Lei Drogas

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CONCEITO DE DROGAS E HISTÓRICO DA LEI DE DROGAS
 A denominação da palavra droga é de origem holandesa, quer dizer folha seca, na antiguidade muitos medicamentos eram feitos à base de vegetais.
Tudo aquilo que nosso organismo não produz, é considerado uma droga, cuja finalidade é realizar modificações, sobre um ou mais do seu sistema, segundo a Organização Mundial da Saúde (OMS).
Nessa acepção, ao mencionar Maria Silvia Có Freitas, Damásio de Jesus traz a definição de drogas:
[...] Qualquer substância natural ou sintética, que ao entrar em contato com um organismo vivo, pode modificar uma ou várias de suas funções; é uma substância química que tem ação biológica sobre as estruturas celulares do organismo, com fins terapêuticos ou não.[1: JESUS, Damásio de. Direito Penal: Parte Geral. V.I. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p.52]
			Conforme Leis nº 6.368/1976 e 10.409/2002 empregavam a terminologia “substância entorpecente”, de acordo com a indicação da Organização Mundial da Saúde antigamente. Mas, depois que a Lei nº 11.343/2006 foi publicada, a terminologia “droga” passou a ser utilizada.[2: GOMES, Luiz Flávio. Lei de Drogas comentada: artigo por artigo: Lei 11.343, de 23.08.2006, 3. Ed.rev. atual. E ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.358.]
			A definição de entorpecente pela doutrina era como “venenos que agem eletivamente sobre o córtex cerebral, suscetível de promover agradável ebriedade de serem ingeridos em doses crescentes sem determinar envenenamento agudo ou morte [...]”.[3: GRECO FILHO, Vicente, Tóxicos: prevenção-repressão: comentários à Lei n.º 6.368, de 21.10.1976, acompanhados da legislação vigente e de referência e ementário jurisprudencial, 11. Ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p.3.4 GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada: Lei n. 11.343/2006, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 12. ]
			Mesmo após a alteração da terminologia, não podemos desconsiderar o termo entorpecente, pois o mesmo, não deixa de ser um dos tipos de drogas.4
		 	De acordo com a Lei n. 11.343/2006, a definição de drogas vem denotado no parágrafo único do seu artigo 1º e também no artigo 66, in verbis:
				Art. 1.º[...]
Parágrafo único – Para fins desta lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.
				[...]
Art. 66 – Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas precursoras e outros sob controle especial, da Portaria SVS/MS nº344, de 12 de maio de 1998.5 
		 	É considerado como norma penal em branco, o parágrafo único do artigo 1º, da Lei nº. 11.434/2006, pois é essencial analisar o preceito normativo (Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998), ficando a função do Poder Executivo da União determinar um conceito para droga, por meio do Ministério da saúde, através de portarias, tendo assim um rol taxativo.
			A respeito desse assunto:
[...] A nova Lei de Drogas manteve a característica de norma penal em branco, ao deixar a cargo do Poder Executivo da União a definição de drogas, limitando-se a salientar que são quaisquer substâncias ou produtos com capacidade de causar dependência, física ou psíquica.
[...]
A definição de drogas, portanto, ficou a critério do Ministério da Saúde, que por meio de portarias expedidas por seus órgãos competentes, estipula o rol de substâncias que devem ser consideradas ilícitas.
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5 BRASIL, Lei n. 11.343/2006 – de 23 agosto de 2006. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/11343.htm. Acesso em 15 de junho de 2017.
 Expedida a portaria, seu rol será sempre taxativo, mas poderá ser alterado a qualquer momento, a critério do referido órgão técnico, que terá autonomia para incluir ou excluir quaisquer substâncias com base em critérios que lhe pareçam convenientes.6 
Nesta via, o Professor Luiz Flávio Gomes traz a seguinte concepção:
[...] A nova Lei passa a adotar uma terminologia diversa da usada pelas Leis 6.368/76 e 10.409/2002. No lugar de substância entorpecente, utiliza o vocábulo droga.
Drogas, de acordo com o conceito legal, são substâncias ou produtos capazes de causar dependência, e que estejam especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas, de forma periódica, pelo Poder Executivo da União (parágrafo único do art.1.º). Trata-se, portanto, de uma norma penal em branco (comentários ao art. 33).
Assim, mesmo que uma dada substância seja capaz de causar dependência, enquanto não tiver sido catalogada em lei ou em lista elaborada pelo Poder Executivo da União (Portaria SVS/MS 344/98), não há tipicidade na conduta daquele que pratique quaisquer das ações previstas nos arts. 33 a 39. O mesmo ocorre em relação a aplicação das medidas destinadas ao usuário e ao dependente (art. 28). Estamos diante da denominada lei penal em branco ou norma penal em branco, que exige um complemento normativo. Não existindo esse complemento, a figura típica não se completa (ou seja, não há que se falar em tipicidade penal).7 
 
 
 
 
		
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6 FREITAS JUNIOR, Roberto Mendes de. Drogas: comentários a Lei n. 11.343, de 23.8.2006. São Paulo: Juares de Oliveira, 2006, p.06-07
7 GOMES, Luiz Flávio. Lei de Drogas comentada: artigo por artigo: Lei 11. 343, de 23.8.2006. 3. ed. rev. atual. e ampl. 2008, p. 26.
			
