modelo de artigo cientifico

Prévia do material em texto

UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ
Curso de Direito
TÍTULO DO TRABALHO
NOME DO ALUNO
Rio de Janeiro 2018
NOME DO ALUNO
TÍTULO DO TRABALHO
Artigo científico apresentado à Universidade Estácio de Sá, Curso de Direito, como requisito parcial para conclusão da disciplina Trabalho de Conclusão de Curso.
Orientadora : Prof. Ana Cristina Augusto Pinheiro
Rio de Janeiro Campus __________
2018
RESUMO
O presente artigo tem por objetivo o reconhecimento do direito ao esquecimento na sociedade da informação, visto que, o uso constante da rede mundial de computadores, a fluidez na veiculação das informações e dados, e a permanente sensação de vigilância eletrônica fizeram com que o Direito e sua aplicabilidade fossem repensados. Diante desse cenário, a ideia de direito ao esquecimento na Internet surgiu com casos paradigmáticos ocorridos na Europa. No Brasil, não há previsão legal do instituto, e apesar dos esforços empreendidos pelo Poder Judiciário na tentativa de solucionar a questão em processos emblemáticos, os fundamentos apresentados foram insuficientes para a sua efetivação. Além disso, a falta de conhecimento técnico e específico do Poder Judiciário ao lidar com a matéria impedem a aplicação do direito ao esquecimento na Internet, caracterizando um Estado de Exceção.
Palavras-chave: Direito ao esquecimento. Dignidade da pessoa humana. Internet. Direitos da personalidade. Liberdade de expressão.
SUMÁRIO
1. Introdução. 2. Desenvolvimento: 2.1 A sociedade da informação; 2.2 O direito ao esquecimento e a dignidade da pessoa humana; 2.3 O direito ao esquecimento no Brasil; 2.4 O marco civil da internet; 2.5 Aplicação do direito ao esquecimento. 3. Conclusão. 4. Referências.
INTRODUÇÃO
A sociedade da informação, em sua trajetória de ascensão, alterou padrões sociais e políticos, reestruturando, assim, a própria relação entre a sociedades e os indivíduos.
O investimento por parte de diversos países em tecnologia e o surgimento dos microcomputadores mudaram a forma de interagir e de se comunicar.
O desenvolvimento tecnológico encurtou distâncias, trouxe solução para problemas científicos, alargou os horizontes de pesquisa e, inegavelmente, avultou o conceito de privacidade.
Na era da internet, o limite entre a liberdade de expressão e a prática de divulgação da informação de terceiros, discursos de ódio, práticas de preconceitos e racismo, violação da personalidade e da dignidade da pessoa humana tornam-se muito tênues.
Por isso, o direito ao esquecimento demanda uma aplicação no âmbito virtual, haja vista sua ligação com a proteção da dignidade da pessoa humana, levando-se em consideração a sociedade da informação.
O presente trabalho tem o propósito de reconhecer a necessidade da ciência do direito se dedicar cada vez mais ao tema, uma vez que, o ciberespaço tem se tornado um instrumento de interação social cada vez maior, refletindo cada vez mais no ordenamento jurídico. Por
10
conseguinte, a pretensão foi meramente analítica sobre as alternativas que o Estado pode ter para proteger os direitos de personalidade dos usuários sem restringir o uso da liberdade destes.
DESENVOLVIMENTO
A SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO
Primeiramente, cabe destacar que a internet tornou-se um dos meios de comunicação mais utilizados por pessoas de todas as classes econômicas e sociais, deixando de ser um simples meio de comunicação para fazer parte da vida em sociedade.
Trata-se, então, do principal instrumento de propagação de notícias, dados e informações da atualidade. Desse modo, a troca de correspondência eletrônica, as redes virtuais, as videoconferências, o ensino à distância e o comércio digital são exemplos do que pode se denominar de ciberespaço.
