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Performance bonds: quebra de interlocução direta entre agentes públicos e privados na execução de contratos administrativos Alunos: Gustavo de Souza, Diogo Almeida, Julio Maxwell, Luiz Mauricio e Thomaz Mello 14/11/2017 Universidade Federal Fluminense Escola de Engenharia Departamento de Engenharia de Produção Viabilidade Econômica de Projetos Professor Paulo Pfeil Objetivo da apresentação Apresentar o capítulo 7 do livro Ineficiência estrutura e ética, que diz respeito ao uso de performance bonds, utilizadas no intuito de proteger o beneficiário - principalmente um ente público - dos riscos de inadimplência por parte do tomador (empresa contratada para realizar o serviço). 2 Sumário ● 7.1: A inserção do Brasil no combate mundial à corrupção ● 7.2: A corrupção sistêmica e o capitalismo de laços ● 7.3: O sistema de performance bonds ● 7.4: A experiência americana com os performance bonds ● 7.5 Aspectos gerais da apólice de performance bonds ● 7.6: Procedimentos para a execução de performance bonds ● 7.7: Vantagens do sistema de performance bonds ● 7.8: Seguro-garantia contratado no âmbito de PPPs: distinção entre performance e completion bonds ● 7.9: Debate: o regime de performance bond no Brasil ● 7.10: Conclusão 3 7.1 - A inserção do Brasil no combate mundial à corrupção ● A partir de 1990, o combate ao crime de corrupção tomou uma dimensão mundial decorrente dos esforços empreendidos pelos organismos internacionais, notadamente pela OCDE - Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico. ● Percepção, hoje consagrada sobre a corrupção: é um crime organizado com ramificações internacionais facilitadas pela globalização dos mercados financeiros, e que deve ser combatido no plano internacional, mediante colaboração permanente e institucional das diversas nações, tendo como principal efeito a superposição de jurisdições estatais e internacionais, que se somam e se entrecruzam no combate a esse delito. ● Tratados internacionais: ○ “Convenção de 1997 sobre o Combate à Corrupção Praticada no Estrangeiro pelas Multinacionais”, promovida pela OCDE ○ “Convenção Interamericana de Combate à Corrupção”, de 1996 ○ “Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção”, de 2003 4 7.1 - A inserção do Brasil no combate mundial à corrupção (cont.) ● Inúmeros países promulgaram leis anticorrupção com base nesses Tratados, como é o caso da Lei Brasileira Anticorrupção das Pessoas Jurídicas, Lei 12.846 de 2013. ● Esses Tratados e as leis internas dos diversos países têm como referência o Foreign Corrupt Practice Act (FCPA) norte-americano, de 1976. ○ Tal tratado estabeleceu um marco nas relações das multinacionais com os governos dos países estrangeiros, no tocante às práticas de corrupção. O fundamento da FCPA é claramente pragmático, no sentido de que, no mundo globalizado, a concorrência entre multinacionais, envolvendo os governos estrangeiros, está viciada pela corrupção que ocorre nas obras públicas, serviços e fornecimento de equipamentos. ● São visados nesses tratados os países do Sudeste Asiático, do Leste Europeu, da África e da América Latina, bem como, do Ocidente, sobretudo, a Itália e a Grécia 5 7.1 - A inserção do Brasil no combate mundial à corrupção (cont.) ● Os referidos tratados internacionais, sobretudo o emblemático Tratado da ONU - têm uma visão ética e humanitária do fenômeno da corrupção, ou seja, de suas consequências devastadoras sobre as populações de vários continentes e regiões. ● Hoje em dia, a percepção universal, encampada pela ONU, é que a corrupção dos governos de grande parte dos países em conluio com as empresas, é a causa do grande desperdício de recursos do Estado, o que contribui para a situação de fome, miséria e de pobreza de dois terços da humanidade. ● Corrupção não se restringe aos subornos que representam parte visível dessa praga. ○ Tem-se a noção clara que o seu efeito devastador decorre da impossibilidade de amortização do investimento feito pelos governos em seus orçamentos para contratos com o setor privado. 