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Aula 5   Positivismo jurídico

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Teoria do Direito
Aula 5: positivismo jurídico – características gerais
Material de referência
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: lições de filosofia do Direito.
Parte I: Capítulo III
Parte II: Capítulos I-III
KELSEN, Hans. A teoria pura do direito.
Introdução e capítulos I, II, V e VIII
Leitura complementar
O Código Napoleão
1804: entra em vigor o Código Napoleão
Início da era da codificação: o direito encerrado em um Código
Intenção inicial: Passagem do ordenamento disperso (embasado no direito natural que se materializava na concepção de cada juiz) para um ordenamento positivado (em que o direito natural seria trazido e objetivado pela razão e colocado no Código)
Siéyés: Clareza do Código e desnecessidade de interpretação
O Código acabou abolindo os ideais jusnaturalistas que, a princípio, o fundamentavam
Artigos interessantes
Art. 1º: Existe um direito universal e imutável, fonte de todas as leis positivistas: não é outro senão a razão natural, visto esta governar todos os homens; (NÃO ENTROU EM VIGOR)
Art. 4º: O juiz que se recusar a julgar sob o pretexto do silêncio, da obscuridade ou da insuficiência da lei, poderá ser processado como culpável de justiça denegada;
Art. 9º: Quando a lei é clara, é necessário segui-la; quando é obscura, é necessário aprofundar suas disposições. Na falta da lei, é necessário consultar o uso da equidade. A equidade é o retorno à lei natural, no silêncio, na oposição ou na obscuridade das leis positivas. (NÃO ENTROU EM VIGOR)
Escola da Exegese
Exegese: interpretação (do Código de Napoleão)
Escola filológica
Uma das primeiras correntes do juspositivismo.
Surge no século XIX, após o advento do Código de Napoleão
“Fetichismo da lei”
O direito positivo é o único que deve influenciar o estudo e a aplicação do direito.
O direito natural só é relevante se for incorporado à lei
Fim da multiplicidade das fontes.
Separação dos poderes: O poder judiciário é limitado pela lei e não pode criar direito (não pode positivar o direito natural)
Dogma da onipotência do legislador
In claris cessat interpretativo: se a lei é clara, não cabe interpretação
E se a lei é obscura, insuficiente ou lacunosa? Artigo 4º
O juiz deve esclarecer, completar ou preencher as lacunas da lei sempre com elemento do próprio direito positivos (o direito natural não pode mais influir na aplicação do direito)
Dogma da completude do ordenamento jurídico: Chega-se a afirmar que as leis não têm lacunas, em razão de poder sempre ser resolvida pelo próprio ordenamento jurídico.
Positivismo jurídico normativista
A Escola da Exegese é uma das primeiras faces do juspositivismo, mas não a principal.
Quando se fala em positivismo jurídico não é a ela que se refere, mas ao positivismo do século XX, no qual estão presentes autores como Hans Kelsen, Norberto Bobbio e Herbert Hart.
Enquanto a Escola da Exegese estuda a interpretação da lei positiva (com a qual se confunde o direito positivo), o Positivismo do século XX buscam uma visão científica do direito, tendo como objeto o estudo (não apenas da interpretação) da norma jurídica positiva (que não se confunde com a lei positiva).
Os sete pontos do juspositivismo
Norberto Bobbio, no livro “O Positivismo Jurídico”, faz um estudo de sete características que podem ser atribuídas a autores positivistas.
Portanto, o livro não trata de uma análise do direito (como pretendem os positivistas), mas de uma análise do próprio positivismo
As características apontadas não necessariamente remontam a todas as teorias positivistas. Existem divergências mesmo entre os positivistas e alguns autores podem adotar algumas características que outros não adotam.
