PREVIDENCIARIO 30 PRATICA PREVIDENCIARIA PROF. RODRIGO PARTE 1.2 10.05.14

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Professor: Rodrigo Sodero
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PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PREVIDENCIÁRIO
DIREITO PROCESSUAL PREVIDENCIÁRIO
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PROF. RODRIGO SODERO
Advogado Previdenciarista. Professor de Direito Previdenciário da Pós-Graduação da Faculdade Legale (São Paulo/Capital). Professor de Direito Previdenciário da Pós-Graduação UNISAL/Lorena e Pindamonhangaba. Professor de Direito Previdenciário da ESA/SP. Professor de Direito Previdenciário da OAB/SP. Professor do Legale Cursos Jurídicos (São Paulo/Capital). Pós-graduado em Direito Previdenciário. Pós–graduado em Direito do Trabalho. Autor de artigos jurídicos para revistas especializadas em Direito Previdenciário. 
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PETIÇÃO INICIAL NO
PROCESSO PREVIDENCIÁRIO
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A petição inicial Previdenciária
Endereçamento - Competência (artigo 109, da CF e artigos 99 e 100, do CPC);
Rito Sumário (artigo 275, do CPC) e Rito Ordinário;
“Preliminares”(prioridade de tramitação, justiça gratuita; competência, indeferimento administrativo).
Fatos e Direito;
Tutela Antecipada (Artigo 273, do CPC (preventiva, punitiva, pela incontroversia);
Prequestionamento (Súmula 282, do STF e Súmula 356, do STJ);
Pedido (Artigo 286 e seguintes do CPC, Artigo 289 (sucessivo), Artigo 292 (cumulação), Artigo 108 (acessório);
Requerimento de Provas (Artigo 332 e seguintes, do CPC);
Valor da Causa (Artigo 258 e seguintes do CPC – arts. 108 e 292, do CPC e 98 do CC);
Emenda à Inicial (artigo 294, do CPC).
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CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS
Para iniciarmos o estudo do Processo Judicial Previdenciário é interessante estudarmos a classificação ou categorização das Ações Previdenciárias para, assim, de um modo sistemático, melhor entendermos a prática processual.
Certamente, seria impossível classificarmos todas as espécies de ações previdenciárias viáveis.
Dessa forma, levaremos em conta as mais frequentes ações judiciais em matéria previdenciária.
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CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS
Classificaremos as ações previdenciárias de acordo com a pretensão do requerente/autor.
Desse modo, são 05 as principais espécies de ações:
Ação de concessão de benefício previdenciário;
Ação de revisão de benefício previdenciário;
Ação de restabelecimento de benefício previdenciário;
Ação de manutenção de benefício previdenciário; e
Ação de anulação de benefício previdenciário.
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Ação de concessão de benefício previdenciário
Com a propositura da ação de concessão de benefício previdenciário o autor pretende a concessão de um benefício.
Assim, com a ação de concessão pretende-se que o Poder Judiciário determine que o INSS conceda o benefício, produzindo efeitos desde a data em que ele se tornou devido.
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Ação de concessão de benefício previdenciário
As ações de concessão tem por objeto:
Uma obrigação de fazer orientada à CONCESSÃO DE TUTELA ESPECÍFICA para implemento do benefício (art. 461 do CPC); e
Uma obrigação de pagar quantia certa, correspondente ao pagamento dos valores (art. 466 do CPC) que não foram pagos desde quando era devido o benefício.
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Ação de revisão de benefício previdenciário
As ações de revisão também tem por objeto uma obrigação de fazer e uma obrigação de pagar quantia certa.
Podemos diferenciá-las em 02 tipos de ações:
Para impugnar ato de concessão.
Para impugnar ato de reajustamento de benefício (art. 201, §4º da CF).
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Ação de restabelecimento de benefício previdenciário
A ação de restabelecimento do benefício previdenciário é aplicada quando o beneficiário é privado do gozo da prestação que estava recebendo.
Em outras palavras, a ação deve ser utilizada nos casos em que, à época em que o beneficiário busca o acesso à Justiça, o pagamento do benefício já foi cessado.
Aqui temos novamente uma obrigação de fazer e outra de pagar quantia certa. 
Exemplos: cancelamento de benefício por incapacidade, suspensão no pagamento do benefício ante a verificação de regularidade na sua concessão.
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Ação de manutenção do benefício previdenciário
A ação de manutenção do benefício previdenciário é utilizada quando o beneficiário se sente ameaçado de ter o seu benefício cessado.
Neste caso, em regra, a ação de manutenção terá por objeto uma obrigação de fazer. O detalhe é que ela pode se tornar uma ação de restabelecimento do benefício caso, por exemplo, não seja concedida a tutela de urgência pleiteada e o benefício cesse durante o seu curso.
Exemplo: Manutenção do Auxílio-doença, Manutenção do pagamento do benefício durante a investigação administrativa de sua regularidade.
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Ação de anulação do benefício previdenciário
A ação anulatória é utilizada quando o recebimento do benefício previdenciário por uma terceira pessoa, implique em prejuízo ao autor indicado na demanda.
Exemplo: Mãe do segurado deixa de receber pensão por conta de uma suposta companheira ter se habilitado perante o INSS.
Nesse caso haverá um pedido de anulação do ato de concessão mediante prova da inexistência da união estável.
Devem figurar no pólo passivo da demanda o INSS e o titular do benefício que se pretende anular.
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Ação de anulação do benefício previdenciário
Vejamos o acórdão abaixo transcrito:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE NULIDADE ABSOLUTA. AUSÊNCIA DE LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RATEIO ENTRE A EX-ESPOSA E COMPANHEIRA E FILHO. NECESSIDADE DE INCLUSÃO NO PÓLO PASSIVO DO INSS COMO RESPONSÁVEL PELO PAGAMENTO. ANULAÇÃO DO PROCESSO. FORMAÇÃO DO LISTISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. APELAÇÃO PROVIDA. 1. A ação ordinária em que a companheira e o filho do ex-segurado, beneficiários da pensão por morte, postulam a nulidade do ato administrativo que reconheceu o direito à pensão à ex-esposa do de cujus deve ser ajuizada contra o INSS e contra esta. 2. Há de se ter em conta que o pedido mediato dos autores tem como objetivo anular um ato administrativo praticado pelo INSS, qual seja o de reconhecimento do direito à pensão por morte da ex-esposa do de cujus. 3. Considerando que os efeitos jurídico-patrimoniais da controvérsia posta em juízo atingem a Autarquia, à quem cabe efetuar o pagamento do benefício de pensão por morte aos beneficiários, tem-se, in casu, evidente listisconsórcio passivo necessário. 
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Ação de anulação do benefício previdenciário
 4. Se o Instituto Previdenciário não integrou a lide, nulo é o processo. 5. Apelação provida para cassar a antecipação da tutela concedida e acolher a preliminar argüida para decretar a nulidade dos atos processuais praticados após a contestação da ré, a fim de que seja regularizado o processamento do feito com a citação do INSS na qualidade de litisconsorte passivo necessário. (TRF4, AC 2001.04.01.013435-2, Turma Suplementar, Relator Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E.)
Há outro exemplo interessante: Imaginemos agora que a mãe do segurado está recebendo a pensão por morte e, de uma hora para outra, vê cessada sua pensão por conta da habilitação da companheira. Acontece que a mãe do falecido segurado não foi cientificada do processo administrativo que culminou com a concessão da pensão à companheira. O que fazer?
Neste caso o processo administrativo é NULO em face da inobservância do devido processo legal. Deve ser proposta ação anulatória.
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O ADVOGADO É PARCIAL
O advogado deve sempre escolher o procedimento ou ação mais adequado.
Deve encaminhar a ação corretamente,para alcançar o resultado mais rápido e favorável.
Deve debater corretamente as questões constitucionais e legais.
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COMPETÊNCIA NAS AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS
Competência: delimitação da jurisdição (distribuição racional do trabalho e especialização).
Se incompetência relativa: prorroga se não excepcionada (15 dias).
Se incompetência absoluta: preliminar de contestação; declarada de ofício.
Fundamentação: Constituição Federal, Leis federais (CPC), Leis de organização judiciária dos Estados e Provimentos dos Tribunais (TJ, TRF e TRT).
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COMPETÊNCIA NAS AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS
O estudo das questões relacionadas com as ações previdenciárias é de extrema importância, dada a relevância da prática processual para a solução de tais lides.
Para a propositura da ação previdenciária deve ser identificada a espécie de prestação que se pretende obter ou revisar*, diferenciando-se os benefícios de natureza comum dos de natureza acidentária (art. 19 e ss. da LB) e assistencial (art. 203, V, da CF).
Esta distinção influenciará diretamente no estabelecimento da competência para o julgamento da ação.
Neste sentido, é importante destacar que o conflito de competência entre juízes estaduais e federais, devem ser dirimidos pelo STJ, na forma do art. 105, I, d, da CF.
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Competência nos casos de prestações comuns
Estabelece o artigo 109, I, da CF:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.