6 7.1 - A inserção do Brasil no combate mundial à corrupção (cont.) ● Os contratos são incompletos, sem projetos básicos efetivos devido à pura fraude, que os tornam, na maioria dos casos, muito mais caros que o valor inicialmente estimado. E, sempre, as grandes concorrências são dirigidas a grupos cartelizados, formados por empresas multinacionais e locais. ● Outra percepção moderna é que a responsabilidade e as graves sanções locais, extraterritoriais e internacionais, devem recair sobre as pessoas jurídicas, inabilitando-as para contratar com o Poder Público. Esse é o sentido e o objetivo da nossa Lei Anticorrupção, de 2013. ● A partir dos anos de 1990 o fenômeno da corrupção contra o Estado entra no conceito de crime organizado e não mais como ato criminoso individual ou isolado, ou seja, delitos subjetivos que não vão além da pessoa física de seu autor. 7 7.1 - A inserção do Brasil no combate mundial à corrupção (cont.) ● O consenso universal hoje é que a dimensão tomada pela corrupção no mundo advém da organização empresarial, sem o que seria impossível a associação criminosa que domina as contratações. ● A percepção, hoje consagrada, é que a prática de atos de corrupção pelas empresas contratantes com o Poder Público tem dimensão global, sendo um crime que ocorre na maioria dos países. Esse grave delito deve ser combatido nos planos nacional e multinacional, mediante a colaboração permanente e institucional das diversas nações e organismos internacionais, como: o Banco Mundial e o Banco Interamericano de Desenvolvimento, e no plano da investigação e monitoramento de governos corruptos, nos diversos países e suas relações com as multinacionais: o FBI; a SFO (Serious Fraud Office), da Inglaterra; e o Working Group on Bribery, da OCDE. 8 7.1 - A inserção do Brasil no combate mundial à corrupção (cont.) ● Principal característica do combate à corrupção organizada é a das jurisdições cruzadas, que afasta o princípio de que sobre um mesmo delito não pode haver dupla penalidade. Pelo sistema instituído pelos três Tratados e adotados pelas partes, há um acúmulo de jurisdições estatais e internacionais que incidem sobre a mesma conduta praticada por uma empresa, num determinado país ou em vários deles. Assim, a empresa multinacional é processada, ao mesmo tempo, nos países nos quais ocorrem os delitos além de sofrer as sanções dos organismos internacionais (Banco Mundial, Banco Interamericano, bloqueio de crédito e de contas nas instituições financeiras, no plano local e internacional). ● Outra percepção moderna é que as sanções nacionais, extraterritoriais e internacionais devem recair sobre as pessoas jurídicas mediante a inabilitação para contratar com o Poder Público, seguida de pesadas multas. 9 7.1 - A inserção do Brasil no combate mundial à corrupção (cont.) ● Esses princípios todos estão inseridos na Lei Anticorrupção brasileira - Lei 12.846, de 2013. ● São três as sanções principais impostas às empresas que cometerem o delito de corrupção: ○ Multa; ○ Reparação judicial; ○ Inabilitação para contratar com o Poder Público pelo período estabelecido em lei, em geral de 5 anos. ● O princípio fundamental constante dos Tratados anticorrupção é de que nenhuma razão pode ser invocada pelos Estados subscritores para deixar de processar empresas que causaram dano moral e material ao Estado. O princípio de que os Estados signatários não podem invocar o argumento de danos à atividade econômica para deixar de punir as empresas que praticarem a corrupção insere-se no tratado da OCDE, no seu artigo 5º.10 7.1 - A inserção do Brasil no combate mundial à corrupção (cont.) ● O Tratado da OCDE parte do princípio de que o custo de não punir as empresas que praticam a corrupção é maior que o custo de puní-las. ● As empresas que lesaram o Estado devem ser suspensas de plano, ou seja, desde o início das medidas investigativas e processuais cabíveis, no tocante aos contratos em curso e, em seguida, inabilitadas de contratar com o Poder Público por inidoneidade, julgada administrativa ou judicialmente. ● A suspensão e a declaração de inidoneidade são medidas absolutamente indispensáveis, tendo em vista o princípio da moralidade e da probidade administrativa, bem como o da finalidade, inscritos no art. 37 da Constituição Federal. 