Ação penal da pena e Ação penal privada

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UNIDADE 3 - AÇÃO PENAL 
3.1. Ação penal pública 
3.2. Ação penal privada 
É a ação, seja civil ou penal, um direito subjetivo público de se invocar do Estado-Administração a sua tutela jurisdicional, a fim de que decida sobre determinado fato trazido ao seu crivo, trazendo de volta a paz social, concedendo ou não o pedido aduzido em juízo.
A ação penal condenatória tem por finalidade apontar o autor da prática de infração penal, fazendo com que o Poder Judiciário analise os fatos por ele cometidos, que deverão ser claramente narrados na peça inicial de acusação, para que, ao final, se for condenado, seja aplicada uma pena justa, isto é, proporcional ao mal por ele produzido.
São condições necessárias ao regular exercício do direito de ação de natureza penal:
a) legitimidade das partes; 
b) interesse de agir; 
c) possibilidade jurídica do pedido; 
d) justa causa.
Legitimidade das partes
A legitimidade ativa no processo penal é expressamente determinada pela lei, que aponta o titular da ação, podendo tanto ser o Ministério Público, órgão acusador oficial, ou o particular.
Podemos subdividir essa legitimidade ativa em primária e secundária
pois, em determinadas ocasiões, a lei pode transferir essa legitimidade a outra pessoa que não o titular original.
Como exemplo, podemos trazer a hipótese na qual o Ministério Público, por inércia, deixa de oferecer a denúncia no prazo legal, transferindo-se o direito de propor a ação penal ao particular, por meio de uma ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública, ou seja, subsidiária àquela que deveria ter sido proposta pelo órgão oficial, legitimado primariamente a propô-la.
Poderá ocorrer a mudança de legitimação ativa também na hipótese de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, uma vez que o seu direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 100, § 4º, do CP e art. 31 do CPP)
Legitimado passivo será aquele em face do qual se propõe a ação, atribuindo-lhe a prática de uma infração penal, narrada na peça inaugural, mesmo que, posteriormente, venha a ser absolvido 
Interesse de agir
O interesse de agir, no processo penal, decorre da necessidade de ter o titular da ação penal que se valer do Estado para que este conheça e, se for convencido da infração penal, condene o réu ao cumprimento de uma pena justa.
Possibilidade jurídica do pedido
a possibilidade jurídica do pedido consiste na formulação de pretensão que, em tese, exista na ordem jurídica como possível, ou seja, que a ordem jurídica brasileira preveja a providência pretendida pelo interessado.
Justa causa
Justa causa, aqui, quer dizer um lastro probatório mínimo que dê suporte aos fatos narrados na peça inicial de acusação.
ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL
O Código Penal e a legislação processual penal preveem duas espécies de ação penal, a saber: ação penal pública e ação penal privada.
A regra prevista no art. 100 do Código Penal diz que toda ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.
Na verdade, todas as ações penais, sejam elas quais forem, têm natureza pública, pois ela é um direito subjetivo público, dirigido contra o Estado, de invocar a prestação jurisdicional, prometida a nível constitucional. Contudo, na área penal, especificamente, a sua iniciativa é que se biparte em pública e privada. Assim, teremos ações penais de iniciativa pública e ações penais de iniciativa privada.
As ações penais de iniciativa pública são promovidas pelo órgão oficial, ou seja, pelo Ministério Público, sendo que as de iniciativa privada são, ab initio, levadas a efeito mediante queixa pelo ofendido ou por quem tenha qualidade para representá-lo.
AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PÚBLICA
A ação penal de iniciativa pública pode ser: 
a) incondicionada ou 
b) condicionada à representação do ofendido ou à requisição do Ministro da Justiça.
Ação penal de iniciativa pública incondicionada
Diz-se incondicionada a ação penal de iniciativa pública quando, para que o Ministério Público possa iniciá-la ou, mesmo, requisitar a instauração de inquérito policial, não se exige qualquer condição. É a regra geral das infrações penais, uma vez que o art. 100 do Código Penal assevera que:
Art. 100. A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.
Pelo fato de não existir qualquer condição que impossibilite o início das investigações pela polícia ou que impeça o Ministério Público de dar início à ação penal pelo oferecimento de denúncia, é que o art. 27 do Código de Processo Penal diz que:
Art. 27. Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção, apresentando-lhe, pois, sua notitia criminis.
Ação penal de iniciativa pública condicionada à representação do ofendido ou à requisição do Ministro da Justiça
Pode acontecer, contudo, que a legislação penal exija, em determinadas infrações penais, a conjugação da vontade da vítima ou de seu representante legal, a fim de que o Ministério Público possa aduzir em juízo a sua pretensão penal, condicionando o início das investigações policiais e o oferecimento de denúncia à apresentação de sua representação.