A competência definida no inciso I, do artigo 109 da CF é em razão da pessoa (União, entidade autárquica ou empresa pública), cabendo, portanto, à Justiça Federal julgar os litígios em que esses entes estejam presentes, salvo quando a matéria tratada diga respeito à falência, acidente do trabalho, eleitoral e trabalhista. 
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Assim, as ações que buscam a concessão de benefícios previdenciários cuja origem não esteja ligada a acidente de trabalho, as ações revisionais desses benefícios, bem como as que objetivam a comprovação de tempo de serviço, devem ser propostas na Justiça Federal.
Neste sentido, a Súmula n. 689 do STF: O segurado pode ajuizar ação contra a instituição previdenciária perante o juízo federal do seu domicílio ou nas varas da Capital do Estado-Membro”
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Competência federal delegada
A delegação de competência é uma opção dada ao segurado para ajuizar ações contra o INSS no foro estadual de seu domicílio ou no foro do Juízo Federal (art. 109, § 3º da CF).
A única condição para que o indivíduo faça uso dessa prerrogativa é a inexistência de foro federal na comarca de seu domicílio.
Em mandado de segurança não cabe delegação de competência para a Justiça Estadual, já que é privativo da Justiça Federal o julgamento da ação mandamental contra ato da autoridade coatora federal.
Assim, o MS deve ser ajuizado no Juízo Federal com jurisdição sobre a sede da autoridade impetrada. 
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Competência nas ações acidentárias
As ações propostas pelos segurados e beneficiários contra o INSS, cuja origem seja decorrente de acidente do trabalho devem ser propostas perante a Justiça Estadual (art. 109, I, da CF).
Uma questão gera muita polêmica é a que diz respeito à competência para o julgamento das ações de revisão dos benefícios de origem acidentária.
Hodiernamente, o entendimento pacificado pelo STF e STJ é no sentido de que a competência para o julgamento dessas ações é da Justiça Estadual. Vejamos:
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ACIDENTE DO TRABALHO - APLICABILIDADE DA LEI 9.032/95 - BENEFÍCIO CONCEDIDO ADMINISTRATIVAMENTE EM 30/4/85 - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.
 - Sendo a Lei 9.032/95 mais benéfica, deve incidir a todos os filiados da Previdência Social, sem exceção, com casos pendentes de concessão ou já concedidos.
 - Em se tratando de lei de ordem pública, e visando atingir a todos que nesta situação fática se encontram, não faz sentido excepcionar-se sua aplicação sob o manto do direito adquirido e do ato jurídico perfeito.
 - Por força do disposto na parte final do art. 109, inciso I, da Constituição Federal, sendo a Justiça Comum competente para julgar as causas de acidente do trabalho, será igualmente competente para julgar os pedidos de reajuste destes benefícios.
 - Recurso conhecido e desprovido.
 (REsp 297549/SC, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2001, DJ 09/04/2001 p. 380)
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Quando a discussão envolver a acumulação de benefício acidentário e previdenciário comum, a competência, segundo orientação do STF, é da Justiça Federal:
ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA COM AUXÍLIO SUPLEMENTAR. RECURSO JULGADO POR TURMA RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL PREVIDENCIÁRIO. MATÉRIA QUE NÃO SE INSERE NA RESSALVA CONTEMPLADA PELO ART. 109, I, DA CF. QUESTÃO QUE ENVOLVE APENAS ACIDENTE DE TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. RE IMPROVIDO. I - Tratando-se de matéria de interesse do INSS, qual seja, a possibilidade ou não de acumulação de proventos da aposentadoria com o auxílio suplementar, a matéria refoge à competência da Justiça comum. II - Questão que não se enquadra na ressalva do art. 109, I, da CF, visto que não cuida exclusivamente de acidente do trabalho. III - Reconhecida a competência da Justiça Federal para julgar o feito. IV - Recurso extraordinário improvido. (RE 461005, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento:  08/04/2008, Órgão Julgador:  Primeira Turma) 
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Outra questão relevante é aquela em que se discute a competência nos casos de concessão ou revisão da pensão por morte decorrente de acidente do trabalho.
Neste caso, o STJ firmou entendimento de que a competência é da Justiça Federal:
“As ações que versem sobre benefícios previdenciários são de competência da Justiça Federal, ressalvado o disposto no art. 109, § 3º, da Lei Maior. Dessa forma, as ações que envolvam concessão e revisão de pensão por morte, independentemente da circunstância em que o segurado faleceu, devem ser processadas e julgadas na Justiça Federal.” (CC 62.531/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/02/2007, DJ 26/03/2007 p. 200)
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Competência em caso de conversão 
da natureza do benefício
Na prática, observamos uma grande dificuldade de o advogado se posicionar acerca da competência quando o segurado o consulta, por exemplo, visando o restabelecimento de um benefício concedido como de natureza previdenciária, mas que de fato é de natureza acidentária.
Pensamos que, nesses casos, deve prevalecer a verdade real, ou seja, se o benefício possui natureza acidentária, a ação deve ser proposta na Justiça Estadual, devendo, entretanto, conter o pedido de conversão da natureza do benefício. 
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Competência nas ações referente 
ao benefício assistencial
As ações que envolvem a concessão ou restabelecimento do benefício assistencial previsto no art. 203, V da CF, regulamentado pela Lei 8.742/93 são de competência da Justiça Federal na forma do art. 109, I, da CF.
Hoje, já está pacificado o entendimento de que quem deve figurar no pólo passivo dessas ações é o INSS, não havendo necessidade de que a União também responda pelo processo proposto.
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QUALIFICAÇÃO DAS PARTES
A Qualificação deve ser completa e correta: Maria Silva é diferente de Maria da Silva; Indicar o número do benefício.
Pagamento do precatório/RPV: se estiver errado, devolve.
Domicílio e residência do autor (atualizados):
Problemas na implantação de benefícios: INSS manda uma carta pedindo complementação de algum documento, não obtém resposta e o “sistema” bloqueia o pagamento;
Perícias domiciliares: estudo sócio econômico em LOAS;
Intimações pessoais (para prestar depoimento pessoal, para constituir novo advogado em caso de renúncia).
Art. 238, parágrafo único,do CPC: intimações válidas se dirigidas ao endereço constante dos autos.
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A IMPORTÂNCIA DO CPF:
Na JF não se distribui ação sem CPF (indica possíveis ações anteriores, inclusive no JEF);
Precatório/RPV: CPF inválido ou irregular faz com que a requisição de pagamento seja devolvida;
Se “pendente de regularização”, impede o levantamento dos depósitos judiciais (quando não bate com o RG, quando não declarou como isento quando deveria).
Qualificação das partes
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CPF do advogado:
Incluir na procuração.
Precisa ser intimado para apresentar e aí passa o 1º de julho (só em 2015).
Não recebe honorários de sucumbência.
Qualificação das partes
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Prioridade de Tramitação;
Justiça Gratuita;
Autenticação dos Documentos;
Competência; 
Prévio Requerimento Administrativo;
Publicações: nome do advogado.
“PRELIMINARES”
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PRÉVIO INGRESSO NA VIA ADMINISTRATIVA
A comprovação do prévio ingresso na via administrativa como condição para a propositura da ação, embora seja assunto há muito debatido em nossos Tribunais, é tema frequente e atual nas lides forenses.
O entendimento daqueles que defendem sua necessidade fundamenta-se no fato de que sem a comprovação da negativa do pedido administrativo ou a omissão de resposta em prazo razoável (art. 54, da Lei 9.784/99), não haveria o estabelecimento de lide e, portanto, não existiria interesse de agir do requerente, o que, como se sabe, acarreta na extinção do processo sem apreciação de mérito por falta de condição da ação (art. 267, VI do CPC).
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Entendemos que a exigência de prévia manifestação do Poder Público como condição para invocar a prestação jurisdicional significa lesão ao direito de ação garantido pela Constituição, no art. 5º, inciso XXXV.
Neste sentido, vejamos o que diz a Súmula 09 do TRF da 3ª Região:
 Em matéria previdenciária, torna-se desnecessário o prévio exaurimento da via administrativa, como condição de ajuizamento da ação. 
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Em que pese a inconstitucionalidade da exigência e o entendimento sumular do TRF da 3ª Região a respeito do tema, entendemos que outras alegações ainda podem ser feitas, agora, para comprovar o interesse de agir. São elas:
 1- A existência de IN, que dispõe que o INSS não reconhece o direito pleiteado. Ex: art. 234 da IN 45 do INSS (aposentadoria especial do contribuinte individual).
 2- Quando o INSS, já apresentou defesa no processo, rebatendo todos os argumentos despendidos, a lide – até então inexistente – passou a ser configurada.
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Recurso Extraordinário nº 631.240, com repercussão geral reconhecida pelo STF (Relator Min. Joaquim Barbosa).
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O bom advogado deve ser claro, preciso, cuidadoso.
É a causa de pedir:
remota – fatos jurídicos.
próxima – fundamentos jurídicos.
OS FATOS E OS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO PEDIDO
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Fatos jurídicos: tudo que interessar à causa.
“Tudo começou quando a mãe do autor, lá em 1960, conheceu o pai do autor....”. NÃO!!!
