CLÁUSULA PENAL

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CLÁUSULA PENAL
1 – CONCEITO
A cláusula é um acessório ao contrato. A cláusula penal impõe uma pena. É uma obrigação acessória que comina uma multa para os casos de mora, inadimplemento absoluto ou reforço de uma obrigação específica. 
Art. 408 – “incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação (inadimplemento absoluto) ou se constitua em mora”.
Art. 409 – A cláusula penal, estipulada conjuntamente com a obrigação, pode se referir ao inadimplemento absoluto, para reforçar uma cláusula especial ou no caso de mora.
A Cláusula Penal ou Pena Convencional é um pacto acessório, adjeto a um contrato, pelo qual as partes contratantes estabelecem uma pena para qualquer delas que incida em mora ou venha a inadimplir o contrato. É a stipulatio penae dos romanos, correspondendo a um reforço de garantia do cumprimento da obrigação, admitindo a maioria dos autores e a jurisprudência como uma prefixação das perdas e danos.
A cláusula penal, ou multa contratual, é uma obrigação acessória, facultativa, que estipula condenação para uma ou ambas as partes signatárias do contrato, em caso de inadimplemento total ou parcial das prestações devidas.
Código Civil
Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
Trata-se de uma previsão no próprio instrumento contratual, ou em outro posterior, na qual se pretende garantir o fiel cumprimento dos termos convencionados.
O descumprimento que dá causa à aplicação da cláusula penal pode ser parcial ou absoluto, ou apenas fora do prazo.
Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.
2 – ESPÉCIES
A) MORATÓRIA
A cláusula penal moratória é aquela que tenta impedir que o devedor entre em mora, mas se este entra em mora terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada (multa), juntamente com o desempenho da obrigação principal.
Art. 411 – A cláusula penal é estipulada especificamente no caso de mora ou para reforçar uma cláusula determinada, com a exigência da satisfação da prestação principal + multa.
B) COMPENSATÓRIA
Art. 410 – quando se estipular cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação (momento em que o cumprimento da obrigação é impossível ou não interessa mais ao credor) a obrigação se resolverá em perdas e danos. Assim, quando há cláusula penal compensatória ela servirá de pré-fixação das perdas e danos.
VANTAGENS DA CLÁUSULA PENAL
A – aumenta a possibilidade de adimplemento da obrigação; 
B - facilita o recebimento da indenização em caso de descumprimento do negócio;
C – o devedor teme ver acrescida a prestação pelo acréscimo da multa;
D – Poupa ao credor o trabalho de provar judicialmente o montante de seu prejuízo, a fim de alcançar a indenização. 
ALTERNATIVAS
Ex. de ocorrência: Num contrato de compromisso de compra e venda inadimplido, com o estabelecimento de pena, quando o vendedor se recusa a entregar a escritura definitiva de compra e venda ou a entregar a coisa vendida.
a) – Ação Judicial, obtendo sentença que substitua a declaração do vendedor;
b) Exigir o pagamento da multa convencionada;
c) Se a multa for pequena e permanecer o comprador em prejuízo, nada o impede de, abrindo mão da multa, cobrar-se de todos os danos sofridos com base no art. 389 do CC.
ESPÉCIES DE CLÁUSULA PENAL
Compensatória e Moratória
COMPENSATÓRIA – Refere-se à inexecução completa da obrigação. Ex. Inadimplência do contrato.
MORATÓRIA – Refere-se ao descumprimento de alguma cláusula especial ou simplesmente da mora. Ex. atraso nas prestações mensais.
A responsabilidade pelas perdas e danos surge como conseqüência imediata da inexecução das obrigações para a parte inadimplente. Compreendem-nas o que o credor efetivamente perdeu e o que razoavelmente deixou de lucrar 
Fazer sempre a distinção entre uma e outra (compensatória e moratória). 
Na compensatória não se pode cumular o pedido da multa com o cumprimento da obrigação ou da indenização.
Na C.P. moratória é permitida a cumulação da multa ao pedido principal.
A Cláusula Penal é uma prévia avaliação das perdas e danos sem necessidade de comprovação. 
FINALIDADES DA CLÁUSULA PENAL
São duas:
a) Representa compulsóriamente um reforço da obrigação principal.
 b) Serve de cálculo pré-determinado das perdas e danos > eventual prejuízo decorrente do descumprimento da obrigação.
OBSERVAÇÕES :Não pode o devedor eximir-se da obrigação, entregando a importância estabelecida em cláusula penal. Esta é uma alternativa em benefício do credor.
Ao credor compete:
1) Exigir a prestação ou
2) Pleitear perdas e danos ou
3) Preferir a importância convencionada.
PROCEDIMENTOS
As condições de pagamento, tais como valor, local e juros moratórios, podem e devem ser livremente convencionados antecipadamente ao fato que configure o descumprimento, com a ressalva de que devem ser compatíveis com a legislação vigente.
EFEITOS
O objetivo da cláusula penal é estabelecer previamente o valor indenizatório e suas hipóteses, de forma a economizar tempo e prevenir o desgaste de negociação posterior sobre as formas de compensação pelo inadimplemento.