Pierre Lévy define o ciberespaço como “o espaço de comunicação aberto pela interconexão mundial dos computadores e das memórias dos computadores”.1 Essa definição pode incluir, ainda, o conjunto de sistemas de comunicação eletrônicos, tendo em vista que eles transmitem informações provenientes de fontes digitais ou destinadas à digitalização.
Esse novo canal de comunicação, que torna possível o fluxo de conteúdo e informações em tempo real, conflitua diretamente com direitos da personalidade, dado que determinado fato que diz respeite a uma pessoa pode ser reproduzido, por meio da rede mundial, a um número incerto de outras pessoas, de forma indeterminada e contínua, possibilitando a perpetuidade dos conteúdos difundidos.
A divulgação desenfreada da informação reproduz um problema ainda maior: a composição de uma opinião de massa, que passa a induzir o modo de vida do envolvido de forma negativa.
Assim, nota-se uma dicotomia entre a perpetuação da informação negativa de um indivíduo e do direito de informação, ou seja, tem-se o confronto entre o direito à informação e os direitos da personalidade.
Não obstante o avanço inquestionável na transmissão de dados e informações trazidas pela internet, imperioso refletir sobre como a difusão dessas informações atrapalhariam o direito de ser deixado em paz.
1 LÉVY, Pierre. Cibercultura. Tradução de Carlos Irineu da Costa. São Paulo: Editora 34, 1999, p.92.
A rapidez do tráfego de informações mudou a maneira dos indivíduos se relacionarem. Cabe destacar que mesmo sendo considerado como um direito constitucionalmente previsto e de aplicação imediata, o direito à privacidade passou a sofrer constantes ameaças.
Dessa forma, a internet deixou de ser somente um simples receptor de informações e demonstrou ser um instrumento com enorme capacidade de revelar dados e informações em uma escala global, estabelecendo a perpetuidade dos conteúdos publicados.
Anderson Schreiber expõe que:
A internet não esquece. Ao contrário dos jornais e revistas de outrora, cujas edições antigas se perdiam no tempo, sujeitas ao desgaste do seu suporte físico, as informações que circulam na rede ali permanecem indefinidamente. Pior: dados pretéritos vêm à tona com a mesma clareza dos dados mais recentes, criando um delicado conflito no campo do direito. [...] A internet, com a perenidade dos seus dados e a amplitude dos seus sistemas de pesquisa, catapultou a importância do direito ao esquecimento, colocando-o na ordem do dia das discussões jurídicas.2
Daí surge a importância de um instituto que seja capaz de limitar a propagação de informação falsa de maneira desordenada e o direito ao esquecimento seria um instituto a ser pensado para resolver o problema exposto.
O direito ao esquecimento pode ser traduzido em várias expressões, entretanto, a que melhor o define é right to oblivio.3 Tal nomenclatura é a que mais se assemelha da discussão. Isto porque restringe o objeto de pesquisa ao tratamento informatizado dos indivíduos. As outras definições existentes dizem respeito à remoção de conteúdo que afronte a privacidade, seja qual for o meio em que foi disseminada.
O direito ao esquecimento está inserido na proteção à privacidade, fundamentado no artigo 5º, incisos X, XI e XII da Constituição Federal de 19884, além de estar previsto também no ordenamento infraconstitucional, no artigo 21 do Código Civil.5
2 SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2011, p.164-165.
3 XANTHOULIS, Napoleon. Conceptualising a right to oblivion in the digital world: a human rights-based approach. University College London Research Papers, Londres, p. 1-38, maio 2012, passim. Disponível em:
<http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2064503>. Acesso em: 19 de maio de 2018.
4 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo danomaterial ou moral decorrente de sua violação; XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
5 Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.
Enquanto a privacidade visa à proteção de dados pessoais e íntimos contemporâneos, o direito ao esquecimento objetiva a proteção dos dados pretéritos, ou seja, a rememoração indevida de fatos passados e consolidados, que já não tenham qualquer utilidade (interesse público) ou atualidade.