11 7.1 - A inserção do Brasil no combate mundial à corrupção (cont.) ● Para os grupos familiares que controlam empreiteiras, para as quais a corrupção é a regra do jogo, de nada adianta a implantação do sistema de compliance. O compromisso com a ética e com o regime de integridade não são efetivos nessas empresas porque a política de interlocução com os agentes públicos se dá em outro nível - o das relações externas - que não é atingido pelas regras e sistemas de controle interno, próprio do compliance. ● Sistema de compliance: o regime voluntário de controle interno dos atos empresariais, nas suas relações com o Poder Público. ● Em tais empresas, o regime de compliance constitui mera falácia, que tem por objetivo único permitir a restauração espúria do direito de contratar com o Poder Público e diminuir as multas cabíveis e dispensar ressarcimento cabal dos danos causados aos Estado, via judicial, e ainda beneficiar-se de créditos públicos. 12 7.1 - A inserção do Brasil no combate mundial à corrupção (cont.) ● Com a corrupção incluída dentre os graves crimes organizados (ao lado do tráfico de armas, de drogas, de orgãos, de pessoas etc.) o seu combate se vale também das legislações e organizações mundiais de combate à lavagem de dinheiro e à evasão de divisas, que já haviam relativizado o princípio da jurisdição única do estado em que o delito é cometido. Há, no combate à corrupção, um acúmulo de jurisdições nacionais e internacionais. ○ Exemplo: como se pode ver em 2015 da prisão dos dirigentes da FIFA, sob a égide da jurisdição americana e executada, com prisão, pelas autoridades suíças, para ser julgada nos Estados Unidos. ● Os EUA são campeões da invocação da sua jurisdição sobre as empresas corruptas ao redor do mundo, a tal ponto que a simples utilização de servidores de internet americanos (Gmail, Hotmail, Aol, Yahoo etc.), basta para estabelecer a jurisdição do Departamento de Justiça para processar as empresas multinacionais, com base nas investigações promovidas pelo FBI, mesmo que não tenham cometido o delito em território norte- americano. 13 7.1 - A inserção do Brasil no combate mundial à corrupção (cont.) ● O bloqueio das contas das empresas que praticam a corrupção e de seus dirigentes, com base em várias leis, como lavagem de dinheiro, tem sido outra sanção altamente eficaz no combate mundial à corrupção. Mas a maior sação de todas é a metajurídica: a perda de reputação, com repercussões devastadoras e permanentes sobre os negócios. ○ Em virtude de regras internas de conformidade, empresas não envolvidas em esquemas de corrupção, cada vez mais essas empresas têm se negado a negociar e a contratar com aquelas corruptas, a partir da fase de investigação. Acrescenta-se a retração dos bancos e do mercado financeiro na renovação de empréstimos e na emissão de bonds e outras formas de financiamento de empresas envolvidas em investigações de corrupção. ■ Exemplo: O caso da Alstom francesa é um exemplo desse desastre, após ter sido levantada, em 2014, a sua participação em atividades corruptas em 14 países. ● O mecanismo fundamental que tem dado enorme eficiência à luta contra a corrupção é o regime de delação premiada. 14 7.1 - A inserção do Brasil no combate mundial à corrupção (cont.) ● Esse instrumento, delação premiada, é o que tem sido utilizado de maneira auspiciosa no caso da Operação Lava-Jato, envolvendo a Petrobras, protagonista do maior escândalo de corrupção empresarial até agora revelado ao mundo. ● Os números declarados no balanço de abril de 2015 da Petrobras são significativos: ○ Perda de R$6,2 bilhões, de 2003 a 2016, originados dos recursos da estatal pagos na forma de propinas pelas empreiteiras e fornecedoras contratadas. ○ Muito mais grave é o montante da perda do investimento decorrente de superfaturamento e da não entrega das obras e serviços pelas empreiteiras e fornecedoras, ou seja, não amortização do capital nas obras superfaturadas: R$42 bilhões. 