logo, tem-se vontade na formação e no estabelecimento do 
conteúdo. Mas se a vontade está na formação e no estabelecimento do 
conteúdo do contrato, não seria melhor chamar esse princípio de 
autonomia da vontade? Tecnicamente e classicamente, chamava-se de 
autonomia vontade, mas, após uma reflexão, mudou-se de nome porque 
hoje a vontade sofre tantas restrições, limites e interferências que é mais 
certo dizer “autonomia privada” porque não implica só no âmbito dos 
contratantes. Assim, a vontade tinha mais conteúdo e força no século XIX, 
em que era absoluta e não havia interferência estatal, contrapondo-se ao 
hoje, em que a autonomia privada é limitada e não se restringe aos 
direitos dos contratantes – os próprios princípios sociais minam esta 
vontade. Dessa forma, o princípio da autonomia privada reflete o 
momento histórico que hoje se vive, porém é ressaltado que ambas as 
expressões aqui trabalhadas não são antagônicas. 
ii. Obrigatoriedade: decorre do primeiro. Estampa-se na máxima pacta sunt 
servanda (os acordos devem ser cumpridos) – boa parte da doutrina 
coloca que é um princípio medieval. O Código Civil francês tem essa regra 
estampada em artigo próprio – artigo 1134 do Código Napoleônico. O 
Código Civil brasileiro de 1916 não constava esse artigo, bem como o atual 
não consta. Hoje, o Código Civil não precisa dizer que o contrato obriga os 
contratantes – é óbvio, é a base, a própria estrutura da relação jurídica 
contratual: é uma regra quase que ontológica – faz parte da essência do 
negócio. Esse princípio é mais ou menos forte – há uma série de cláusulas 
abusivas em contratos, das relações de consumo, que se pode descumprir, 
fazendo com que essa velha máxima seja lida também através de um filtro 
social, já que apresenta certa relativização. 
Detalhes: sabe-se que caso se descumpra a lei, em princípio, rebe-se uma 
sanção por este descumprimento. Se eu digo que o contrato é lei entre as 
partes e eu o descumpro, o que ocorre? O contrato funciona assim 
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também. Tal sanção, nesse caso, chama-se perdas e danos ou indenização 
e, algumas vezes, esta indenização é pré-fixada pelas partes (prevista no 
próprio contrato – o credor não precisa provar seus próprios prejuízos, 
pois consta no contrato: perdas e danos pré-avençados), como é o caso de 
multa em contrato de locação (lembra-se que o nome técnico para multa 
aqui é cláusula penal: indenização pré-fixada). 
Por que se coloca multa em contrato? Justamente pelo explicado: se a 
pessoa tem perdas e danos, deve provar; se coloca multa como cláusula 
penal, isto é dispensado porque está previsto. Assim, a dica do SIMÃO é 
que, quando fizer contrato, é importante colocar a multa – não é menos 
importante do que o preço porque traz prejuízos pré-fixados, promove o 
equilíbrio do contrato. Mesmo assim, a multa no contrato é a parte mais 
delicada, pois dá o seu peso. 
Atenção! A cláusula penal é uma multa e não pode ter valor superior ao do 
objeto principal (artigo 41214) – ressalvados os prejuízos (artigo 41615) que 
se pode ter a mais, os complementares, caso previstos no contrato. 
iii. Relatividade dos Efeitos: esse princípio se traduz da forma “o contrato só 
vincula os próprios contratantes, não beneficiando nem prejudicando 
terceiros”. Isso é uma meia verdade – a função social muda isso. 
Desdobramento: 
Se há um inquilino de um imóvel urbano (Lei 8.245 de 1991 – Lei de 
Locações de Imóveis Urbanos), o artigo 2716 informa que se o dono do 
imóvel resolver vende-lo ou dá-lo em pagamento, o inquilino tem direito à 
preferência (tem que oferecer antes a ele, nas mesmas condições que 
ofereceu ao terceiro – o inquilino só adere, se quiser comprar o imóvel). 
Suponha que o proprietário não deu preferência ao inquilino – preterição 
de preferência –, logo, o proprietário paga a indenização por 
descumprimento – quem comprou não é parte no contrato: a locação não 
atinge o terceiro comprador. 
Agora, se o contrato de locação é registrado, tal contrato tem eficácia real 
porque os terceiros têm ciência – com isto, o contrato gera efeitos para 
terceiros. A punição para quem comprar esse imóvel que tinha o contrato 
de locação registrado junto à matrícula é a de que o locatário pode entrar 
com ação contra quem comprou, mediante o depósito do preço constante 
na escritura, podendo tomar o imóvel para si (adjudicação). Assim, o 
registro ampliou a eficácia do contrato, colocando seus efeitos para além 
dos contratantes. 
Ressalta-se que não há quebra contratual pelo locador se este vender o 
imóvel depois de ter oferecido a preferência e o locador ter rejeitado. 
 