Desse modo os objetos tratados pela proteção da privacidade com a proteção ao esquecimento não se confundem. O direito ao esquecimento é considerado um direito de personalidade, posto que integra os direitos à imagem, honra e privacidade. No entanto, deve ser classificado como um direito da personalidade autônomo, uma vez que possui características próprias.
O DIREITO AO ESQUECIMENTO E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Introduzir o tema do direito ao esquecimento como apoio ao princípio da dignidade da pessoa humana e dos direitos de personalidade diante do novo espaço virtual em que a coletividade tem interagido é um desafio de quem se propõe a escrever e defender.
Deve-se sobretudo refletir que uma vez que, determinada informação é lançada na internet, tem um alcance inimaginável espacial e de números de receptores da informação.
Se esta informação violar o direito à intimidade, de personalidade, ou infira na dignidade de outrem, deve-se ter medidas que imediatamente mensurem o impacto e avaliem sobre a preservação e divulgação das informações relacionadas ao conflito.
O direito ao esquecimento trata de forma coerente dos impasses entre memória e esquecimento que estão presentes em debates sobre a preservação e divulgação de informações e arquivos relacionados a conflitos ocorridos no ciberespaço.
Por ser promulgada em um cenário de pós-ditadura e abertura política, a Constituição Federal de 1988 apresenta como característica a clareza no que se refere à importância da dignidade humana. Por esse motivo, o direito ao esquecimento está alicerçado no princípio da dignidade da pessoa humana6 pois foi a partir deste princípio que muitos direitos e garantias fundamentais foram assegurados aos indivíduos.
6Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana.
Luiz Roberto Barroso ensina que “a dignidade da pessoa humana está no núcleo essencial dos direitos fundamentais, e dela se extrai a tutela do mínimo existencial e da personalidade humana, tanto na sua dimensão física como moral”.7
Os direitos inerentes à liberdade de expressão e da personalidade8 são exemplos de garantias fundamentais assegurados aos indivíduos na Carta Magna de 1988.
Enquanto a liberdade de expressão abrange toda opinião e julgamento sobre qualquer pessoa ou coisa, podendo ser de interesse público ou não, utilizando-se de vários meios, não só a palavra escrita ou falada, como também a pintura, escultura, gestos dentre outros meios de exposição do livre pensamento e sentimento , os direitos da personalidade nascem com o próprio homem, dando surgimento a concepção naturalista, que relaciona os direitos da personalidade com atributos inerentes à condição da pessoa humana, como por exemplo: a vida, a intimidade, a honra, a privacidade, a intelectualidade, a liberdade etc.
À primeira vista, parece haver um conflito entre os direitos da personalidade e a liberdade de expressão, tendo em vista que a liberdade de expressão invade os limites dos direitos de personalidade.
Contudo, oportuno destacar que inexiste hierarquia entre os direitos fundamentais, uma vez que o constituinte de 1988 não estabeleceu hierarquia entre os direitos fundamentais, ou seja, não há direito fundamental absoluto no ordenamento jurídico.
Desta forma, ao se deparar com um conflito entre direitos e garantias fundamentais, caberá ao intérprete a utilização do mais adequado instrumento hermenêutico para aplicar a norma jurídica da forma mais justa possível.
Dentre os inúmeros mecanismos, o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade apresenta-se como solução mais segura para a resolução das contendas, especialmente no conflito de interesses entre o direito da personalidade e liberdade de expressão, escorados pelo chamado direito ao esquecimento. Assim, o princípio da proporcionalidade revela-se como ferramenta essencial para o seu justo desate.
7BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.276
8Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
O direito ao esquecimento só ganhou força no Brasil a partir da VI Jornada de Direito Civil, realizada pelo Centro de Estudos do Judiciário do Conselho da Justiça Federal/ STJ, com a aprovação do seguinte enunciado:
ENUNCIADO 531 - A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento. Artigo: 11 do Código Civil. Justificativa: Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex detento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados.9
O enunciado é uma orientação doutrinária que define a interpretação da norma junto ao Código Civil, já que no artigo 11 do referido código, o direito de ser esquecido está implícito entre um dos direitos da personalidade, resguardando o direito à privacidade.