Exemplo: “O autor, segurado da Previdência Social, foi acometido de uma doença que é causa de incapacidade para o trabalho, por mais de 15 dias, conforme documentos anexados; requereu administrativamente o auxílio-doença, que foi indeferido sob a alegação de que não haveria incapacidade, o que não corresponde a verdade. Como ficará provado, o autor preenche integralmente os requisitos para a concessão do benefício”.
Os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido
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Fundamentos jurídicos: todos os requisitos para concessão do benefício (exige bom conhecimento do direito material).
Quais são os requisitos legais para concessão do benefício?
Ex.: auxílio-doença (incapacidade para sua atividade profissional habitual por mais de 15 dias, de natureza temporária, mantida a qualidade de segurado e cumprida a carência – quando for o caso);
Parece óbvio: mas é preciso demonstrar analiticamente que o cliente tem direito ao benefício;
Verificar motivo do indeferimento: incapacidade preexistente à filiação/refiliação ao RGPS, perda da qualidade de segurado, etc.
Os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido
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REQUISITOS GERAIS;
ESPÉCIES: PREVENTIVA, PUNITIVA, PELA INCONTROVERSIBILIDADE.
TUTELA ANTECIPADA NAS AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS
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TÓPICO PRÓPRIO.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO (Súmulas 282 e 356 do STF).
RECURSO ESPECIAL (Súmulas 98 e 211 do STJ). 
O PREQUESTIONAMENTO NAS AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS
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O PEDIDO NAS AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS
É preciso saber fazer o pedido correto:
CPC:
“Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte”.
“Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado”.
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O pedido nas ações previdenciárias
Exemplos de equívocos:
Pediu o “restabelecimento” do benefício que não foi concedido.
Pediu a concessão do benefício, mas não pediu o pagamento dos valores atrasados (o benefício deveria ter sido concedido lá atrás, quando do requerimento administrativo).
Pediu para não se sujeitar ao recolhimento da contribuição previdenciária, mas não pediu a devolução do que foi pago indevidamente (União).
Não especificou a data de início do benefício (o juiz fixou a partir da citação ou da propositura da inicial, mas ele era devido desde a data de entrada do requerimento administrativo).
Pode até apelar disso: mas se especificar, o juiz precisa decidir e, se esquecer, embargos de declaração.
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O pedido nas ações previdenciárias
O PEDIDO DEVE SER FEITO OBSERVANDO-SE A ORDEM CRONOLÓGICA;
NÃO ESQUECER DA CITAÇÃO;
NÃO ESQUECER DA TUTELA ANTECIPADA;
NÃO ESQUECER DA MULTA POR DESCUMPRIMENTO E DO CRIME DE PREVARICÃÇÃO;
NÃO ESQUECER DA TUTELA ESPECÍFICA.
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Provas e valor da causa
É importante especificar as provas corretamente.
O valor da causa deve ser calculado observando-se o disposto nos artigos 258 e seguintes do CPC.
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A IMPORTÂNCIA DO PEDIDO CORRETO NAS AÇÕES QUE VERSAM SOBRE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE 
E 
A ADMISSÃO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DIVERSO DO PLEITEADO, PELA JURISPRUDÊNCIA
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FUNGIBILIDADE DAS AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS 
POR INCAPACIDADE
Benefícios Previdenciários por Incapacidade e seus fatos geradores: aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente.
Benefício assistencial por incapacidade e seu fato gerador.
O que pleitear nas ações previdenciárias por incapacidade: Aposentadoria por invalidez, auxílio-doença, auxílio-acidente ou “LOAS”?
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FUNGIBILIDADE DAS AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS 
POR INCAPACIDADE
Art. 460 do CPC e Julgamento extra petita ou ultra petita.
Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado.
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FUNGIBILIDADE DAS AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS 
POR INCAPACIDADE
Saída técnica para o reconhecimento do benefício por incapacidade diverso do que foi pedido:
Art. 462 do CPC. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.
Perícia concluiu por fato gerador de benefício diverso do pedido, o que enseja na aplicação do art. 462 do CPC.
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FUNGIBILIDADE DAS AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS 
POR INCAPACIDADE
A aplicação das normas processuais nas lides previdenciárias ensejou na criação de jurisprudência própria sobre o tema. Vejamos:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DEFERIDO AUXÍLIO-DOENÇA EM VEZ DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DECISÃO EXTRA PETITA. NÃO-OCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A sentença, restabelecidapela decisão em sede de recurso especial, bem decidiu a espécie, quando, reconhecendo o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício de auxílio-doença, deferiu-o ao segurado, não obstante ter ele requerido aposentadoria por invalidez. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 868911/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2008, DJe 17/11/2008)
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FUNGIBILIDADE DAS AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS 
POR INCAPACIDADE
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. DEFERIDO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL EM VEZ DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. DECISÃO EXTRA PETITA. NÃO-OCORRÊNCIA. JUROS DE MORA. RECURSO PROVIDO. 1. Cuidando-se de matéria previdenciária, o pleito contido na peça inaugural deve ser analisado com certa flexibilidade. In casu, postulada na inicial a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, incensurável a decisão judicial que reconhece o preenchimento dos requisitos e concede ao autor o benefício assistencial de prestação continuada. 2. Os juros moratórios, em se tratando de benefício previdenciário, devem ser fixados à razão de 1% (um por cento) ao mês em face de sua natureza alimentar, a partir da citação, conforme o disposto no art. 3º do Decreto-Lei 2.322/87. 3. Recurso especial provido. (REsp 847587/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 07/10/2008, DJe 01/12/2008)
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AÇÕES QUE VERSAM SOBRE CONCESSÃO OU RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
 NOVO PEDIDO COM BASE NO ARTIGO 471, INCISO I, DO CPC E 
NO ART. 71 DA LEI 8.212/91
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PROVISORIEDADE DOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE x COISA JULGADA
Como sabemos, os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez possuem natureza precária, ou seja, podem ser cessados se não mais se constatar a incapacidade temporária ou permanente para o trabalho.
Em face disso, os beneficiários tem que se submeter à exames médicos periódicos que serão realizados à cargo do INSS, sob pena de suspensão do benefício. 
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PROVISORIEDADE DOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE x COISA JULGADA
Sob outro prisma, devemos nos atentar ao conceito de COISA JULGADA, que é a eficácia que torna imutável e indiscutível a decisão judicial não mais sujeita à recurso, na forma do art. 467 e art. 468, ambos do CPC.
Pergunta-se: Diante do disposto nesses artigos, os benefícios previdenciários por incapacidade concedidos em decisão judicial transitada em julgado ganhariam o status de DEFINITIVOS?
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PROVISORIEDADE DOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE x COISA JULGADA
A resposta é NEGATIVA. Isso porque, o benefício tem natureza provisória e, sendo assim, o Poder Judiciário apenas concede DEFINITIVAMENTE uma prestação PROVISÓRIA.
O problema é: Ante essa provisoriedade, pode o INSS rever unilateralmente a decisão judicial? (rescisória administrativa)
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PROVISORIEDADE DOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE x COISA JULGADA
Vejamos o que diz o art. 471 do CPC:
Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo: 
 I - se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença;
Aqui, vale uma reflexão: o processo, nesses casos, NUNCA deveria transitar em julgado, realizando-se perícias judiciais sucessivas para a confirmação da decisão de cessação proferida administrativamente?
Entendemos que o INSS não pode rever unilateralmente a decisão judicial protegida pela coisa julgada, mas, por outro lado, é certo que o INSS teria cerceado o seu direito-dever de realizar perícias-médicas, para constatar a manutenção da incapacidade.
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PROVISORIEDADE DOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE x COISA JULGADA
Pensamos que para a solução desse problema poderíamos invocar a regra prevista no parágrafo único do art. 71 da Lei 8.212/91. Vejamos o que diz o referido dispositivo específico da Lei de Custeio:
Art. 71. O Instituto Nacional do Seguro Social-INSS deverá rever os benefícios, inclusive os concedidos por acidente do trabalho, ainda que concedidos judicialmente, para avaliar a persistência, atenuação ou agravamento da incapacidade para o trabalho alegada como causa para a sua concessão. Parágrafo único. Será cabível a concessão de liminar nas ações rescisórias e revisional, para suspender a execução do julgado rescindendo ou revisando, em caso de fraude ou erro material comprovado.
Desse modo, qual ação seria cabível para o INSS cessar o pagamento do benefício: Ação Rescisória, Ação Anulatória e/ou Ação Revisional?
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PROVISORIEDADE DOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE x COISA JULGADA
Pessoalmente, pensamos em uma solução para o caso: a propositura de ação revisional tal como ocorre nas ações revisionais de alimentos, com fundamento no art. 471 no CPC c/c o art. 71 da Lei 8.212/91.
Neste caso, haveria trânsito em julgado e coisa julgada FORMAL.
A certeza que temos é de que é preciso refletir sobre o assunto, seguindo os parâmetros da razoabilidade. É necessário se pensar em normas processuais específicas para o Direito Previdenciário?
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O PROCESSO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA...
DEPOIS DA PETIÇÃO INICIAL.