14 Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal. 
15 Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo. 
Parágrafo único. Ainda que oprejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir 
indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da 
indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente. 
16 Art. 27. No caso de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação 
em pagamento, o locatário tem preferência para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições 
com terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial, 
extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca. 
Parágrafo único. A comunicação deverá conter todas as condições do negócio e, em especial, o preço, a 
forma de pagamento, a existência de ônus reais, bem como o local e horário em que pode ser 
examinada a documentação pertinente. 
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Aula 23.09 
 
Boa-Fé Objetiva 
Orlando GOMES e Caio Mário já colocavam a boa-fé como princípio fundamental. 
Entretanto, BITTAR, ao elencar a boa-fé, fala que, antes dos princípios fundamentais do Direito 
Contratual, existem os princípios fundamentais da sociedade capitalista? Propriedade, 
iniciativa privada, comutatividade no comércio jurídico, segurança no comércio jurídico etc., 
que se dão baseando-se na boa-fé. 
Judite Martins COSTA fala que a boa-fé subjetiva é um estado de consciência que se 
assemelha com o erro e a ignorância. Não é essa que nos interessa, pois essa demanda o 
exame do estado psicológico. Para o Direito Civil, por aplicação do artigo 242 do Código Civil 
alemão, desenvolveu-se a tese da boa-fé objetiva – que é justamente a lealdade, a 
honestidade, a probidade (artigo 422 do Código Civil brasileiro 17 ) que se espera dos 
contratantes no mercado. 
ENÉAS fala que as partes têm que pautar sua atuação na lealdade e na confiança 
recíprocas: é um comportamento esperado, uma regra de conduta. Na frase pré-contratual, e 
principalmente nela, também vale a boa-fé objetiva. 
Esse princípio importa no reconhecimento de deveres principais e laterais (na fase 
preliminar há muitos deveres laterais, que são os deveres de informação, de esclarecimentos, 
de cuidado, previdência e segurança, aviso e esclarecimento, informação, colaboração, 
proteção e cuidado, deveres de omissão e segredo). Esses deveres existem de forma 
extremamente forte na fase pré-contratual (isso excede o que está no artigo 422), pois é isso 
que o mercado espera. 
Assim, a boa-fé objetiva é uma necessidade do mercado para este funcionar de forma 
coerente e eficiente, pois se precisa de segurança jurídica que, por mais que possa parecer 
uma noção conservadora, é importante para o funcionamento do próprio mercado. Exemplo: 
dois CEOs conversando sobre a possibilidade de um negócio, mas não levaram adiante as 
conversas. O americano entrou com uma ação dizendo que já havia tratativas preliminares, já 
havia um vínculo. Porém, ninguém no mercado espera que um contrato milionário se resolva 
de forma verbal, ou seja, tem que se considerar o que o mercado espera. Nem chegaram a 
contratar advogados, não tiveram qualquer discussão jurídica ou econômica. Então, o dado 
importante é que, nas negociações preliminares, também precisa ser analisada a boa-fé 
objetiva. 
O artigo 112 coloca que, nas declarações de vontade, leva-se em consideração as 
intenções18, enquanto o artigo 113 trata da interpretação de acordo com a boa-fé19 (GOMES 
fala de usos interpretativos). 
A primeira função da boa-fé objetiva é servir de interpretação dos contratos. Três 
funções da boa fé objetiva, segundo Judite Martins COSTA: 
 Boa-fé como cânone hermenêutico integrativo: ou seja, a boa-fé como forma de 
interpretação do contrato, principalmente no caso de eventuais lacunas deixadas 
na realização do contrato. 
 