Defende-se, portanto, que ninguém é obrigado a conviver para sempre com erros pretéritos, dando oportunidade a estes indivíduos de apagar judicialmente informações negativas sobre seu passado através do direito ao esquecimento.
Sua leitura demanda imprescindível interpretação sistemática com o direito à liberdade de expressão, à memória, à verdade e com sua natureza excepcional e casuística.
O desembargador do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, Rogério Fialho Moreira, coordenador da Comissão de Trabalho da Parte Geral na VI Jornada de Direito Civil explica que o enunciado contribui bastante para a discussão do tema, mas isso não significa que toda e qualquer informação negativa será eliminada do mundo virtual, é apenas uma garantia contra o o que a doutrina vem chamando de superinformacionismo. Devem ainda serem definidos os parâmetros para que seja acolhido o ‘esquecimento’ de determinado acontecimento, utilizando- se da ponderação de valores entre os direitos fundamentais e as regras do Código Civil de proteção à intimidade e à imagem, deum lado, e, de outro, as regras constitucionais de vedação à censura e da garantia à livre manifestação do pensamento.10
O enunciado não possui força legislativa, mas direciona o pensamento de que o direito ao esquecimento deve preservar dados históricos e informações relevantes à sociedade, resguardando o direito de excluir o conteúdo sobre fato ou dados sensíveis que digam respeito
9 BRASIL. Justiça Federal. Enunciado 531-A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento. Disponível em: <http://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro- de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/jornadas-cej/vijornadadireitocivil2013-web.pdf>Acesso em: 22 mai. 2018 10Enunciados da VI Jornada de Direito Civil. Disponível em:<http://www.cjf.jus.br/CEJ-Coedi/jornadas- cej/enunciados-vi-jornada> Acesso em: 02 abr. 2018.
à vida privada do indivíduo, especificamente da internet, trazendo a preocupação do direito em exame na sociedade da superinformação, sobretudo, para os condenados que já cumpriram sua pena tendo em vista a finalidade ressocializadora da pena.
Guilherme Magalhães Martins, Promotor de Justiça do Rio de Janeiro e autor do enunciado 531, confirma a excepcionalidade do direito ao esquecimento, sendo imprescindível exame conjunto com outros valores como liberdade de manifestação, pensamento e informação e esclarece ainda que ainda, que embora sem força normativa, o enunciado 531 norteia interpretação do Código Civil referente aos direitos da personalidade, ao afiançar que os indivíduos têm o direito de ser esquecidos pela opinião pública e pela mídia.11
Cuida-se da busca pela preservação dos direitos fundamentais de qualquer ser humano, que possui a chance de reconstruir uma nova vida, apesar de cometido erros no passado.
Pablo Domingues Martinez entende que:
O direito ao esquecimento não é uma descoberta atual. [...] o direito ao esquecimento já foi utilizado em diversas situações, inclusive em casos há mais de um século. Em realidade, o que erigiu mundialmente o tema à ordem do dia foi o surgimento e a consolidação da Internet, que, em razão de sua possibilidade ilimitada de armazenamento, permite que questões consolidadas no tempo possam ser debatidas, prejudicando interesses de terceiros.12
Cumpre esclarecer que o referido enunciado contribuiu para apoiar as bases do direito ao esquecimento no Brasil, tendo em vista a falta de construção doutrinária e jurisprudencial consolidada a respeito do tema no país.
Tal assertiva dá azo à problemática quanto ao tema, posto que não se pode admitir com certeza qual o âmbito de proteção ao instituto, nem para quem seria destinado a medida de proteção no ordenamento jurídico brasileiro, ou ainda qual medida seria aplicável. Almeja-se, por isso, critérios ou uma sistemática para traçar quais situações mereceriam proteção e quais não mereceriam.
