Lei Penal no Tempo

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Teoria da Norma Penal
Prof. Gustavo Batista
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Teoria da Norma Penal
Fundamentos do Garantismo Penal:
Não há pena sem crime;
Não há crime sem lei;
Não há lei penal sem necessidade;
Não há necessidade sem ofensividade;
Não há ofensividade sem conduta;
Não há conduta sem culpa;
Não há culpa sem processo;
Não há processo sem acusação;
Não há acusação sem provas;
Não há produção de provas sem defesa.
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Teoria da Norma Penal
Desdobramentos do Princípio da Legalidade Penal
1. Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia
 (Proibição da edição de leis retroativas que fundamentem ou agravem a punição)‏
2. Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta
 (Exclusão do Costume enquanto fonte da norma penal incriminadora ou argumento de agravação da pena)‏
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Teoria da Norma Penal
Desdobramentos do Princípio da Legalidade Penal
3. Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta 
 (Proibição da produção de normas penais incriminadoras por intermédio de Decretos Leis ou Medidas Provisórias, ou ainda, sendo matéria de delegação legislativa. Diferença entre mera legalidade e estrita legalidade)‏
4. Nullum crimen, nulla poena sine lege certa
 (Princípio da certeza da lei penal, vedando o uso da analogia in malam partem e de elementos vagos na construção dos tipos penais)‏
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Teoria da Norma Penal
Desdobramentos do Princípio da Legalidade Penal
No tocante à analogia, observe citação de Alípio Silveira (apud Toledo, 2000, 28):
“Devemos repelir a analogia, porque, se o Direito Penal é um direito liberal, não admite, de modo algum, estes perigos a liberdade do homem. Mas, uma coisa é repelir a analogia e outra é admitir a interpretação analógica. A analogia é a aplicação, a um caso concreto, de uma lei, cuja vontade não era captar este fato que aparece na dinâmica do cotidiano”
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Desdobramentos do Princípio da Legalidade Penal
“Ao invés, a interpretação analógica é uma forma de interpretação extensiva, como dizia Bobbio: é simplesmente um raciocínio jurídico, uma aplicação imanente do Direito, que às vezes se encontra, de modo taxativo, exigida pelos códigos, inclusive empregando-se a palavra analogia”
Vide art. 121, § 2º, inciso I: ou por outro motivo torpe. 
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Desdobramentos do Princípio da Legalidade Penal
Lei Penal Inconstitucional (Prejudicial)‏
Pode ser revista há qualquer tempo, por intermédio dos instrumentos processuais cabíveis (revisão criminal; habeas corpus e recurso extraordinário);
Se alguém tiver cumprido pena, ou parte dela, em função de lei declarada inconstitucional, o assunto é regulado de acordo com o art. 5º, inciso LXXV, da Constituição Federal.
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Desdobramentos do Princípio da Legalidade Penal
Lei Penal Inconstitucional (Benéfica)‏
Até que uma norma seja declarada inconstitucional pelo STF (art.102, § 2º da CR88), em decisão erga omnes e com efeito vinculante, deixando o sistema jurídico, está a norma em pleno vigor, de modo que é capaz de produzir efeitos benéficos para o réu, sendo livre a interpretação do magistrado com relação a sua inconstitucionalidade. E, no caso do STF exercendo o controle de constitucionalidade de uma norma penal benéfica já utilizada por diversos magistrados, dever-se-ia optar o pleno do tribunal por conferir efeito ex nunc para esta decisão, evitando prejuízos para segurança jurídica do indivíduo.
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Teoria da Norma Penal
Desdobramentos do Princípio da Legalidade Penal
Lei Penal Inconstitucional (Benéfica)‏
“Imagine-se que tenha sido beneficiado pela lei penal, tempos depois considerada inconstitucional, estando em liberdade e com a vida refeita. Não se pode considerar a hipótese de ter que retornar ao cárcere, porque a lei foi considerada inconstitucional. Tratar-se-ia de uma decisão odiosa, daí a necessidade do efeito ex nunc para esta decisão.”
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 Lei Penal no Tempo
O tempo do crime é o da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado (art. 4º do CP) – Princípio da Atividade.