Além disso, serve como um incentivo a mais para o perfeito cumprimento das prestações convencionadas.
Como obrigação acessória, a eficácia da cláusula penal será sempre dependente da eficácia do contrato principal, embora a nulidade da cláusula não afete o instrumento como um todo.
Sua forma é livre, desde que compatível com a natureza e requisitos do contrato principal.
A cláusula penal é um dispositivo condicional, uma vez que apenas produzirá efeitos quando ocorrerem as hipóteses expressamente previstas.
Sua cobrança é facultativa para o titular do direito de cobrá-la, ressalvadas as restrições legais, como a redução obrigatória de seu quantum proporcional ao cumprimento parcial da obrigação.
Uma vez firmado um vínculo válido e eficaz, pelo princípio pacta sunt servanda esse instrumento deverá produzir os efeitos estabelecidos entre as partes signatárias.
Se, por ventura, o pacto, ou apenas parte dele, não for cumprido por culpa de uma das partes, a outra fará jus a uma compensação a título de multa contratual.
Tal direito não será condicionado à existência de prejuízo, mas sim por prévia previsão legal, sendo certo que o contrato faz lei entre as partes.
CUMPRIMENTO FORA DO PRAZO
Desde que o adimplemento ainda seja útil ao interessado, o mesmo poderá reclamá-lo após a data limite em que deveria receber a prestação, com um acréscimo a título de juros moratórios. Essa modalidade de pena não poderá coincidir com o valor previsto no instrumento contratual para inadimplemento integral, devendo ser compatível com o simples retardamento da obrigação devida. O escopo dessa modalidade é proteger as condições fiéis estabelecidas no acordo, enquanto que a outra visa proteger o próprio acordo principal.
OBRIGAÇÃO DE FAZER PERSONALISSIMA
Pode ocorrer que a mora se dê em uma prestação personalíssima, ou seja, cuja pessoa do devedor seja essencial para o fiel cumprimento do contrato. Neste caso o credor poderá exigir o cumprimento tardio, com ou sem juros moratórios, ou simplesmente exigir a conversão em perdas e danos quando o cumprimento tardio não mais for útil a ele. Se o devedor se recusar a cumprir sua obrigação, o credor apenas poderá lhe exigir o equivalente, pois ninguém poderá compelir o devedor a adimplir sua prestação.
Código Civil:
Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível.
Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.
Entretanto, se a obrigação puder ser executada por outra pessoa, sem prejuízo para o credor, este poderá recebera prestação devida, às custas do devedor.
Código Civil:
Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.
Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.
OBRIGAÇÃO DE DAR
Caso haja mais de um devedor, a regra geral é que cada um responda pela sua quota respectiva na obrigação. A solidariedade, que permite ao credor cobrar a dívida integralmente de cada co-devedor, apenas existe quando for expressamente prevista em lei ou no contrato. Se o objeto devido for indivisível, o credor poderá cobrar a cláusula penal pelo inadimplemento de qualquer um dos co-devedores, embora somente o culpado possa ser demandado integralmente. Art. 414. Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota.
Parágrafo único. Aos não culpados fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena.
O limite da indenização compensatória, via multa contratual, corresponde ao equivalente da própria prestação pactuada. Se o prejuízo pelo inadimplemento superar este valor caberá ao credor provar em juízo esta diferença, salvo se o contrato dispuser em contrário.
Código Civil
Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.
AUMENTO E REDUÇÃO
A norma prevê que a penalidade pactuada deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
Código Civil: Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
CLAUSULA CONVENCIONAL E MORATORIA
Com relação à multa moratória, a chamada Lei da Usura, estabelece algumas diretrizes para estabelecimento de tetos.
Decreto 22.626/33 - Art. 8º As multas ou cláusulas penais, quando convencionadas, reputam-se estabelecidas para atender a despesas judiciais e honorários de advogados, e não for intentada ação judicial para cobrança da respectiva obrigação. Art. 9º Não é válida a cláusula penal superior a importância de 10% do valor da dívida. Art. 11. O contrato celebrado com infração desta lei é nulo de pleno direito, ficando assegurado ao devedor a repetição do que houver pago a mais.
Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
Art. 407. Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes.
DISTINÇÃO
Cada instituto tem a sua fonte de origem e razão da sua incidência. Os juros moratórios, claro, decorrem da mora, enquanto os juros compensatórios funcionam como remuneração do capital investido. Como têm fontes e razões diferentes, os juros moratórios podem ser cobrados concomitantemente com os juros remuneratórios, desde que em situações que as respectivas aplicações se justifiquem. A multa moratória difere dos juros legais, pois constitui pena, e não remuneração.
Os juros são frutos devidos ao credor a título rendimento, ao passo que a multa contratual incide apenas quando houver atraso na prestação.
A multa contratual compensatória difere da indenização, pois deriva de uma previsão anterior ao inadimplemento, mutuamente convencionado pelas partes.
A multa contratual compensatória também difere das perdas e danos. As perdas e danos visam restabelecer o status quo, compensando a parte na exata medida de seu prejuízo, diferente do que ocorre na cláusula abusiva, que independe do prejuízo efetivo.
Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.
Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.