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PROCESSO EM 1ª INSTÂNCIA
Defesa: Prazo em quádruplo (Artigo 188, do CPC)
Impugnação à Contestação (Artigo 326, do CPC);
Petição de Provas (Artigo 332 e seguintes, do CPC);
Impugnação à nomeação do perito (artigos 145, par. 4º 424, do CPC);
Impugnando a Perícia; IR PARA REGIME PROBATÓRIO!
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REGIME PROBATÓRIO PREVIDENCIÁRIO
Matéria de grande importância no estudo do Direito Processual Previdenciário é o seu Regime Probatório. Dividimos o Regime Probatório em Previdenciário em 10 tópicos que serão estudados a seguir: 
Comprovação da condição de desempregado para fins de efeitos de prorrogação do período de graça.
Comprovação da relação de dependência econômica.
Comprovação da união estável previdenciária.
Comprovação da incapacidade para o trabalho.
Comprovação da data de início da incapacidade para o trabalho.
A caracterização da atividade especial.
Comprovação do tempo de serviço ou contribuição.
Eficácia probante da decisão trabalhista.
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Comprovação da condição de desempregado para fins de efeitos de prorrogação do período de graça
Período de graça: o art. 15 inciso II, §1º e §2º da Lei 8.213/91 dizem que:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: 
 II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; 
 
 § 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
 
 § 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
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Comprovação da condição de desempregado para fins de efeitos de prorrogação do período de graça
Observa-se que o parágrafo segundo diz que o período será prorrogado por outros doze meses desde que comprovada a condição de desemprego “pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e Previdência Social”.
A respeito dessa comprovação da condição de desempregado através do registro no órgão próprio do MTPS, o entendimento que prevalece é no sentido de que essa circunstância pode ser demonstrada por qualquer meio de prova.
Por exemplo: o recebimento de seguro-desemprego é uma prova; a CTPS em branco também é uma prova do desemprego involuntário. 
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Comprovação da condição de desempregado para fins de efeitos de prorrogação do período de graça.
Vejamos a jurisprudência:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES.PERÍODO DE GRAÇA. AMPLIAÇÃO. DESEMPREGO. REGISTRO NO ÓRGÃO PRÓPRIO. RESCISÃO SEM JUSTA CAUSA. DISPENSABILIDADE. ART. 15, § 2º, DA LEI 8.213/91. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO 1. A única exigência posta pelo legislador para que o segurado faça jus à ampliação do chamado "período de graça" previsto no parágrafo 2º do artigo 15 da Lei 8.213/91 foi no sentido de que a condição de desemprego fosse comprovada pelo "registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social", requisito este que a jurisprudência tem considerado despiciendo, tendo em vista que a finalidade da aludida norma não se deu no sentido de limitar a ampliação do "período de graça" apenas àqueles segurados que registrassem sua situação de desemprego no Ministério do Trabalho e Emprego, mas, sim, àqueles que estivessem, de fato, sem contrato de trabalho em vigor. Precedentes. 
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Comprovação da condição de desempregado para fins de efeitos de prorrogação do período de graça.
 2. A norma legal deve ser examinada no contexto em que ela se encontra inserida, razão por que, se por um lado é admissível que se abrande a aplicação da exigência prevista no precitado dispositivo, de modo que se possibilite ao segurado a comprovação da condição de desemprego por outros meios, não é razoável que se lhe imponha uma exigência não prevista na lei previdenciária. 3. Malgrado seja sabido que o Regime Geral de Previdência Social -RGPS não se esgota na Lei 8.213/91, na medida em que a situação de desemprego involuntário - que também é uma das modalidades dos denomidados riscos sociais, prevista nos artigos 7º, II, e 201, III, da CF/88 -, é objeto de legislação específica, a exigência no sentido de que o empregado comprove ter sido dispensado sem justa causa é feita pela Lei 7.998/90 especificamente para que o trabalhador faça jus à percepção do seguro-desemprego, não havendo por que ampliar-se a aplicação de tal pressuposto às hipóteses em que se pretenda o acréscimo de 12 (doze) meses previsto no § 2º do art. 15 da LB, em homenagem, inclusive, ao princípio expresso no aforismo "odiosa restringenda, favorabilia amplianda", segundo o qual, em princípio, as disposições que restringem direitos devem ser interpretadas de forma estrita. (TRF4, EIAC 2003.71.05.006228-6, Terceira Seção, Relator Victor Luiz dos Santos Laus, D.E. 15/08/2007)
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Comprovação da condição de desempregado para fins de efeitos de prorrogação do período de graça
Vejamos a jurisprudência do STJ:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. REQUISITOS.QUALIDADE DE SEGURADO MANTIDA. REGISTRO NO ÓRGÃO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. DESNECESSIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Nos termos do § 4º do art. 15 da Lei 8.213/91, ocorre a perda da qualidade de segurado "no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos". 2. "A ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não impede a comprovação do desemprego por outros meios admitidos em Direito" (Súmula 27/TNU).3. Recurso especial improvido. (REsp 922283/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2008, Dje 02/02/2009)
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Comprovação da relação de dependência econômica
Dependentes de 2ª e 3ª classe, na forma do art. 16 da Lei 8.213/91.
Na esfera administrativa há a necessidade de apresentação de 03 documentos, na forma do art. 22, §3º do Decreto 3.048/99.
No entanto não existe norma jurídica LEGAL a condicionar a comprovação de dependência econômica mediante início de prova material, tal como ocorre no caso da comprovação do tempo de contribuição. 
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Comprovação da relação de dependência econômica
Vejamos a jurisprudência acerca da matéria:
 PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS. 1. A prova da dependência econômica da mãe em relação ao filho falecido não é limitada pela lei, sendo suficiente, até mesmo, a prova puramente testemunhal, desde que idônea e lícita. Precedentes do STJ. 2. Embargos infringentes providos. (TRF4, EIAC 2001.04.01.015256-1, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, DJ 08/03/2006)
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Comprovação da relação de dependência econômica
Vejamos ainda o seguinte julgado E. STJ:
PROCESSUAL E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. A legislação previdenciária não estabelece qualquer tipo de limitação ou restrição aos mecanismos de prova que podem ser manejados para a verificação da dependência econômica da mãe em relação ao filho falecido, podendo esta ser comprovada por provas testemunhais, ainda que inexista início de prova material. Recurso provido. (REsp 720145/RS, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/04/2005, DJ 16/05/2005 p. 408)
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Comprovação da união estável previdenciária
Na esfera administrativa também há a necessidade de apresentação de 03 documentos, na forma do art. 22, §3º do Decreto 3.048/99.
Entretanto, como já mencionado, não existe norma jurídica LEGAL a condicionar a comprovação da união estável mediante início de prova material.
A comprovação da união estável, portanto, pode se dar por qualquer meio de prova.
Importante salientar que os requisitos para a união estável são: relação duradoura, pública e contínua, onde os companheiros tem o objetivo de viver como uma entidade familiar. 
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Comprovação da união estável previdenciária
Antes de apresentarmos um recente e elucidativo julgado sobre a matéria é de suma importância lembrarmos que o reconhecimento da união estável em processo previdenciário (em trâmite na JF) apenas opera efeitos nessa área do direito.
O que pensa o STJ sobre a exigência de prova material para comprovação da união estável?
Pensão por morte. União estável (declaração). Prova exclusivamente testemunhal (possibilidade). Arts. 131 e 332 do Cód. de Pr. Civil (aplicação). 1. No nosso sistema processual, coexistem e devem ser observados o princípio do livre convencimento motivado do juiz e o princípio da liberdade objetiva na demonstração dos fatos a serem comprovados (arts. 131 e 332 do Cód. de Pr. Civil). 2. Se a lei não impõe a necessidade de prova material para a comprovação tanto da convivência em união estável como da dependência econômica para fins previdenciários, não há por que vedar à companheira a possibilidade de provar sua condição mediante testemunhas, exclusivamente.3. Ao magistrado não é dado fazer distinção nas situações em que a lei não faz.4. Recurso especial do qual se conheceu, porém ao qual se negou improvimento.(REsp 783697/GO, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 20/06/2006, DJ 09/10/2006 p. 372)
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Comprovação da incapacidade para o trabalho
Um dos aspectos mais relevantes no caso dos benefícios por incapacidade diz respeito à prova dessa condição.
Pergunta-se: O que devemos levar em consideração para a averiguação da incapacidade do indivíduo?
Pensamos que além da questão clínica deve-se levar em consideração os aspectos particulares de cada caso.
Nesse sentido, uma pessoa portadora de HIV, por exemplo, que fisicamente apresente sinais da doença possui direito á percepção do benefício por incapacidade. 