OBS. Para contagem do prazo de prescrição e decadência, observem o disposto nos arts. 103 e 111 do CP)‏
A partir deste critério geral, devemos detalhar os seguintes fenômenos: 1) Crimes Permanentes; 2) Crimes Habituais; 3) Crimes Continuados (conta-se cada ação ou omissão)‏
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 Lei Penal no Tempo
 “O crime permanente (em que a atividade antijurídica, positiva ou negativa, se protrai no tempo) incide sob a lei nova , ainda que mais severa, desde que prossiga na vigência dela a conduta necessária à permanência do resultado”(HUNGRIA)‏
STF: “Conflito de leis no tempo: cuidando-se de crime permanente – qual delito militar de deserção – aplica-se-lhe a lei vigente ao tempo em que cessou a permanência, ainda que mais severa que a anterior, vigente ao tempo do seu início” (HC 80.540 – AM)‏
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 Lei Penal no Tempo
 Duas opiniões:
Aplica-se a mesma regra do Crime Permanente: “se os atos sucessivos já eram incriminados pela lei antiga, não há duas séries (uma anterior e outra posterior), mas uma única série (dado a unidade jurídica do crime continuado), que incidirá sob a lei nova, mesmo que esta seja menos favorável que a anterior.” (HUNGRIA; MARQUES; BRUNO)‏
Não se aplica a mesma regra do Crime Permanente: “o princípio da legalidade deve ser rigidamente respeitado. Também a nova lei mais grave deve incidir apenas na série ocorrida durante a sua vigência e não na anterior (DELMANTO)‏
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 Lei Penal no Tempo
Súmula 711 do STF: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.”
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Teoria da Norma Penal
 Lei Penal no Tempo
 Há existência de uma norma desde o momento de sua promulgação, todavia ela se torna obrigatória apenas após sua publicação oficial e passado o lapso temporal para sua vigência, observando-se o período de tempo exigido pelo legislador.
 Vale Lembrar: Trata-se de Vacatio Legis o período de tempo exigido entre a publicação oficial de uma norma e o início de sua vigência. E se o crime ocorre durante a vacatio legis ? Aplicabilidade da lei antiga, em geral, desde que a seguinte não seja lex mitior
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 Lei Penal no Tempo
“Caio é condenado definitivamente por crime de deserção (crime militar próprio), estando o Brasil em guerra com potência estrangeira, à pena de morte por pelotão de fuzilamento. Fica determinado que a pena será executada um mês depois da condenação. Todavia, dez dias após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, surge uma nova lei que retira a pena de morte do rol das penalidades aplicadas para deserção, só que dita lei tem uma vacatio legis de seis meses, isto é, somente entrará em vigor seis meses após a sua publicação. Assim, quando a lei que retira a pena de morte do crime militar de deserção, em tempo de guerra, entrar em vigor a pena de morte já terá sido executada. Assim, para efeito da aplicação da lei penal no tempo, retroage-se a lei mais benéfica a partir de sua publicação, não sendo necessário esperar sua entrada em vigor, já que a lei na esfera penal é uma garantia fundamental, com aplicação imediata, por força de dispositivo constitucional.” (BRANDÃO, 68)‏
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 Lei Penal no Tempo
Lei Publicada com Erros – Não Pode beneficiar o réu
STJ: “Texto que, por erro, foi publicado e que sequer foi aprovado pelo Congresso não acarreta conseqüências jurídicas (parágrafo único do art.11 da lei nº 9.639) (RHC 7.231-SP, 5ª T., rel. Felix Fischer, DJ 18.12.1998)”.
 Não exprime a vontade do poder legislativo.
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 Lei Penal no Tempo
A questão da sucessão da lei penal está intimamente ligada aos princípios que regem a lei penal no tempo.
O conflito temporal entre normas penais
pressupõe uma seqüência de leis penais e rege-se pelo princípio constitucional da irretroatividade (art. 5º, XL CF)‏
(Vedação da Retroatividade in pejus: razão política de limitar o poder de punir do Estado/Ausência de sentido da lei penal em punir conduta que não era considerada crime)‏
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 Lei Penal no Tempo
Por sua vez, é admitida a retroatividade benéfica (favor libertatis – lex mitior – garantia da igualdade de tratamento)‏
Observe que se a lei nova deixa de considerar crime fato incriminado pela lei anterior, opera-se o fenômeno conhecido por abolitio criminis (A lei 11.106 de 2005 revogou os delitos de adultério e sedução – operou-se abolitio criminis)- Cessação de todos os efeitos penais de uma condenação;
Pode-se, ainda, falar no princípio da ultra-atividade benéfica, quando uma lei posterior pune o mesmo fato previsto na anterior de maneira mais grave.