Alicerçado em instrumentos jurídicos como a ressocialização e a proteção à privacidade que o direito ao esquecimento vem aparecendo com frequência em julgamentos dos Tribunais Superiores brasileiros. Por estar diretamente ligado à proteção da dignidade da pessoa humana,
11 MANDEL, Gabriel. Direito ao esquecimento é garantido por Turma do STJ. Revista Consultor Jurídico, 21 de outubro de 2013. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-nov-15/tj-sp-analisa-diario-oficial-apagar- dados-direito-esquecimento>. Acesso em: 02 abr. 2018.
12 MARTINEZ, Pablo Dominguez. Direito ao esquecimento: a proteção da memória individual na sociedade da informação. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2014, p.88.
e levando-se em consideração a sociedade da informação, o direito ao esquecimento demanda uma aplicação no âmbito virtual.
A falta de normatização tem causado instabilidade no poder de decisão do Judiciário. Por isso, as decisões advindas do Tribunal de Justiça da União Europeia constituem o principal parâmetro na busca de diretrizes para a aplicabilidade do direito ao esquecimento.
CASO ESTRANGEIRO EMBLEMÁTICO
Como já foi demonstrado anteriormente, o direito ao esquecimento pode ser traduzido em várias expressões, entretanto, o objeto da pesquisa foi limitado ao tratamento informatizado dos dados sensíveis dos indivíduos. Isto porque, as outras definições existentes dizem respeito à remoção de conteúdo que afronte a privacidade, seja qual for o meio em que foi disseminada.
Nesse sentido, um dos precedentes mais importantes do direito ao esquecimento ocorreu na Espanha, a discussão do tema foi o caso Google versus Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) e Mario Costeja González.13
Em 1988, o referido cidadão solicitou à editora de um jornal de grande tiragem na Espanha que retirasse a informação a seu respeito dos motores de busca da Internet, porque, tal editora publicou anúncios relativos a uma venda de imóveis em hasta pública relacionada com um arresto originado por dívidas à Segurança Social: a pessoa em causa, o senhor González, era mencionada como sendo o proprietário. Ocorre que o valor da dívida já havia sido quitado antes mesmo do leilão. A empresa negou o pedido sob o fundamento de que não procederia ao apagamento dos dados, uma vez que a publicação tinha sido efetuada por ordem do Ministério do Emprego e dos Assuntos Sociais.
Diante da tentativa frustrada de contatar a editora, o interessado buscou a Google Spain SL, para que seus dados fossem apagados do motor de pesquisa da Google Inc. e, consequentemente, não fossem exibidos resultados quando da utilização dessa ferramenta. A Google Spain SL remeteu o pedido à empresa Google Inc., que tem sede nos Estados Unidos, Califórnia, pois seria a última quem presta o serviço de pesquisa da Internet.
A Google Inc., diante do pedido recebido, contatou a Agencia Española de Protección de Datos, requerendo que o editor da matéria eliminasse ou modificasse a publicação veiculada, retirando os dados pessoais nela contidos.
13 FARIZA, Ignácio. O tribunal da EU endossa o ‘direito ao esquecimento’ na internet. Disponível em: < https://brasil.elpais.com/brasil/2014/05/12/sociedad/1399921965_465484.html> Acesso em: 21 mai. 2018.
Por decisão de 30 de julho de 2010, o diretor da AEPD deferiu a reclamação apresentada pela pessoa em causa contra a Google Spain SL e contra a Google Inc., exigindo dessas empresas a adoção das medidas necessárias para retirar os dados do seu índice e impossibilitar o acesso futuro aos mesmos, mas indeferiu a reclamação apresentada contra o editor. Tal reclamação foi indeferida porque a publicação dos dados na imprensa tinha fundamento legal. Por fim, o Tribunal de Justiça da União Europeia o Tribunal de Justiça da União Europeia decidiu, pioneiramente, que: (i) o direito ao esquecimento pode ser exercido contra motores de busca na Internet, e não apenas contra a fonte dos dados; (ii) esse direito alcança não apenas dados falsos, equivocados ou obtidos ilicitamente, mas também os lícitos e verdadeiros; (iii) para que se justifique a remoção forçada, não é preciso provar prejuízo concreto, bastando demonstrar o constrangimento ao sujeito envolvido, em decorrência da manutenção dos dados além do prazo razoável; e (iv) a remoção forçada dos dados não é cabível caso exista interesse público que justifique a preservação.