Destaca-se, da mesma maneira, que a Portaria 344, de 12 de maio de 1998 que identifica quais as drogas banidas no território brasileiro, que faz uso da definição antiquada, ou seja, “entorpecente”, identificando assim, este como elemento causador de dependência física ou psíquica, mencionados nas listas em anexo à mesma.8
Ainda assim, a terminologia “droga”, é o vocábulo mais empregado na mídia, assim como na sociedade, isto é, terminologia de maior conhecimento da população, no qual é o principal alvo da mencionada lei.
Desta maneira, verifica-se que a droga que não estiver prevista na Portaria 344/98 ainda que seja partilhada ou comercializada no Brasil, ou ainda que venha produzir resultados negativos para a saúde da população, penalmente não será proibida, em razão do disposto no parágrafo único do artigo 1º da Lei n. 11.343/2006.
Nota-se, ainda, que se tratando de norma penal em branco, por conta da lacuna existente na lei, se carece de um reforço normativo com a finalidade de condenação, não se pode dizer em contrariedade em relação ao princípio da reserva legal conforme está descrito no artigo 5º, XXXIX, da Constituição Federal e o artigo 1º do Código Penal. Contudo, é indispensável que a droga, como já referido, esteja evidenciada em lei ou prevista em listas criadas pelo Poder Executivo da União, por meio de seus órgãos.9
Além disso, a lei de drogas atual determina, no seu parágrafo único, do artigo 2º, que apenas a União, tem o poder de aprovar o plantio, cultura e a colheita dos vegetais que por ventura possam ser extraídas ou produzidas drogas, salvo se, as mesmas não forem proibidas em território nacional, apenas se for utilizada para fins medicinais ou científicos, mas tem que ser realizado por meio de fiscalização, uma predeterminação de local e prazo. 
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8 BRASIL. Portaria 344, de 12 de maio de 1998. Disponível em :http://www.anvisa.gov.br/legis/portarias/344_98.htm. Acesso em 15 de junho de 2017.
9 MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006: lei de drogas. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.23.
Percebe-se, desse modo, que a droga pode ser definida como lícita ou ilícita. Todavia, existem drogas, que são consideradas ilícitas, porém podem serutilizadas para fins terapêuticos, um exemplo disso, são os medicamentos para cura de doenças.
Nesse seguimento, temos que observar que a mesma droga que pode intoxicar, também é utilizada como medicamento, um exemplo disso são os opiáceos, os mesmos são derivados de ópio, compõem-se também de morfina, codeína, utilizados para dor, mas pacientes que tem câncer, ou para pacientes que sofreram queimaduras graves, esse medicamento deve ser ministrado com o máximo de precaução, pois a função dele é pré-anestésico. Porém, se esse medicamento composto por opiáceos, for utilizado de maneira inadequada, o mesmo pode provocar uma intoxicação aguda, chegando a causar até mesmo uma overdose.
Do mesmo modo, a maconha, ainda que possa provocar uma dependência tanto física quanto psíquica, ela pode ser utilizada como medicamentos em duas hipóteses: para diminuir ou fazer cessar náuseas e vômitos que são ocasionados por medicamentos anticâncer, e tem um efeito positivo em alguns casos de epilepsia.10 
Sendo assim, para atingir a definição exata de drogas, a legislação brasileira pertinente ao assuntou em questão, teve várias modificações no decorrer da história, tendo como influência, até mesmo, tratados internacionais, vejamos.
ORDENAÇÕES FILIPINAS DE 1603
O tema drogas, objeto do presente estudo, foi abordado pelas Ordenações Filipinas, no seu título 8911, conforme primeiro documento que se tem ciência, foi decretada por D. Felipe I, em 1.603 e, vigorou até 1.830, ficando vigente por mais de 200 (duzentos) anos.
Com início do ano de 1.830 foram criadas muitas legislações que tratavam sobre o assunto de drogas, de acordo com o que será exposto a seguir. 
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10 BELLINI, Jomar f. Além do Oxi: as drogas ‘comum’ continuam em alta. Jornal Ipanema. Disponível em:
http://www.jornalipanema.com.br/novo/Comportamento/ALEM+DO+OXI:+AS+DROGAS+%E2%80%99COMUNS%E2%80%99+CONTINUAM+EM+ALTA.html Acesso em 15 de junho de 2017. 
11 Livro 5 Tit.89: Que ninguém tenha em sua casa rosalgar, nem o venda nem outro material venenoso. Disponível em: http://www1.ci.uc.pt//ihti/proj/filipinas/15p1240.htm. Acesso em 15 de junho de 2017.
 CÓDIGO CRIMINAL DO IMPÉRIO DO BRASIL DE 1830
O Código Criminal do Império do Brasil, entrou em vigor em 1.830, porém não cuidou exclusivamente do tema de drogas. Somente após 21 anos depois vigente o Código Criminal, ou seja, em 1.951 o assunto é tratado em Regulamento, o mesmo tratava da polícia sanitária e da comercialização de substâncias medicinais e medicamentos.
 CÓDIGO PENAL DE 1890
O Código Penal (CP), entrou em vigor em 11 de outubro de 1.890, determinando em seu artigo 159, punições para aquele que comercializasse ou ministrasse substâncias venenosas. In verbis: “Art. 159. Expor à venda, ou ministrar, substâncias venenosas, sem legítima autorização e sem asa formalidades prescritas nos regulamentos sanitários: Pena - de multa de 200$ a 500$.”12
Percebe-se que tal legislação, ao fazer análise do assunto drogas, tinha preferência pela expressão “substâncias venenosas”, nessa época jovens burgueses faziam uso dessas substâncias em prostíbulos.
Ocorreu em 1.911, a primeira Conferência Internacional do Ópio, em Haia, foi quando o Brasil iniciou a supervisão do consumo de ópio e cocaína, tentando assim, fazer o controle para prevenir a utilização e comercialização das drogas. Contudo, mesmo havendo tamanha repressão, o consumo dessas drogas, cresceu no meio de muitas classes da sociedade, e em 1.914, o país teve uma invasão total de tóxicos, e isso fez com que os dispositivos mencionados, perdessem a força coercitiva. 
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12 BRASIL. Decreto N. 847 – de 11 de outubro de 1.890. Disponível em:
http://www6.senado.gov.br/legislação/ListaPublicações.action?id=66049. Acesso em 18 de junho de 2017.
Dessa maneira, o Estado se viu em situação de insegurança, com medo de não conseguir impedir a manifestação de tais substâncias, e criou assim o Decreto n.º 4.294, de 06 de julho de 1.921, tentando de uma certa forma controlar o uso desenfreado dessas substâncias.13
Logo em seguida, com a implantação do Decreto n. 20.930/32, a expressão que começou a ser aplicada foi “substância tóxica” e designou o órgão que teria como responsabilidade estabelecer quais as substâncias que resultariam nas modificações do comportamento do ser humano.
Concluindo, à frente da tamanha dificuldade de determinar um critério de consulta legislativa, necessário à carga de leis elaboradas com o intuito de tratar sobre o tema, em 1.932, através do Decreto n. 22.213/32, foi autorizado a Consolidação das Leis Penais, determinando em seu artigo 15914 o crime de tráfico ilícito de entorpecentes.15
CÓDIGO PENAL DE 1940
Com o início da vigência do Código Penal de 1.940 a matéria começou a ser regulada no capítulo III, do seu título VII, mais precisamente em seu artigo 281, com o seguinte apontamento: “Comércio clandestino ou facilitação de uso de entorpecentes”:
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13 SANTOS, Adriano Alves dos. Lei de drogas: evolução histórica e legislativa no Brasil. JurisWay. Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4818. Acesso em 18 de junho de 2017.
14 Art.159 – Vender, ministrar, dar, trocar, ceder ou, de qualquer modo, proporcionar, substâncias entorpecentes; propor-se a qualquer desses actos sem as formalidades prescriptas pelo Departamento Nacional de Saúde Pública; induzir ou instigar por actos ou por palavras o uso de qualquer dessas substâncias: Pena – de prisão celular por um a cinco anos e multa de 1:000$ a 5:000$000. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/22164/drogas-e-a-ilegitimidade-legal-um-retrocesso-social.Acesso em 18 de junho de 2017.
15 AVELINO, Vitor Pereira. A evolução da legislação brasileira sobre droga. Jus Navegandi. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/14470/a-evolucao-da-legislacao-brasileira-sobre-drogas.Acesso em 18 de junho de 2017.
 