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Comprovação da incapacidade para o trabalho
Vejamos os importantes precedentes da Turma Regional de Uniformização da 4ª Região:
PREVIDENCIARIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. PORTADOR DO VÍRUS HIV. O puro diagnóstico de Síndrome da Imonudeficiência Adquirida - AIDS/SIDA é insuficiente para demonstrar a existência de incapacidade para o trabalho justificadora do deferimento do benefício previdenciário respectivo. É a incapacidade que gera o direito ao benefício e não apenas a existência da doença ou a necessidade de tratamento médico. O benefício por incapacidade pode ser concedido ao segurado portador do vírus HIV, ainda que não esteja presente a incapacidade,se o laudo atestar que peculiaridades do caso concreto, como a evidência física da doença ou fatores pessoais, impossibilitem, na prática, o retorno ou a manutenção do segurado no mercado de trabalho. (, IUJEF 2008.72.55.000797-5, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator Ivori Luís da Silva Scheffer, D.E. 05/05/2009)
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Comprovação da incapacidade para o trabalho
Agora, vejamos um caso de câncer de trabalhador rural, onde, com brilhantismo, fora observada a particularidade do caso concreto:
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TRABALHADOR RURAL PORTADOR DE CÂNCER DE PELE. 1. Ação ajuizada buscando a concessão de benefício previdenciário por incapacidade, sob fundamento de que o autor, segurado especial, é portador de câncer, o que foi julgado improcedente, considerando as conclusões do perito judicial. 2. A incapacidade para o trabalho, no entanto, não pode ser identificada apenas a partir da perspectiva médica, devendo ser consideradas as condições pessoais do segurado e o grau de restrição para o trabalho. 3. Incidente de uniformização de jurisprudência provido. (IUJEF 2008.72.52.001669-0, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relatora Bianca Georgia Arenhart Munhoz da Cunha, D.E. 02/07/2009)
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Comprovação da incapacidade para o trabalho
Outro ponto importante a ser abordado é o referente a perícia médica judicial.
Nota-se que independentemente da realização de perícia médica pelo Juízo é de suma importância que se apresente na ação judicial toda a documentação médica possível, especialmente o Prontuário Médico do paciente.
Com relação ao Prontuário, também é relevante lembrar que, além do médico “particular” do indivíduo, o médico perito do INSS é obrigado a formalizar o Prontuário Médico do segurado. Assim, pode-se requerer ao juiz que determine que o INSS apresente o referido Prontuário no Processo.
No que condiz a perícia médica judicial o perito deve esclarecer todos os pontos controvertidos com relação à incapacidade do autor, sendo certo que, se o laudo restar inconclusivo deve-se requerer a nomeação de novo Expert.
Questão pouco comentada mas de suma importância, é que o art. 431-B do CPC expressamente permite a nomeação de mais de um perito no processo em CASOS DE MAIOR COMPLEXIDADE. 
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Comprovação da incapacidade para o trabalho
Quanto ao laudo médico, vale destacar que para que se declare sua invalidade o advogado deverá comprovar a inconsistência, ambiguidade ou contradição.
Neste sentido, salienta-se que o simples fato de o perito ser de especialidade médica diversa daquela que atenderia a doença, não é óbice para a validade do laudo.
Por outro lado, se o perito laudou de forma inconsistente, ambigua ou contraditória, pode-se ter declarada a invalidade do laudo.
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Comprovação da Data do Início da 
Incapacidade para o Trabalho
A questão referente à data do início da incapacidade é importante para a solução de diversos problemas do direito previdenciário, como por exemplo: 
A verificação da existência de qualidade de segurado ao tempo do início da incapacidade ou ao tempo do óbito; 
A verificação do impedimento de concessão de benefício por incapacidade em razão da incapacidade preexistente à filiação;
A verificação da data em que é devida a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez; 
A data para restabelecimento do benefício cessado administrativamente, entre outros.
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Comprovação da Data do Início da 
Incapacidade para o Trabalho
Quando a incapacidade decorre de um acidente é simples definir a data do início da incapacidade.
O problema maior problema ocorre quando pretendemos definir a data de início incapacidade em casos de progressão ou agravamento da doença.
O que vemos é que, diante da subjetividade que envolve essa situação o médico perito acaba definindo a data de início da incapacidade de acordo com a informação passada pelo paciente.
Daí a importância de se levar ao processo toda a documentação médica possível, especialmente o prontuário médico do indivíduo, para que se evitem prejuízos.
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Comprovação da Data do Início da 
Incapacidade para o Trabalho
Defendemos, inclusive, que a oitiva de testemunhas e o depoimento pessoal do requerente podem ser provas de grande utilidade para a fixação dessa data de início da incapacidade.
Esse conjunto probatório pode, por exemplo, ajudar o perito a concluir em que data a incapacidade deixou de ser temporária e passou a ser permanente, ou seja, quando se adquiriu o direito à transformação do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.
Nesse caso, quando se reconhece o direito à aposentadoria por invalidez, mas não se consegue precisar a data de início da incapacidade total e definitiva, normalmente a decisão judicial reconhece o direito ao restabelecimento do auxílio-doença desde a data da cessação indevida e sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data da perícia médica.
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Comprovação da Data do Início da 
Incapacidade para o Trabalho
Vejamos:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. INAPTIDÃO LABORAL PERMANENTE NÃO ATESTADA PELA PERÍCIA, MAS DECORRENTE DA LIMITAÇÃO FUNCIONAL GERADA PELA PATALOGIA AO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE HABITUAL, ASSOCIADA A FATORES DE CUNHO PESSOAL. AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. 1. Nas ações em que se objetiva a concessão de benefício por incapacidade, o julgador firma sua convicção por meio da prova pericial e está autorizado, em nome da imprecisão do estado clínico que, geralmente, está presente por ocasião do ajuizamento da demanda, a sopesar os termos do pedido, deferindo, se for o caso, a prestação que mais se afeiçoe à hipótese legal. 2. Atestando a perícia a incapacidade parcial e temporária, porque compreensiva de uma limitação funcional ao exercício das atividades habituais, passível de minimização fora dos períodos de crise, tal dado técnico, uma vez associado aos fatores de cunho pessoal da parte-autora (idade avançada, estado civil, limitada qualificação e baixa probalidade de reinserção profissional etc), permite reconhecer a natureza total e permanente da inaptidão laboral. 3. Em tais casos, não se podendo precisar a que época remonta a definitividade do quadro incapacitante, a solução adequada é a concessão do auxílio-doença desde a data em que requerido administrativamente, ou o restabelecimento a contar da cessação, e sua conversão em aposentadoria por invalidez, a partir da realização da perícia judicial. (TRF4, AC 2007.71.99.007088-7, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Victor Luiz dos Santos Laus, D.E. 06/02/2008)
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A Caracterização e a Comprovação de Atividade Especial 
Com relação à caracterização da atividade como especial devemos aplicar o princípio do tempus regit actum.
Ou seja, para se averiguar se a atividade deve ser considerada ou não especial deve-se observar a legislação vigente á época da prestação do serviço. 
As normas mais importantes para a caracterização da atividade como especial são:
Decreto 53.831/64 e 83.080/79,
Artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91;
Lei 9.032/95 e Decreto 2.172/97, e 
Decreto 3.048/99.
A seguir, trataremos em mais detalhes dessas normas.
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A Caracterização e a Comprovação de Atividade Especial 
Vejamos o precedente do E. STJ, sobre a aplicação do princípio do tempus regit actum:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. EXERCÍCIO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. MOTORISTA DE CAMINHÃO DE CARGAS. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. EXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. POSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS ATÉ A EDIÇÃO DA LEI 9.032/95. COMPROVAÇÃO POR FORMULÁRIOS ATÉ A VIGÊNCIA DO DECRETO 2.172/97. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. Em observância ao direito adquirido, se o trabalhador laborou em condições especiais (motorista de caminhão de cargas) quando a lei em vigor permitia a contagem deforma mais vantajosa, o tempo de serviço assim deve ser contado. (...) 4. In casu, a atividade de motorista de caminhão de cargas e de motorista de ônibus era enquadrada no Código 2.4.4 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e no Código 2.4.2 do Anexo II do Decreto 83.080/79. Existia a presunção absoluta de exposição aos agentes nocivos relacionados no mencionado. (...) (REsp 415.298/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2006, DJ 19/06/2006 p. 176)
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A Caracterização e a Comprovação de Atividade Especial 
Os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 traziam em seus quadros anexos um rol de categorias profissionais e outro de agentes agressivos à saúde e/ou integridade física que davam ao segurado que se enquadrasse em uma dessas profissões ou que se expunha à algum dos agentes, o direito ao cômputo do tempo trabalhado, como especial.
O entendimento jurisprudencial é pacificado, no sentido de que os decretos acima referidos podem ser simultaneamente invocados.
Assim, as atividades exercidas durante a vigência dos referidos decretos podem ser consideradas como especiais pela CATEGORIA PROFISSISSONAL ou pelas EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS.
Segundo a Súmula 198 do extinto TFR e remansosa jurisprudência, o rol de profissões e de agentes nocivos dos referidos decretos não são exaustivos ou taxativos, mas, sim, apenas exemplificativos ou elucidativos.