1) Abordagem avalorativa do direito
Direito como um fato, não como um valor (moral)
O estudo do direito (que costuma respaldar no estudo da norma jurídica) deve ocorrer da mesma forma que um cientista estuda os dados da natureza
Teoria da validade do direito: princípio da legalidade como “norma de reconhecimento”
É direito toda a norma jurídica que é válida
Obs.: A validade corresponde a aspectos formais (autoridade competente, processo legislativo, etc.)
Kelsen: Não existe norma jurídica inválida. Se é jurídica, é válida.
Direito e moral
O positivismo não nega uma relação entre direito (positivo) e moral (natural).
Contudo, a moral aparece somente na fundamentação do direito (objeto da zetética), não na dogmática
Obs.: Teoria Pura do Direito
A relação entre direito e moral é puramente acidental
Visão formalista do direito: o direito pode ter qualquer conteúdo
Não se questiona como o direito deve ser (dever-ser jurídico), apenas se estuda como o direito é (ser jurídico) – desvinculação da ciência jurídica à moral
Juspositivismo x Realismo jurídico
Direito como dever-ser x Direito como ser
Falar que a ciência jurídica estuda o direito como ele é, não como ele deve ser não é o mesmo que adotar o realismo jurídico
O direito (estudado como ele é) é um dever-ser (deontológico), ou seja, é prescritivo, é um comando.
O estudo do direito é, portanto, o estudo das normas jurídicas, não é o estudo de como a norma jurídica é aplicada pelos juízes, mas um estudo de como elas devem ser aplicadas.
A distinção entre Juspositivismo e Realismo é relativa à separação dos poderes
2) Direito, sanção e coerção
O direito é definido a partir do critério da coação
Norma imperativa x sanção x coerção
Norma imperativa: prescrição (dever-ser), estabelece obrigação ou proibição
Sanção: consequência atribuída ao descumprimento do dever-ser
Faz parte do conteúdo das normas jurídicas
Coerção: meio pelo qual se fazem valer as normas jurídicas
É o objeto das normas jurídicas: não existe direito sem coerção
Só é direito se for possível obrigar a cumprir
Kelsen: o direito depende de um eficácia mínima
3) Teoria das fontes do direito
A teoria da lei como única fonte do direito fracassou
O costume (outrora identificado como direito natural) nunca deixou de ser utilizado como fonte
Era necessário incorporar o costume ao direito positivo.
Costume contra legem: Vedado – o costume não pode ab-rogar a lei
Costume secundum legem: Permitido – o costume pode ser utilizado para interpretar a lei.
Costume praeter legem: Restrito – o costume para complementar a lei só pode ser usado no caso de lacunas (silêncio da lei)
Lei como única fonte de qualificação do direito
Existem várias fontes do direito, mas a fonte predominante é a lei.
Fontes do direito: “são fontes do direito aqueles fatos ou aqueles atos aos quais um determinado ordenamento jurídico atribui a competência (fatos) ou a capacidade (atos) de produzir normas jurídicas.
Obs.: direito e natureza (capítulo I da Teoria Pura do Direito)
Fonte direta: processo legislativo
Fontes subordinadas: Fontes de delegação e fontes de reconhecimento
É direito aquilo que foi produzido conforme a lei manda produzir para que seja direito (importante: Positivismo X Constitucionalismo)
Ordenamento jurídico como sistema escalonado de normas
Hierarquia estrutural do ordenamento jurídico: Pirâmide Kelseniana
Constituição
Lei
Decreto
Contrato
Decisão Judicial
Ato executivo
O problema de validade
Se uma norma é fundamentada (e qualificada como direito) por outra norma, o que fundamenta a norma fundamentadora? O que torna a fonte do direito, fonte do direito?
Constituição?
E qual é a fonte da Constituição?
Como justificar a pluralidade de normas da Constituição?
Direito Natural?
Leitura para a próxima aula
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do Direito.
Parte II: Capítulos IV e ss.
KELSEN, Hans. A teoria pura do direito.
Introdução e capítulos I, II, V e VIII
Leitura complementar