Ato contínuo, o Google disponibilizou um formulário do seu tradicional site de buscas nas versões europeias, para receber pedidos de retirada de conteúdo, o que representou um grande avanço para a comunidade europeia no que se refere à proteção de dados sensíveis e, principalmente, com relação à proteção da reputação do indivíduo e eventuais informações a seu respeito.
Ao debater a matéria em questão, a União Europeia trouxe várias discussões a respeito das informações a serem divulgadas, inclusive de pessoas públicas, que, para apagar possíveis informações condenáveis socialmente, se utilizam do argumento do direito ao esquecimento.
O DIREITO AO ESQUECIMENTO NO BRASIL
Por falta de regulamentação legislativa, o direito ao esquecimentotem sido traçado pelo Judiciário brasileiro, que, por sua vez, vem decidindo de forma diversa e desconexa em muitos casos apresentados. Trata-se de puro ativismo judicial, diante da inércia dos Poderes Executivos e Legislativo.
José Carlos de Araújo Almeida Filho evidenciou a dificuldade do direito ao esquecimento na sociedade de informação:
Se é certo que a mídia convencional (rádio, TV e imprensa escrita) já causa enormes danos à imagem das pessoas, por possíveis matérias de cunho sensacionalista, ainda há a possibilidade das informações se perderem com o tempo e serem relegadas ao esquecimento. Contudo, na Internet, esta prática não é possível. Os dados ficam,
permanentemente, alocados nos servidores e possíveis de serem analisados a qualquer momento.14
Nesse sentido, destaca-se o julgamento, pelo Superior Tribunal de Justiça, do caso conhecido como Xuxa v. Google Search.15 Diversa da decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia, tal decisão interpretou beneficamente a mitigação da responsabilidade dos provedores de busca.
Em outubro de 2010, Maria da Graça Xuxa Meneghel ajuizou ação ordinária inominada em desfavor de Google Brasil Internet Ltda., com o objetivo de excluir do motor de busca Google Search o nome da apresentadora relacionado com as expressões “pedófila”e “pedofilia.”
Isto porque a autora participou, em 1982, no filme “Amor, Estranho Amor”, numa cena
libidinosa com um adolescente de 12 anos - ator Marcelo Ribeiro.
Posteriormente, Maria da Graça tornou-se apresentadora de programas infantis alcançando popularidade. Para, então, obscurecer a imagem paradoxal que causou com o filme catalogado, buscou inibir sua veiculação.
Ocorre que, o domínio sobre a publicação do filme se descontrolou, sendo possível, numa simples inserção de seu nome em buscadores eletrônicos, acessar imagens, adjetivos negativos e reportagens a respeito da cena figurada por “Xuxa”.
Em sede liminar, a autora obteve o pleito esperado coibindo o buscador Google de proporcionar ao público quaisquer resultados/links na inserção dos termos 'Xuxa', 'pedófila', 'Xuxa Meneghel', ou outro semelhante “no prazo de 48 horas, a contar da intimação, sob pena de multa cominatória de R$20.000,00 por cada resultado positivo disponibilizado ao usuário”. Em julgado datado de 26 de junho de 2012, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça,
por unanimidade, negou pretensão da autora, deliberando que o Google só facilitava o acesso à informação e, por consequência, a ação deveria ser movida contra aqueles que difundiram os dados.