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 Lei Penal no Tempo
Por sua vez, é admitida a retroatividade benéfica (favor libertatis – lex mitior – garantia da igualdade de tratamento)‏
Observe que se a lei nova deixa de considerar crime fato incriminado pela lei anterior, opera-se o fenômeno conhecido por abolitio criminis.
Pode-se, ainda, falar no princípio da ultra-atividade benéfica, quando uma lei posterior pune o mesmo fato previsto na anterior de maneira mais grave.
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 Lei Penal no Tempo
CP art. 3º: “A Lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante a sua vigência.”(Ultra-atividade gravosa)‏
Situações Excepcionais: Estado de Sítio; Calamidade Pública; Grave Crise Econômica.
É lei excepcional quando ela enfrenta estas situações, sem fixar o prazo de sua vigência. Por sua vez, a lei temporária delimita previamente o período de sua vigência.
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 Lei Penal no Tempo
Na verdade, estas leis aplicam-se ao fato praticado durante a sua vigência e como são elas próprias que se auto-revogam, não há como se falar em retroatividade benéfica de lei posterior, pois, na verdade, permanecem os efeitos expressamente não alcançados pela sua auto-revogação. 
Por outro lado, o fato de permanecer a possibilidade de punir fatos praticados em situações excepcionais, corresponde ao fundamento de assegurar o Estado contra o descrédito de seu poder de ordenação do espaço social (Conceder Segurança Jurídica para as relações ordenadas pelo Estado). 
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 Lei Penal no Tempo
Veja o que prediz Francisco de Assis Toledo: “O Caráter excepcional da lei, editada em períodos anormais, de convulsão social ou de calamidade pública, justifica a solução adotada. Como tal lei é promulgada para vigorar por tempo predeterminado seria totalmente ineficaz se não fosse ultra-ativa.”
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 Lei Penal no Tempo
Combinação de Leis (Lex Tertia)‏
Dá-se quando o juiz combina critérios mais benéficos da lei anterior, com outros benéficos da lei posterior, criando um terceiro espaço de ordenação, que nem é o anterior e nem o posterior, mas uma ordem híbrida proveniente da cabeça do juiz. O STF já entendeu está vedado ao juiz fazer esta combinação de leis.
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 Lei Penal no Tempo
Combinação de Leis (Lex Tertia)‏
Entretanto, a norma construída pelo juiz para o caso concreto não desrespeita o fundamento constitucional da legalidade (limitar o poder de punir do Estado), caso sua aplicação esteja mais favorável ao réu, além de que, seria ela construída por material oferecido pelo próprio legislador. 
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 Lei Penal no Tempo
Normas de Direito Processual Penal e de Execução
As normas de processo têm aplicação imediata (v. art. 2º do CPP)‏
O problema é que muitas normas processuais e de execução tratam de direito material e devem observar os critérios estabelecidos para o direito penal material (caráter misto)‏
 
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 Lei Penal no Tempo
Normas de Direito Processual Penal e de Execução
Em matéria ainda de combinação de leis, tivemos a edição da Lei n. 9271 de 1996 que alterou o disposto pelo art. 366 do CPP, determinando a suspensão do processo quando o réu fosse citado por edital, ao mesmo tempo que estaria também suspenso o prazo prescricional. Alguns magistrados procuraram combinar leis, suspendendo o processo de imediato, mas não o prazo prescricional. Entretanto, o STJ entendeu: ”É inadmissível a aplicação parcial do mencionado diploma legal, com incidência apenas do preceito pertinente à suspensão do processo, afastando o comando relativo à suspensão do prazo prescricional (STJ, REsp. nº 184-820 SP, 6ª T. rel. Vicente Leal)‏
 
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Teoria da Norma Penal
 Lei Penal no Tempo
Normas de Direito Processual Penal e de Execução
No tocante as medidas de segurança, elas não precisam está previstas em momento anterior ao fato, pois tendo caráter assistencial e curativo devem ser imediatamente aplicadas (juízo de perigosidade – interesse social – desenvolvimento científico – médico). Entendimento diverso: Nucci, que defende a aplicabilidade completa da legalidade penal sobre as medidas de segurança. 
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 Lei Penal no Tempo
Norma penal em branco
Qual a conseqüência da alteração de conteúdo das normas complementares dos tipos penais em branco? 
Lex Mitior: a alteração da norma complementar importa revisão da ilicitude (art. 269 do CP; 
Permanece a Ilicitude – aplica-se a lei em vigor no dia da ação ou omissão (v. Lei n. 1.521/51, art.2º, inciso IV)‏