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A Caracterização e a Comprovação de Atividade Especial 
Vejamos a jurisprudência do E. STJ, acerca da matéria:
Servidor público estadual. Exercício de atividade insalubre no regime celetista. Comprovação. Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Rol exemplificativo. Direito à contagem do tempo de serviço especial para fins de aposentadoria. Certidão do INSS. Desnecessidade. Precedentes. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 923.013/SC, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2009, DJe 03/05/2010) (grifo nosso)
PREVIDENCIÁRIO. VIGILANTE. PORTE DE ARMA DE FOGO. ATIVIDADE PERIGOSA. ENQUADRAMENTO. DECRETO N.º 53.831/64. ROL EXEMPLIFICATIVO. I - Restando comprovado que o Autor esteve exposto ao fator de enquadramento da atividade como perigosa, qual seja, o uso de arma de fogo, na condição de vigilante, deve ser reconhecido o tempo de serviço especial, mesmo porque o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas, descritas naquele decreto, é exemplificativo e não exaustivo. II - Recurso desprovido. (REsp 413.614/SC, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2002, DJ 02/09/2002 p. 230)
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A Caracterização e a Comprovação de Atividade Especial 
Outro ponto importante é aquele que diz respeito à data limite de vigência dos referidos decretos e, por conseguinte, da caracterização da atividade como especial de acordo com a categoria profissional (presunção iures et iures de especialidade).
Como é sabido a Lei 9.032/95 foi a norma que trouxe maiores alterações com relação à caracterização do tempo como especial, posto que passa a exigir a efetiva exposição à agentes nocivos para tanto.
Em que pese a norma citada ser um marco importante, nosso entendimento é de que a caracterização da especialidade da atividade por categoria profissional pode se dar até a edição do Decreto 2.172/97, o qual efEtivamente revogou os decretos anteriores. 
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A Caracterização e a Comprovação de Atividade Especial 
Esse também é o entendimento mais recente do E. STJ:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE EXERCIDA EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM.POSSIBILIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES. 1. Este Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que o direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço prestado em condições especiais, por força das normas vigentes à época da referida atividade, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado, sendo lícita a sua conversão em tempo de serviço comum, não podendo sofrer qualquer restrição imposta pela legislação posterior, em respeito ao princípio do direito adquirido. 2. Até 05/03/1997, data da publicação do Decreto 2.172, que regulamentou a Lei 9.032/95 e a MP 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais, em virtude da exposição de agentes nocivos à saúde e à integridade física dos segurados, dava-se pelo simples enquadramento da atividade exercida no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 e, posteriormente, do Decreto 611/92. A partir da referida data, passou a ser necessária a demonstração, mediante laudo técnico, da efetiva exposição do trabalhador a tais agentes nocivos, isso até 28/05/1998, quando restou vedada a conversão do tempo de serviço especial em comum pela Lei 9.711/98.3. A parte autora, por ter exercido atividade em condições especiais (exposição a agentes nocivos à saúde ou integridade física), comprovada nos termos da legislação vigente à época da prestação do serviço, possui direito adquirido à conversão do tempo especial em comum, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de serviço. 4. Recurso especial conhecido, mas improvido. (REsp 551.917/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2008, DJe 15/09/2008)
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A Caracterização e a Comprovação de Atividade Especial 
Quanto à necessidade de que os laudos sejam contemporâneos à época da prestação do serviço, nota-se que tal exigência é completamente desarrazoada.
É evidente que o fato de os documentos terem sido fornecidos após o término da prestação dos serviços não pode prejudicar o segurado do Regime Previdenciário, sendo legítima a utilização do laudo e documento fornecido pela empresa ou órgão público, de acordo com as informações constantes em seus dados arquivados.
 
Ademais, ao contrário do que costuma afirmar o INSS, não há impedimento legal para que se aceite o laudo extemporâneo à época em que o segurado efetivamente trabalhou.
Neste sentido, vejamos os ensinamentos de Nilton Freitas, para quem laudo técnico atualizado é entendido “como aquele realizado anualmente, muito embora a NR-9 determine apenas que o PPRA deve ser revisto anualmente, e não necessariamente as avaliações quantitativas. “Atualizado” também pode ser entendido como “o último laudo”, desde que a situação não tenha sofrido alterações para melhor ou para pior, o que significa que estaria então “atualizado” em relação aos riscos existentes”. (FREITAS, Nilton. A aposentadoria especial no Brasil. Disponível em www.instcut.org.br. Acesso em 12.05.2010.)
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A Caracterização e a Comprovação de Atividade Especial 
Ademais, como bem salienta Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro, “muitas vezes esses formulários não são emitidos à época em que o segurado exerceu a atividade insalubre, mas quando se desliga do trabalho, e, outras vezes, são reeditados em substituição ao formulário extraviado, além de serem muitas vezes emitidos após reclamação do segurado contra a empregadora, objetivando o reconhecimento de condições de trabalho insalubres”. (RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvim. Aposentadoria Especial. 2ª Ed. Curitiba:Juruá, 2005, p. 289/290.)
Portanto, não há qualquer razão para que os documentos “EXTEMPORÂNEOS” não sejam aceitos como verdadeiros, devendo-se considerar, inclusive, que o INSS nunca foi impedido de examinar o local de trabalho onde foi desenvolvido o trabalho nocivo para que pudesse apurar possíveis irregularidades ou fraudes no preenchimento desses documentos.
Destaca-se ainda que, a exigência de contemporaneidade dos documentos, em alguns casos, simplesmente inviabilizaria a demonstração do exercício da atividade especial.
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A Caracterização e a Comprovação de Atividade Especial 
No que diz respeito à contemporaneidade dos documentos que caracterizam a atividade como especial, vejamos o seguintes precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL.TÉCNICO DE LABORATÓRIO. RUÍDO. LAUDO EXTEMPORÂNEO. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO DO INSS EM CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS. 1 - Salvo no tocante a ruído e calor, é inexigível laudo técnico das condições ambientais de trabalho para a comprovação de atividade especial até o advento da L. 9.528/97, ou seja, até 10/12/97. Precedentes do STJ. 2 - Após, com a edição da L. 9.528, a comprovação de qualquer atividade insalubre passa a depender de laudo técnico. 3 - O exercício da atividade de técnico de laboratório basta ao enquadramento, uma vez que até 1997 bastava a indicação da atividade especial nos documentos apresentados pelo segurado. 4 - O fato do laudo ser extemporâneo e/ou a impossibilidade de realização da perícia no local e condições de trabalho durante todo o período laborado não podem prejudicar o segurado, sendo legítima a utilização de paradigmas válidos devidamente observados pelo engenheiro do trabalho. (...) (TRF3, Processo n. 2006.03.99.006918-7, Turma Suplementar da 3ª Seção, Relatora: Juíza Convocada Louise Filgueiras, DJF3 de 13.11.2008) 
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A Caracterização e a Comprovação de Atividade Especial 
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO LAUDO TÉCNICO. COMPROVADA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL. VALOR DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.I - Os formulários de atividade especial (SB-40) e os laudos técnicos acostados aos autos, comprovam a exposição do autor à ruídos acima dos limites permitidos.II - O uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos.III - Embora o laudo apresentado seja extemporâneo à época da prestação dos serviços, a empresa informou que as condições ambientais são as mesmas da época em que trabalhou. Ademais, possível o enquadramento por categoria profissional, na função de ferramenteiro/esmerilhador.IV - Computados os períodos de atividade comum e especial, o autor atingiu 33 anos, 06 meses e 23 dias de tempo de serviço até 08.10.1998 (data do requerimento administrativo).V - O valor do benefício deverá ser calculado nos termos do art. 53, inc. II e do art.29, caput, em sua redação original, ambos da Lei nº 8.213/91. (...)(TRF3, Processo n. 2004.61.83.003331-8, 10ª Turma, Relator: Desembargador Sérgio Nascimento, DJU de 18.04.2007) 
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A Caracterização e a Comprovação de Atividade Especial 
Antes de 01º de janeiro de 2004 as empresas forneciam os documentos denominados de SB-40, DSS-8030, DIRBEN 8030, DISES BE 5235 dentre outros, aos seus empregados.
Esses documentos conhecidos como formulários, serviam de prova da exposição à agentes nocivos.
Com a edição da Instrução Normativa/INSS/DC nº 99, de 05/12/2003, a partir de 01º de janeiro de 2004 o documento exigido pelo INSS, para comprovação da atividade especial é o chamado Perfil Profissiográfico Previdenciário, apelidado, simplesmente, de PPP.
Os formulários e o PPP devem ser elaborados, a partir da edição da Lei 9.528/97, com base em Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho para a caracterização da atividade como especial. No caso de ruído e calor, independentemente da data da prestação de serviço os formulários e o PPP, devem ser elaborados com base em laudo técnico.