Deve ser ressaltado que a representação do ofendido ou de seu representante legal não precisa conter grandes formalismos. Nela, o ofendido ou seu representante legal simplesmente declara, esclarece a sua vontade no sentido de possibilitar ao Ministério Público a apuração dos fatos narrados, a fim de formar a sua convicção pessoal para, se for o caso, dar início à ação penal pelo oferecimento de denúncia.
Além da representação do ofendido, a lei penal fala também em requisição do Ministro da Justiça. Da mesma forma que a representação do ofendido, a requisição do Ministro da Justiça tem a natureza jurídica de condição de procedibilidade, permitindo ao Ministério Público iniciar a ação penal, uma vez preenchida essa condição.
Ex. Art. 31 Lei de Crimes contra a Segurança Nacional, a ordem política e social - Para apuração de fato que configure crime previsto nesta Lei, instaurar-se-á inquérito policial, pela Polícia Federal:
I - de ofício;
II - mediante requisição do Ministério Público;
III - mediante requisição de autoridade militar responsável pela segurança interna;
IV - mediante requisição do Ministro da Justiça.
Art. 8º - Entrar em entendimento ou negociação com governo ou grupo estrangeiro, ou seus agentes, para provocar guerra ou atos de hostilidade contra o Brasil.
Pena: reclusão, de 3 a 15 anos.
Em ambas as hipóteses – representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça –, o Ministério Público não está obrigado a dar início à ação penal, pois tem total liberdade para pugnar pelo arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação após emitir, fundamentadamente, a sua opinio delicti. Tais condições, portanto, uma vez preenchidas, não impõem ao Ministério Público o dever de oferecer denúncia, mas sim dizem que, se assim entender, as pessoas envolvidas pela infração penal permitem que ele assim proceda.
Princípios informadores da ação penal de iniciativa pública
Os princípios que envolvem a ação penal de iniciativa pública, seja ela incondicionada ou condicionada à representação do ofendido ou à requisição do Ministro da Justiça, são: 
a) obrigatoriedade ou legalidade; 
b) oficialidade; 
c) indisponibilidade; 
d) indivisibilidade; e 
e) intranscendência.
O princípio da obrigatoriedade ou da legalidade traduz-se no fato de que o Ministério Público tem o dever de dar início à ação penal desde que o fato praticado pelo agente seja, pelo menos em tese, típico, ilícito e culpável, bem como que, além das condições genéricas do regular exercício do direito de ação, exista, ainda, justa causa para a sua propositura,ou seja, aquele lastro probatório mínimo que dê sustento aos fatos alegados na peça inicial de acusação.
O princípio da oficialidade nas ações penais de iniciativa pública significa que a persecutio criminis in judicio será procedida por órgão oficial, qual seja, o Ministério Público, pois, segundo o inciso I do art. 129 da Constituição Federal, compete-lhe, no rol de suas funções institucionais, promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei.
Pelo princípio da indisponibilidade fica vedado ao órgão oficial encarregado de promover a ação penal – ou seja, ao Ministério Público – desistir da ação penal por ele iniciada.
Desistir da ação penal não significa o mesmo que pugnar, ao seu final, pela improcedência do pedido levado a efeito na denúncia. O Ministério Público não só pode como deve pedir a absolvição dos acusados nas hipóteses em que não restar evidentemente demonstrada a prática da infração penal. Isso não quer dizer disponibilidade da ação penal. Nesse caso, a ação penal cumpriu o seu propósito, que é o de levar ao conhecimento do Estado-Juiz a prática, em tese, de determinada infração penal. Se depois da regular instrução do processo as provas evidenciarem não ter sido o réu o seu autor, por exemplo, deverá ele ser absolvido. Tal absolvição se imporá, até mesmo, nas hipóteses de dúvida, pois tal dúvida deve ser considerada em benefício do acusado segundo o inafastável brocardo que determina o in dubio pro reo.
O princípio da indivisibilidade determina que se a infração penal foi praticada em concurso de pessoas, todos aqueles que para ela concorreram devem receber o mesmo tratamento, não podendo o Ministério Público escolher a quem acionar. 
Finalmente, em virtude do princípio da intranscendência, a ação penal somente deve ser proposta em face daqueles que praticaram a infração penal, não podendo atingir pessoas estranhas ao fato criminoso.
AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA
Ação penal privada é aquela em que o direito de acusar pertence, exclusiva ou subsidiariamente, ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo
As ações penais de iniciativa privada classificam-se em: 
a) privada propriamente dita; 
b) privada subsidiária da pública e 
c) privada personalíssima.
Privada propriamente dita
As ações de iniciativa privada propriamente ditas são aquelas promovidas mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo.
Embora o Estado sempre sofra com a prática de uma infração penal, pois o seu cometimento abala a ordem jurídica e coloca em risco a paz social, existem situações que interessam mais intimamente ao particular do que propriamente ao Estado.
No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, sendo a ação penal de iniciativa privada propriamente dita, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação penal passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, nos termos do § 4º do art. 100 do Código Penal e do art. 31 do Código de Processo Penal.