17 Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua 
execução, os princípios de probidade e boa-fé. 
18 Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao 
sentido literal da linguagem. 
19 Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua 
celebração. 
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 Boa-fé e a criação de deveres jurídicos: a boa-fé pode exercer a função de criar 
ou de extinguir direitos, porque assim o mercado espera. Por exemplo, faço um 
contrato com uma empregada doméstica que não dorme no trabalho. Com o 
passar do tempo ela passa a dormir. A boa-fé objetiva responderia que nesse 
caso criou-se um direito, pois você se omitiu, não exerceu sua faculdade de dizer 
não ao pedido dela, caso não quisesse – surgiu um dever jurídico de permiti-la 
dormir lá. 
 Boa-fé como limite ao exercício de direitos: da mesma forma a boa-fé também 
importa, na medida em que você espera que a pessoa seja leal, isso importa uma 
limitação. O exemplo do comportamento contraditório novamente cabe aqui. 
Institutos: 
 
→ Venite contra factum própria: é um exercício de uma posição jurídica em contradição com o 
comportamento exercido anteriormente pelo exercente. Ou seja, analiso o comportamento de 
uma das partes contratantes. Se num primeiro momento seu comportamento foi A, num 
segundo momento também deve ser A. As pessoas devem agir de forma coerente na relação 
contratual, sem contradição; 
→ Supressio: um direito não exercido durante determinado lapso de tempo, não poderá mais 
sê-lo; 
→ Surrectio: criação de direitos, o contrário da supressão – distribuição de dividendos, 
participação nos lucros etc.; 
→ Tu quoque: é uma adaptação da regra exeptio non adimplendi contractus. Não estou mais 
analisando o comportamento de um contratante em dois momentos, mas sim o dos dois 
contratantes. É a proibição de exigir um comportamento que você mesmo não o faz. Exemplo: 
condomínio. Carlos GONÇALVES diz que um condômino sempre estaciona numa vaga que não é 
a dele, aí o outro estaciona na vaga do primeiro indivíduo: como exigir um comportamento 
que você não faz? É de extrema ofensa à boa fé. 
→ Culpa in contrahendo: incorre na responsabilidade pré-contratual. Não só a violação de 
deveres principais como também laterais podem levar a essa modalidade de culpa. 
→ Sancionamento específico: já há um pacto para a hipótese de descumprimento do contrato 
Há uma cláusula dispondo sobre o cumprimento e comportamento das partes. Ocorre, por 
exemplo, na fusão e aquisição de uma empresa. 
→ Sancionamento indenizatório: perdas e danos. 
 
A boa fé se presume, ainda mais atualmente, com os contratos eletrônicos. O Código 
do Consumidor protege o consumidor hipossuficiente, mas as embalagens, as informações 
prestadas, são também consequência do princípio da boa-fé objetiva. 
Tanto o princípio da boa fé objetiva quanto a função social do contrato partem da 
visão da autonomia privada. Não a liberdade total para a formação dos contratos, mas 
constitucionalmente limitada. O limite imposto pela Constituição é a dignidade da pessoa 
humana. 
 
Aula 25.09 
 
Função Social do Contrato 
 
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A doutrina majoritária entende a função social do contrato como consequência do 
princípio da boa-fé. 
 
Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, 
simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, 
aos seguintes requisitos: 
I - aproveitamento racional e adequado; 
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação 
do meio ambiente; 
III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho; 
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos 
trabalhadores. 
 
Como colocado, a propriedade tem uma função e esta será em sua maioria cumprida 
por contratos.