Foi considerado que apesar dos mecanismos de busca facilitarem o acesso e a consequente divulgação de páginas cujo conteúdo seja potencialmente ilegal, fato é que essas páginas são públicas e compõem a rede mundial de computadores e, por isso, aparecem no resultado dos sites de pesquisa. Logo, nesse entendimento, os provedores de pesquisa não podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado
14 ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. A segurança da informação no processo eletrônico e a necessidade de regulamentação da privacidade de dados. Revista de processo, v. 32, n. 152, p. 165-180, out. 2007. item 1
15 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Rel. Min. Nancy Andrighi, julgamento em 26-6-2012, 3ª Turma, DJE de	29-6-2012.	Inteiro	teor	do	REsp	1.316.921	disponível	em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=1161904&sReg=201103079096&sData=20 120629&formato=PDF>. Acesso em: 06 mar. 2018.
termo ou expressão, tampouco os resultados que apontem para uma foto ou texto específico, pois reprimiria o direito da coletividade à informação
Em síntese, verifica-se que no caso concreto exposto acima, o direito à informação, liberdade de comunicação e expressão preponderaram em relação à privacidade.
2.4 O MARCO CIVIL DA INTERNET
A regulamentação do uso da internet adquire um papel significativo na atualidade. As políticas governamentais, com o objetivo de regulamentar o ciberespaço, vêm sendo abordadas em diversos países, colocando a necessidade de um amplo debate social e jurídico.
O Brasil, no dia 23 de abril de 2014, instituiu o Marco Civil da Internet, sancionado na forma da Lei nº 12.965, que estabelece os princípios, garantias, direitos e deveres dos usuários da rede. O artigo 3º da legislação elenca, dentre os princípios que a regem, a proteção da privacidade e a proteção dos dados pessoais.16
O tema ainda é pouco explorado pela doutrina por motivo de ser recente, entretanto, a discussão tem sido crescente sobre a aplicabilidade e eficácia dessa lei. O artigo 7º demonstra que dentre os direitos dos usuários, tem-se o direito à inviolabilidade da intimidade e da vida privada, assegurando o direito à proteção e à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; e o direito à inviolabilidade e ao sigilo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial.17
16 BRASIL. Lei 12.965 de 23 de abril de 2014. Artigo 3º: A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios: I - garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal; II - proteção da privacidade; III - proteção dos dados pessoais, na forma da lei; IV - preservação e garantia da neutralidade de rede; V - preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede, por meio de medidas técnicas compatíveis com os padrões internacionais e pelo estímulo ao uso de boas práticas; VI - responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da lei; VII - preservação da natureza participativa da rede; VIII - liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta Lei. Parágrafo único. Os princípios expressos nesta Lei não excluem outros previstos no ordenamento jurídico pátrio relacionados à matéria ou nos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
17 BRASIL. Lei 12.965 de 23 de abril de 2014. Art. 7º: O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial;IV - não suspensão da conexão à internet, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização;V - manutenção da qualidade contratada da conexão à internet;VI
- informações claras e completas constantes dos contratos de prestação de serviços, com detalhamento sobre o regime de proteção aos registros de conexão e aos registros de acesso a aplicações de internet, bem como sobre práticas de gerenciamento da rede que possam afetar sua qualidade;VII - não fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive registros de conexão, e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei.
Nota-se que o sistema brasileiro entende que os provedores de busca não são os responsáveis à concessão do “esquecimento” de um dado digitalizado, mas sim o Poder Judiciário, que tomará as providências necessárias à proteção do sigilo informacional, intimidade, vida privada, honra e imagem, tendo poder, inclusive, de definir segredo de justiça, notadamente, referente aos pedidos de guarda de registro.
Tratando-se de pornografia infantil, pornografia de vingança (ou seja, pornografia privada não autorizada) e questões referentes a direito autoral, a remoção será realizada pelo próprio provedor de aplicações de internet, conforme exposto por Marcel Leonardi, Diretor de Políticas Públicas do Google no Brasil, no V Seminário de Proteção à Privacidade e aos Dados Pessoais em São Paulo.18
O Marco Civil da Internet também asseguraque qualquer pessoa possa se expressar livremente online, já que determina que seja seguida a mesma regra que vale para qualquer espaço público. Desta forma, promove um equilíbrio entre as garantias constitucionais de proteção da liberdade de expressão e de proteção da intimidade, da honra e da imagem das pessoas.