15 7.1 - A inserção do Brasil no combate mundial à corrupção (cont.) ● Em tal escândalo, vale ressaltar o seu aspecto muito peculiar: trata-se de um crime de corrupção empresarial organizado pelo próprio governo do PT e pelos partidos da sua base aliada, mediante a colocação nos postos da administração da companhia estatal, pessoas de carreira e fora dela, encarregadas de manipular as concorrências de obras e de serviços, direcionando-as a um grupo de empresas multinacionais e locais cartelizadas. ● Pela primeira vez no Brasil estão sendo processados os presidentes (CEOs), diretores e gerentes das grandes empreiteiras e fornecedoras nacionais e multinacionais envolvidas. ● O que se pode verificar é que a luta mundial contra o crime organizado da corrupção tem sido tido significativos e concretos resultados, que levou, em setembro de 2015, à prisão do próprio Presidente da Guatemala, por corrupção. 16 7.2 - A corrupção sistêmica e o capitalismo de laços ● No Brasil, o capitalismo de laços é liderado pelas empreiteiras (controladas por grupos familiares) de obras públicas; ● Nesta forma de capitalismo anacrônico, vale mais o relacionamento com autoridades, com a obtenção de vantagens, do que a redução de custos com o aumento da produtividade; ● Esses laços levam à manipulação e à fraude de projetos básicos quando existem das concorrências e dos leilões, bem como dos termos e das cláusulas dos contratos firmados com os governos e as estatais. 17 7.2 - A corrupção sistêmica e o capitalismo de laços (cont.) ● Esses laços permitem a fraude permanente em contratos, mediante aditivos superfaturados, a execução incompleta ou defeituosa das obras etc; ● Essas empreiteiras brasileiras, controladas por grupos familiares e com uma relação próxima das autoridades, leva a formação dos cartéis das obras; ● O remédio para o combate efetivo a esse tipo de corrupção sistêmica presente no Brasil é o rompimento do capitalismo de laços, através da quebra da interlocução direta das empreiteiras e fornecedoras com os agentes políticos e administrativos. 18 7.3 - O sistema de performance bonds ● Apólice de seguro-garantia de execução dos contratos; ● Proporciona a quebra da interlocução direta entre agentes públicos e privados na execução de contratos de obras; ● Um terceiro se insere na relação contratual, na condição de interessado em sua regular execução; ● É um contrato formal entre seguradora e contratante (tomador), com o objetivo de resguardar os interesses de terceiro (beneficiário). 19 7.3 - O sistema de performance bonds (cont.) ● A seguradora busca incessantemente afastar a ocorrência de sinistros. Para emitir as apólices, ela elabora criteriosa pré-qualificação e avaliação da empresa licitante; ● Há também a mensuração dos riscos envolvidos no contrato que será objeto da apólice; ● Quando emite a apólice, a seguradora sinaliza à segurada a sua avaliação acerca da capacidadede realização do contrato por parte do tomador; ● Quando analisado em perspectiva concorrencial, o sistema de performance bond garante a equanimidade no tratamento dos licitantes. 20 7.3 - O sistema de performance bonds (cont.) ● Nos contratos de obras públicas, as apólices de performance bond são contratadas em favor da Administração; ● A empresa licitante então sofre criteriosa avaliação da seguradora no que diz respeito a expertise e capacidade. Posteriormente, a Administração é sinalizada sobre as conclusões obtidas; ● Dentre os objetivos pretendidos com sua utilização em favor da Administração Pública encontram-se: a) garantia de preço, qualidade e prazos contratados; b) o retorno do investimento público respectivo; c)exigência de projeto básico e executivo consistentes e com qualidade técnica; d) comprovação do licenciamento ambiental; e) incentivo à resolução das questões fundiárias. 21 7.4 - A experiência americana com os performance bonds ● Tem início em 1894; ● Atualmente, o Federal Miller Act Bond prevê a obrigatoriedade de que todo contrato de construção, firmado entre um órgão público Federal e uma empresa privada, com valor igual ou superior a US$100 mil, seja assegurado em 100% do valor do contrato; ● O ente público que declara o montante que deve constar da apólice, incluindo valor da obra, seus encargos e impostos, as taxas correspondentes, o valor dos licenciamentos etc. 22 7.4 - A experiência americana com os performance bonds (cont.) ● Todos os Estados americanos, e boa parte das prefeituras e condados, têm leis nos mesmos termos do Federal Miller Act Bond. São as chamadas Little Miller Act Bonds; ● Essas leis exigem a celebração da apólice de garantia mediante o performance bond, para todas as obras a partir do valor de U$10 mil, abrangendo também 100% do contrato, garantindo sua execução de acordo com o projeto, especificações, prazos; ● A experiência americana, então, demonstra os benefícios práticos deste regime de garantias. 