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A Caracterização e a Comprovação de Atividade Especial 
Vejamos a jurisprudência:
APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE. COMPROVAÇÃO. LAUDO PERICIAL. LEI Nº 9.528/97. FORMULÁRIOS PRÓPRIOS. 1. Somente após a edição da Lei nº 9.528, de 10.12.97, passou-se a exigir a comprovação efetiva, através de laudo pericial, da exposição do segurado aos agentes causadores de dano à sua saúde ou integridade física, para fundamentar pedido de aposentadoria especial. 2. A atitude do INSS em não aceitar os formulários próprios para a comprovação da atividade especial anterior a 10.12.97 ofende direito líquido e certo do segurado. (TRF4, AMS 2000.71.02.000931-1, Quinta Turma, Relator Tadaaqui Hirose, DJ 09/05/2001) 
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A Caracterização e a Comprovação de Atividade Especial 
Em que pese tal exigência, há o entendimento de que judicialmente o tempo especial pode ser comprovado por todos os meios de prova, como a realização de perícia em estabelecimento similar, através de sentença trabalhista que reconheceu a o trabalho em exposição à agentes nocivos. Vejamos:
PROCESSO CIVIL. PROVA EMPRESTADA. SENTENÇA JUDICIAL. 1 - A sentença judicial trabalhista supre os registros do empregador, nos limites das questões decididas, e vale como prova em ação previdenciária na qual se busca aposentadoria especial. 2 - Sentença mantida - Apelação desprovida. (AC 9401119678, JUIZ JOSÉ HENRIQUE GUARACY REBÊLO (CONV.), TRF1 - PRIMEIRA TURMA SUPLEMENTAR, 09/07/2001) 
É admitida, inclusive, a comprovação via realização de prova testemunhal idônea, bem como a dispensa de laudo técnico, mesmo nos casos de ruído e calor, quando é pública e notória a nocividade do trabalho executado pelo indivíduo. 
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A Caracterização e a Comprovação de Atividade Especial 
Vejamos o precedente do E. TRF da 3ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. TEMPO ESPECIAL CONVERTIDO EM COMUM. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS. 1. Apesar da ausência de laudo técnico nos autos a demonstrar a presença de agentes agressivos, é evidente seu caráter especial, pois notório o elevado nível de ruído proveniente das máquinas utilizadas em construção civil. 2. Contando-se como especial o período ora reconhecido, somado aos demais períodos incontroversos, mais os períodos reconhecidos como especiais pelo INSS, o autor possui 35 anos, 6 meses e 25 dias, restando preenchido os requisitos necessários à concessão da aposentadoria por tempo de serviço, nos termos da Lei 8.213/91. 3. O termo inicial do benefício fixado no data do requerimento administrativo (22/02/1998 - f. 21), nos termos do artigo 49 da Lei 8.213/91. (...) (APELREE 200061830018476, JUÍZA CONVOCADA GISELLE FRANÇA, TRF3 - TURMA SUPLEMENTAR DA TERCEIRA SEÇÃO, 10/09/2009) 
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A Caracterização e a Comprovação de Atividade Especial 
Nos casos de contribuinte individual que o INSS não reconhece o exercício de atividade especial para fins de aposentadoria, o indicado é que contrate uma empresa especializada para “laudar” o ambiente de trabalho e confeccionar o PPP.
Por fim, embora não se trate de caracterização e comprovação da atividade especial, vale lembrar que o tempo especial pode ser convertido em comum até os dias atuais, sem limitação de data, o que também acontece com o respectivo fator conversor, que sempre deve ser de 1,40 para o homem e de 1,20 para a mulher, nos casos de conversão do tempo especial trabalhado em nocividade mínima para tempo comum.
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A Caracterização e a Comprovação de Atividade Especial 
Quanto a possibilidade de conversão do tempo especial em comum mesmo após a edição da Lei 9.711/98, vejamos:
Súmula 16 da TNU (cancelada em 24.04.2009): A conversão em tempo de serviço comum, do período trabalhado em condições especiais, somente é possível relativamente à atividade exercida até 28 de maio de 1998 (art. 28 da Lei nº 9.711/98).
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A RUÍDO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. EC Nº 20/98. (...) - Possibilidade da conversão do tempo especial em comum, sem a limitação temporal prevista no artigo 28 da Lei n° 9.711/98, ante o advento do Decreto n° 4.827, de 03.09.03, que alterou o artigo 70, parágrafo único, do Decreto n° 3.048/99. (...) (APELREE 200061030005189, JUÍZA CONVOCADA MÁRCIA HOFFMANN, TRF3 - OITAVA TURMA, 27/07/2010) 
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A Caracterização e a Comprovação de Atividade Especial 
Como é sabido, o fator de conversãoé o mecanismo utilizado para igualar os períodos de trabalho diferenciados, conforme determina o art. 201, § 1º da CF. 
Os referidos fatores de conversão previstos atualmente no Decreto 3.048/99 correspondem a divisão matemática entre o tempo buscado e o tempo a converter, cujo resultado final é o fator de conversão, utilizado com objetivo de igualar os períodos de diferentes situações (Ex: 35/25 = 1,40).
Ou seja, o fator de conversão não é um critério aleatoriamente eleito pelo legislador; ao contrário, ele consiste numa grandeza matemática extraída com base no tempo de serviço especial exigido pela lei vigente para a obtenção da aposentadoria especial.
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A Caracterização e a Comprovação de Atividade Especial 
A professora Adriane Bramante de C. Ladenthin , em artigo denominado “Aspectos Controversos da Aposentadoria Especial nas Decisões do STJ e da TNU”, publicado na obra “Previdência – Entre o Direito Social e a Repercussão Econômica no Século XXI”, Ed. Juruá, 2009, p.18, observa que:
“Nas leis antecessoras à Lei 8.213/91, a mulher somente se aposentava com tempo integral (30 anos). Por conseguinte, para a conversão do tempo especial em comum, a mulher utilizava o mesmo índice de conversão do homem”. Isso porque, o homem se aposentava também aos 30 anos, mas tinha a possibilidade de se aposentar integral aos 35 anos.
Assim, o Decreto 87.374/82, regulamentando a Lei 6.887/80, dizia, portanto, que o fator de conversão do homem e da mulher era de 1,20 (nocividade mínima para comum).
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A Caracterização e a Comprovação de Atividade Especial 
Com a CF/88, regulamentada pela Lei 8.213/91, a lógica da aposentadoria por tempo de serviço mudou. Com a alteração, claramente o homem se aposenta integral ao 35 anos de tempo de serviço, tendo direito à aposentadoria proporcional aos 30, e a mulher se aposenta integral aos 30 anos de tempo de serviço, tendo direito à aposentadoria proporcional aos 25.
A mudança na lógica da aposentadoria também trouxe a alteração no fator de conversor do tempo especial em comum. O Decreto 357/91, passou então a prever o índice de 1,40 para a conversão do tempo especial em comum, no caso de homem, e de 1,20, no caso da mulher.
Esses índices foram mantidos pelos Decretos 2.172/97 e pelo art. 70 do Decreto 3.048/99.
A lógica a ser entendida por todos é de que o fator conversor é resultado de uma operação matemática, e sempre foi assim! 
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A Caracterização e a Comprovação de Atividade Especial 
Assim, por exemplo, se o tempo normal de contribuição do homem é 35 anos e se a aposentadoria especial é devida aos 25 anos, o resultado da divisão de 35 por 25 é igual a 1,40. Da mesma forma, a mulher, cujo tempo de contribuição é 30 anos, dividindo pelo tempo da aposentadoria especial de 25 anos, terá o resultado em 1,20.
Nesse liame, se o Requerente busca o recebimento de proventos integrais, cujo tempo necessário exigido é de 35 (trinta e cinco) anos, o único fator de conversão possível é 1,40, pelo resultado da divisão de 35 por 25.
Desta forma, não há que se falar em aplicação do fator de conversão 1,20 quando o tempo de contribuição buscado não é 30 (trinta) anos. Igualmente, não há que se falar em aplicação da lei ao tempo, pois na época de aplicação do fator 1,20, o tempo de serviço necessário era 30 (trinta) anos e não 35 (trinta e cinco) anos, como é nos dias atuais.
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A Caracterização e a Comprovação de Atividade Especial 
Nesse sentido, vejamos decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ em matéria semelhante à discutida nos presentes autos, in verbis:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. POSSIBILIDADE. LEI 8.213/91. LEI 9.032/95. FATOR DE CONVERSÃO 1,4. LEI 2.172/97, ART. 64. No que concerne à conversão do tempo de serviço exercido em atividade especial para comum, o autor trabalhou junto à empresa Bianchini S/A Ind. Com. E Agricultura, na sede de Canoas/RS, na função de mecânico de manutenção, nos períodos compreendidos entre 17.07.1980 a 08.12.1980; de 17.06.1981 a 22.11.1982; de 23.05.1983 a 11.11.1987; de 22.12.1987 a 31.05.1991 e de 01.08.1991 a 22.09.1993, em exposição, de modo habitual e permanente, a ruído superior a 80 dB, conforme formulário acostado às fls. 65/71. A Lei 9.032/95 que deu nova redação ao art. 57 da Lei 8.213/91 acrescentando seu §5º, permitiu a conversão do tempo de serviço especial em comum para efeito de aposentadoria especial. Em se tratando de atividade que expõe o obreiro a agentes agressivos, o tempo de serviço trabalhado pode ser convertido em tempo especial, para fins previdenciários. No que tange ao fator de conversão do tempo de serviço especial para tempo comum, o autor, contando com 35 anos, 05 meses e 25 dias de tempo de serviço, requereu seu benefício de aposentadoria em 29.09.1997, devendo, portanto, ser aplicada a legislação vigente à época, qual seja, o Decreto 2.172, de 05.03.1997, que prevê o multiplicador de 1,40. Precedentes desta Corte. Recurso conhecido e desprovido. (STJ – Resp. 518.139/RS (2003/0059699-4) – Rel. Min. Jorge Scartezzini – DJ 02.08.2004, p. 500).