Ex. Crimes contra a honra
Privada subsidiária da pública
As ações penais de iniciativa privada subsidiárias da pública encontram respaldo não somente na legislação penal (art. 100, § 3º, do CP e art. 29 do CPP), como também no texto da Constituição Federal (art. 5º, LIX), que diz que será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal. Com essa disposição, quis o legislador constituinte, a exemplo do que fazem o Código Penal e o Código Processual Penal, permitir ao particular, vítima de determinada infração penal, que acompanhasse as investigações, bem como o trabalho do órgão oficial encarregado da persecução penal. Em razão desses dispositivos legais, se o Ministério Público, por desídia sua, deixar de oferecer denúncia no prazo legal, abre-se ao particular a possibilidade de, substituindo-o, oferecer sua queixa-crime, dando-se, assim, início à ação penal.
Privada personalíssima
As ações penais de iniciativa privada tidas como personalíssimas são aquelas em que somente o ofendido, e mais ninguém, pode propô-las. Em virtude da natureza da infração penal praticada, entendeu por bem a lei penal que tal infração atinge a vítima de forma tão pessoal, tão íntima, que somente a ela caberá emitir o seu juízo de pertinência a respeito da propositura ou não dessa ação penal.
Como exemplo de ação penal de iniciativa privada personalíssima podemos citar aquela correspondente ao delito previsto no art. 236, que cuida do induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento. O parágrafo único do mencionado artigo assevera que a ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento, afastando-se, com essa redação, qualquer possibilidade de ser transferida às pessoas elencadas no art. 100, § 4º, do Código Penal
Princípios informadores da ação penal de iniciativa privada
As ações penais de iniciativa privada são regidas por três princípios que as informam, a saber: 
a) oportunidade; 
b) disponibilidade; 
c) indivisibilidade.
o princípio da oportunidade confere ao titular da ação penal o direito de julgar da conveniência ou inconveniência quanto à propositura da ação penal. Se quiser promovê-la, poderá fazê-lo, se não o quiser, não o fará
disponibilidade. Mesmo depois da sua propositura, o particular pode, valendo-se de determinados institutos jurídicos, dispor (abrir mão) da ação penal por ele proposta inicialmente.
a exemplo do que ocorre com a perempção, na qual o querelante poderá deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos, fazendo com que a ação penal seja considerada perempta, extinguindo-se, assim, a punibilidade, nos termos do art. 60, I, do Código de Processo Penal, c/c o art. 107, IV, última figura, do Código Penal.
O princípio da indivisibilidade, comum às duas espécies de ação penal, encontra-se consubstanciado no art. 48 do Código de Processo Penal que diz que a queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade.
Não poderá a vítima, por exemplo, escolher a quem processar, devendo a sua ação penal ser dirigida a todos os autores da infração penal.
REPRESENTAÇÃO CRIMINAL OU REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA
Tanto a representação criminal como a requisição do Ministro da Justiça são consideradas condições de procedibilidade para o regular exercício da ação penal de iniciativa pública, sem as quais torna-se impossível a abertura de inquérito policial ou o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público.
Com a representação criminal ou a requisição do Ministro da Justiça há uma conjugação de vontades necessária e indispensável à persecução penal.
O art. 39 do Código de Processo Penal nos informa a quem poderá ser dirigida a representação:
Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial.
O art. 102 do Código Penal assevera que a representação será irretratável depois de oferecida a denúncia.
se o Ministério Público oferecer a denúncia, entregando-a ao cartório criminal juntamente com os autos de inquérito policial correspondentes, ou com as peças de informação, a partir desse instante já não mais será possível a retratação, e a ação penal obedecerá a todos os princípios que regem as ações de iniciativa pública
o fato de ter havido representação criminal ou mesmo a requisição do Ministro da Justiça não impõe ao Ministério Público o obrigatório oferecimento da denúncia, uma vez que, na qualidade de dominus litis, poderá e deverá o Ministério Público avaliar, com independência, os fatos que foram trazidos ao seu conhecimento, quando, a final, emitirá sua opinio delicti, que poderá ser tanto no sentido do oferecimento da denúncia, comopugnando pelo arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação
Merece destaque, ainda, a inovação trazida pelo art. 16 da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006, que criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, que diz
Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.
Súmula nº 542. A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada.
AÇÃO PENAL NO CRIME COMPLEXO
Crime complexo é aquele no qual, em sua configuração típica, conseguimos visualizar a fusão de dois ou mais tipos penais. Assim, por exemplo, a fusão do crime de furto (crime simples) com o delito de lesão corporal ou ameaça faz surgir uma outra figura típica, agora denominada complexa, que é o crime de roubo.
O art. 101 do Código Penal, cuidando da ação penal no crime complexo, diz:
Art. 101. Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.
esse dispositivo é desnecessário porque sempre que a ação for de iniciativa privada, deverá constar expressamente essa disposição legal, por força do que determina o art. 100 do Código Penal.