Art. 281. Importar ou exportar, vender ou expor à venda, fornecer, ainda que a título gratuito, transportar, trazer consigo, ter em depósito, guardar, ministrar ou, de qualquer maneira, entregar a consumo substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa, de dois a dez contos de réis.16 			
No ano de 1.964 foi publicada a Lei nº. 4.451, provocando a modificação do texto do artigo 281, do Código Penal, agregando a conduta de quem realiza o plantio de substância entorpecente, assim sendo, o Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia – SNFMF, ficou responsável de especificar tais substâncias, com base na listagem de entorpecentes da Convenção Única de Entorpecentes, que ocorreu em 1.961.
Ocorreu novamente uma alteração no texto do artigo 281, do Código Penal, através do Decreto-Lei n. 385, no ano de 1.968, estabelecendo que:
Art. 281. Importar ou exportar, preparar, produzir, vender, expor à venda, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: (Comércio, posse ou facilitação destinadas à entorpecentes ou substância que determine dependência física ou psíquica.) 
Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa de 10 a 50 vezes o maior salário-mínimo vigente no país.17 
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16 BRASIL. Decreto nº. 2.848 – de 07 de dezembro de 1.940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm. Acesso em 18 de junho de 2017.
17BRASIL. Decreto nº. 2.848 – de 07 de dezembro de 1.940. Disponível em: 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm. Acesso em 18 de junho de 2017.