23 7.5 - Aspectos gerais da apólice de performance bonds ● Estabelece, para cada uma das partes, uma série de direitos e deveres visando o cumprimento do contrato firmado. ● A seguradora deve dispor de autonomia no que tange o poder fiscalizatório, podendo ser exercido livremente durante toda a execução do contrato objeto da garantia ● A seguradora assume os risco em caso da ocorrência de sinistro até o limite garantido pela apólice criada 24 7.5 - Aspectos gerais da apólice de performance bonds (cont.) ● O valor abrangente a ser coberto no caso de inadimplência por parte da tomadora é estabelecido em outro contrato em favor da seguradora ● Resumidamente, as performance bonds visam eximir o beneficiário do risco de inadimplência por parte do tomador (empresa contratada para realizar o serviço) 25 7.6 Procedimentos para a execução do performance bond ● O procedimento para execução para execução da apólice de performance bonds mais tradicional, nos Estados Unidos, é o AIA312. Procedimento este, estruturado em três etapas: ○ Procedimentos requisitórios para a execução da apólice ○ Procedimentos pós-notificação da inadimplência do tomador pelo beneficiário ○ Opções que a seguradora possui após a notificação do inadimplemento e caracterização do sinistro 26 7.6 - Procedimentos requisitórios para a execução da apólice (cont.) ● O beneficiário deve notificar a seguradora e o contratado em casos de inadimplência e da consequente rescisão do contrato. A seguradora, em seguida, exerce seu dever de investigar as causas da inadimplência e levantar alternativas visando normalizar a situação ● A investigação deve ser profundo, com exame dos documentos e das peritagens técnicas sobre o andamento da obra e sua falta de conformidade com o contrato. Ademais, a seguradora deve contratar uma empresa de auditoria especializada para auxiliar na investigação ● O resultado final da investigação pela seguradora caracterizará o sinistro ou não. O beneficiário obriga-se a pagar à seguradora, ou ao novo selecionado, o restante do valor do contrato inadimplido 27 7.6 Cesta de opções da seguradora na hipótese de sinistro (cont.) ● Uma vez configurado o sinistro, a seguradora pode adotar uma das seguintes alternativas: ○ Assumir ela própria o restante da obra ○ Contratar uma nova empresa responsável pelo acompanhamento da atividade do contrato ○ Financiar o tomador inadimplente para a conclusão da obra, desde que dentro do prazo contratado ○ Indenizar o beneficiário, sem assumir compromisso com o restante da obra 28 ● Benefícios ao poder público ○ Acesso aos arquivos e às informações disponíveis sobre o tomador; ■ Dados detalhados da sua saúde financeira; ■ Demais contratantes; ■ Nomes dos agentes para emissão das apólices ○ Incentivo à formação de joint ventures; ○ Edward Cushman, ressalta que a recusa em segurar determinados pretendentes proporciona ganhos na medida que evita sinistralidade 7.7 - Vantagens do sistema de performance bonds 29 ● A partir de um estudo de Lazarinni e Thamer, ressalta a necessidade de provisão de garantias, por parte do Poder Público, entre os fatores críticos de sucesso das PPPs (Parceria Público-Privado). ● Em função da natureza de contrato de longo prazo, o sucesso depende da existência de um estável aparato administrativo e de salvaguardas contratuais adequadas. ○ Como forma de sinalizar a sobrevivência do projeto da PPP, leva-se em conta as mudanças de governo e as “prováveis alterações de ideologia no poder público”. 7.8 - Seguro-garantia contratado no âmbito de PPPs: distinção entre performance e completion bonds 30 Completion bonds ● Resguardar os interesses da instituição financiadora do projeto. Garantindo o regular cumprimento do contrato de financiamento; ● Portanto, sua finalidade não é garantir a execução do objeto do contrato mas mitigar o risco associado ao contrato de financiamento e, assim, contribuir para viabilizar o empreendimento ao longo da concessão da PPP; ● Assim cumpre a função de proteger o interesse privado das incertezas e das constantes mudanças nas políticas públicas dos governos que se sucedem periodicamente; ● Ao invés de dar garantia à administração pública da realização de obra no preço, prazo e especificidades contratadas. 