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A Caracterização e a Comprovação de Atividade Especial 
Por fim, cumpre asseverar que o próprio INSS, na esfera administrativa, adota o entendimento de que o fator de conversão aplicado aos homens é de 1,40, em obediência ao artigo 173, da Instrução Normativa nº 20, de 11.10.2007, em vigor. Vejamos:
Art. 173. O tempo de trabalho exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, conforme a legislação vigente à época da prestação do serviço, será somado, após a respectiva conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, qualquer que seja o período trabalhado, com base no Decreto nº 4.827, de 3 de setembro de 2003, aplicando-se a seguinte tabela de conversão, para efeito de concessão de qualquer benefício:
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Comprovação do tempo de serviço ou contribuição 
Com relação à comprovação do tempo de serviço ou contribuição é imprescindível a atenta leitura do disposto no § 3º do art. 55 da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:
 § 3º A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento.
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Comprovação do tempo de serviço ou contribuição 
Vejamos ainda o que determina a Súmula 149 do STJ com relação ao tempo de serviço prestado em atividade rural:
A PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL NÃO BASTA A COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE RURÍCOLA, PARA EFEITO DA OBTENÇÃO DE BENEFICIO PREVIDENCIÁRIO.
Segundo o entendimento judicial prevalecente esse início de prova material para a comprovação do tempo de serviço ou tempo de contribuição rural ou urbano deve ser contemporâneo à época da prestação do serviço.
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Comprovação do tempo de serviço ou contribuição 
Em resumo, a comprovação do tempo de serviço, segundo o previsto no art. 55, § 3º da LB só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito.
Importante salientar que o STF tem diversos precedentes que apontam para a constitucionalidade da norma infraconstitucional.
Particularmente, entendemos que a distância temporal entre a ocorrência do fato e o momento da produção da prova judicial pode ser considerada como motivo de força maior.
Entendemos também quea notória informalidade da atividade, a não documentação proposital e imposta pelo contratante de serviços também pode ser considerados motivos de força maior. Assim sendo, segundo nosso entendimento pessoal, nessa hipóteses seria possível a comprovação do tempo de serviço ou contribuição, por prova exclusivamente testemunhal sob pena de se atingir o direito fundamental à produção de prova lícita.
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Comprovação do tempo de serviço ou contribuição 
A jurisprudência vem aceitando, excepcionalmente,a comprovação do tempo de serviço ou contribuição por prova exclusivamente testemunhal, nos casos de bóia-fria e empregada doméstica. Vejamos alguns julgados:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. FALTA DE INÍCIO DE PROVA MATERIAL. BÓIA-FRIA. NÃO-OPORTUNIZAÇÃO DA COLETA DA PROVA ORAL. SENTENÇA ANULADA. INSTRUÇÃO REABERTA. 1. A jurisprudência tem acolhido, excepcionalmente na situação do bóia-fria, a prova exclusivamente testemunhal para comprovação do exercício de atividade rurícola a fim de concessão de benefício previdenciário. 2. Não tendo sido oportunizado à demandante a oitiva das testemunhas arroladas à inicial, a sentença deve ser anulada para que lhe seja possibilitada a produção da respectiva prova em audiência. 3. Recurso provido. (TRF4, AC 95.04.09407-4, Quinta Turma, Relator Tadaaqui Hirose, DJ 25/11/1998) 
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Comprovação do tempo de serviço ou contribuição 
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. EMPREGADA DOMÉSTICA. COMPROVAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. TEMPO INFERIOR. AVERBAÇÃO. 1. O tempo de serviço do trabalhador rural anterior à data de vigência da Lei nº 8.213/91 pode ser computado, para fim de aposentadoria por tempo de serviço, independentemente do recolhimento das contribuições, exceto para efeito de carência (art. 55, § 2º, da LBPS). 2. Admite-se para a empregada doméstica a declaração feita pelos exempregadores como início de prova material, desde que complementada por prova testemunhal idônea, considerando-se as características de tal profissão, em que, via de regra, o vínculo laboral costuma se estabelecer sem maiores formalidades. 3. Havendo prova material e prova testemunhal a confirmar o período trabalhado, impõe-se o seu reconhecimento para fins previdenciários. 4. A correção monetária deve ser calculada pelo IGP-DI, incidindo a partir da data do vencimento de cada parcela, nos termos dos Enunciados das Súmulas nºs 43 e 148 do STJ. 5. Os juros moratórios são fixados em 12% ao ano a contar da citação, posto tratar-se de verba de caráter alimentar (TRF, 4ª Região, Súmula 75). 6. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, incidentes sobre as parcelas vencidas até a data da prolação deste julgado (TRF, 4ª Região, Súmula 76). (TRF4, AC 2002.04.01.006772-0, Sexta Turma, Relator Vladimir Passos de Freitas, DJ 19/04/2006) 
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Comprovação do tempo de serviço ou contribuição 
Quando se tratar de comprovação de tempo rural, entendemos que os vestígios deixados pela atividade rurícula no corpo do indivíduo, tais como calosidade nas mãos, enegrecimento da pelo pela exposição ao sol, podem servir como início de prova material.
Se necessário, é possível até mesmo que se realize perícia técnica para comprovação do exposto.
Ademais, ao juiz é dado o poder de identificar tais vestígios característicos da atividade rural, mesmo sem a realização de perícia técnica, na forma do art. 335 do CPC.
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Comprovação do tempo de serviço ou contribuição 
Outra questão interessante é que declarações assinadas por particulares, mesmo que sejam realizadas por instrumento público não servem como prova material. Senão vejamos:
C.C.: Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários. Parágrafo único. Não tendo relação direta, porém, com as disposições principais ou com a legitimidade das partes, as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las.
CPC: Art. 368. As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário.
CPC: Art. 364. O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença.
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Comprovação do tempo de serviço ou contribuição 
De outra parte, a fotografia pode ser considerada como início de prova material desde que interpretada ou traduzida pela testemunha. Vejamos:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. INÍCIO RAZOÁVEL DE PROVA DOCUMENTAL CORROBORADO COM PROVA TESTEMUNHAL. RECONHECIMENTO. 1. A fotografia do segurado no exercício de sua profissão, contemporânea ao período controverso, serve como início de prova material, suficiente à complementação de prova testemunhal. 2. Havendo prova documental, suficiente à caracterização de início de prova, corroborada por prova testemunhal, é de se considerar plenamente comprovado o exercício da atividade urbana. 3. Determinada a averbação do tempo de serviço pleiteado para fins de contagem no regime urbano. (TRF4, AC 2000.04.01.057253-3, Sexta Turma, Relator Néfi Cordeiro, DJ 21/08/2002)
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Comprovação do tempo de serviço ou contribuição 
Com relação à força probante da CTPS anotada espontaneamente pelo empregador, vejamos:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. CTPS. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE VERACIDADE. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO. FORMULÁRIO. COMPROVAÇÃO. I- A Carteira de Trabalho e Previdência Social constitui prova plena, para todos os efeitos, do tempo de serviço referente aos vínculos empregatícios ali registrados, porquanto gozam de presunção iuris tantum de veracidade, elidida somente por suspeitas objetivas e fundadas acerca das anotações nela exaradas. II- O fato de os períodos em questão não constarem do CNIS não pode impedir o reconhecimento do trabalho prestado pelo segurado como tempo de serviço para fins previdenciários, especialmente quando os lapsos vêm regularmente registrados em sua CTPS e o INSS não demonstrou que os registros se deram mediante fraude. III- Compete ao empregador a obrigação do recolhimento das contribuições previdenciárias, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia. IV- O formulário juntado aos autos permite o reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida no período de 19/4/67 a 12/10/70, nos termos do item 2.4.4 do quadro anexo do Decreto nº 53.831/64 e do item 2.4.2 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79. V- Apelação improvida. (AC 200160040005760, DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA, TRF3 - OITAVA TURMA, 27/07/2010)
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Comprovação do tempo de serviço ou contribuição 
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO PROPORCIONAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS ANTERIORMENTE À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98. DIREITO ADQUIRIDO. URBANO. CTPS. PROVA PLENA. ATIVIDADE ESPECIAL. LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO SERVIÇO PRESTADO. DIREITO À CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. ATIVIDADE COMPROVADA. CARÊNCIA. TERMO INICIAL. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PREQUESTIONAMENTO. 1 - A concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional é devida, nos termos do art. 202, §1º, da Constituição Federal (redação original), dos arts. 52 e seguintes e 142 da Lei nº 8.213/91, ao segurado que preencheu os requisitos necessários antes da Emenda Constitucional nº 20/98. 2 - Goza de presunção legal e veracidade juris tantum a atividade urbana devidamente registrada em carteira de trabalho, e prevalece se provas em contrário não são apresentadas, nos termos do art. 19 do Dec. nº 3.048/99. 3 - A legislação aplicável sobre a conversibilidade do período é aquela vigente