7.8 - Seguro-garantia contratado no âmbito de PPPs: distinção entre performance e completion bonds 31 Completion bonds ● De uma maneira ampla, caracterizado o sinistro, a seguradora indenizará a parceira privada pelos valores concedidos, a título de financiamento ao Poder Público, não implementados na PPP, conforme cronograma da concessão. ● Considerando a característica de longa duração dos contratos de PPP, a utilização de completion bond aumenta a segurança jurídica do empreendimento. 7.8 - Seguro-garantia contratado no âmbito de PPPs: distinção entre performance e completion bonds 32 Performance bonds ou seguro-garantia ● Inserido na legislação como modalidade de garantia de obras públicas, Lei de Licitações (Lei 8.666/93), vetada pelo Presidente Itamar Franco, sob argumento de preservação de condições competitivas no procedimento licitatório e a ausência de critérios objetivos definidos em lei para orientar os administradores públicos no arbitramento do valor da importância segurada. ● Na reforma à Lei de Licitações feita em 1994, foi inserido no artigo 56, §1º, inciso II. Que estabelece a faculdade de o Poder Público exigir garantias contratuais. 7.9 - Debate: o regime de performance bond no Brasil 33 ● Um aspecto relevante do regime brasileiro diz respeito a fraca atuação das seguradorasna lei, que não dispõem de qualquer poder de fiscalização. Não existe disposição que expressamente confira poderes de fiscalização na execução do contrato de obra objeto da garantia. ● Mesmo que na lei ou no regulamento existissem tais disposições, ainda assim as seguradoras não teriam incentivos suficientes para arcar com os custos de fiscalização e de acompanhamento, diante dos atuais patamares da importância (5% até 10%) segurada, e da não obrigatoriedade legal de sua contratação. ● Corroborando a hipótese de que no Brasil a avaliação da subscrição da apólice pela seguradora não é feita com o critério e a atenção esperados. ● Portanto, a solução passa pela reformulação do regime legal acerca da matéria. 7.9 - Debate: o regime de performance bond no Brasil 34 ● Tramitam no Congresso Nacional brasileiro projetos que visam expressamente reformar o atual regime de performance bond. ● Destaca o Projeto de Lei do Senado 274/2016, apresentado em junho de 2016, pelo Senador Cássio Cunha Lima, que busca alterar pontualmente a Lei de Licitações e a Lei do Regime Diferenciado de Contratação (Lei 12.462/2011); ○ Torna obrigatória a contratação de apólice de seguro-garantia de execução do contrato na modalidade segurado setor público, a partir do valor de R$10 milhões, fixando em 100% a importância segurada; ○ Aborda aspectos como a atribuição de poder: fiscalizatório à seguradora; a regulação de sinistro; prazo de vigência da apólice; ○ Impossibilita que ocorram alterações contratuais sem respaldo técnico e prévia anuência da seguradora; ○ Promovendo assim a eficiência e a responsabilidade nos gastos públicos. 7.9 - Debate: o regime de performance bond no Brasil 35 ● Foi descrita a inserção do Brasil no debate global à corrupção e também revisada a literatura acerca do regime de Performance Bonds. Um importante mecanismo de incentivo à execução regular de obras públicas e de ação anticorrupção ● Porém necessita de uma estruturação de um regime de garantias contratuais que atribua poder fiscalizatório às seguradoras, na qualidade de terceira interessada na regular execução do contrato. 7.10 - Conclusão 36 Referência PASTORE, Affonso Celso et al. Infraestrutura - Eficiência e Ética, 2017. 37 Performance bonds: quebra de interlocução direta entre agentes públicos e privados na execução de contratos administrativos Alunos: Gustavo de Souza, Diogo Almeida, Julio Maxwell, Luiz Mauricio e Thomaz Mello 14/11/2017 Universidade Federal Fluminense Escola de Engenharia Departamento de Engenharia de Produção Viabilidade Econômica de Projetos Professor Paulo Pfeil
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