Pode-se observar que a lei do Marco Civil da Internet foi criada com embasamento nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do respeito à vida privada, à privacidade e à liberdade da pessoa, bem como, nos direitos à personalidade, disciplinada no Código Civil.
O Marco Civil da Internet trouxe a previsão da proteção de dados, incluindo a possibilidade de excluí-los quando violam a esfera de intimidade. Contudo, a previsão específica e a normatização do que seja dado pessoal e dado sensível e a maneira como deve ocorrer o consentimento prévio à publicação de uma informação na rede mundial de computadores não foram abarcados.
Apesar disso, houve a preocupação do Estado em garantir e reafirmar sua soberania diante da necessidade de intervenção para proteção dos direitos, aplicações de sanções e reparações.
Diante ainda da ausência de previsão legal que trate diretamente da proteção de dados nesse novo contexto da internet, foi proposto o Projeto de Lei de Proteção de Dados Pessoais (Projeto de Lei nº 4.060, de 13 de junho de 2012), com o objetivo de regulamentar os conceitos acima expostos, de modo a ser viável a aplicação mais efetiva dos direitos previstos no Marco
18 V SEMINÁRIO DE PROTEÇÃO À PRIVACIDADE E AOS DADOS PESSOAIS. São Paulo, 26-27 de novembro de 2016. Painel de encerramento: Perspectivas e desafios do direito ao esquecimento. Youtube. (1h 23 min 17 seg.). Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=rVuiVKSa3uU>. Acesso em: 21 mai. 2018.
Civil da Internet. O projeto ainda não foi aprovado, mas é uma promessa de regulamentação na circulação de dados pessoais e sensíveis na rede mundial de computadores.
Vale ressaltar que a falta de normatização, tanto no âmbito concreto quanto no virtual, tem provocado certa instabilidade no poder de decisão do Judiciário. Sem argumentos que compatibilizem o direito posto com os casos concretos, os operadores do Direito se perdem entre decisões que espelham a característica de justiça, mas que, no fundo, não a possuem.
2.4 APLICAÇÃO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO
De todo exposto, sabe-se que a primeira regulação brasileira, ainda que não legislativa sobre o direito ao esquecimento adveio de um enunciado de direito civil transcrito.
Utilizando-se da mesma fonte, o Enunciado nº 274 da IV Jornada de Direito Civil aponta a técnica de ponderação elaborada por Robert Alexy, ao dispor que em caso de colisão entre os direitos da personalidade e o princípio da dignidade da pessoa humana, deve-se aplicar a técnica da ponderação, uma vez que nenhum pode sobrelevar os outros princípios.
Para o filósofo alemão, a relação de tensão entre dois direitos fundamentais não pode ser resolvida com apoio em uma precedência absoluta de algum deles, posto que não há prioridade isolada e regrada. “O objetivo desse sopesamento é definir qual dos interesses – que abstratamente estão no mesmo nível – tem maior peso no caso concreto”.19
Cada caso possui suas particularidades e, é em função destas que se deve submeter cada caso a um processo de ponderação, por meio do qual será encontrada a solução mais adequada. Desta forma, ao se deparar com um conflito entre direitos e garantias fundamentais, caberá ao intérprete à utilização do mais adequado instrumento hermenêutico para aplicar a
norma jurídica da forma mais justa possível.
Manoel Messias Dias Pereira e Débora Pinho destacam que: “O aparente conflito entre os direitos fundamentais requer instrumento hermenêutico adequado para proporcionar correta e eficiente aplicação deles, sem a supressão de um e aplicação de outro”.20
Dentre os vários mecanismos, o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade mostra-se como recurso mais seguro para a resolução das disputas, principalmente no conflito de interesses entre o direito da personalidade e liberdade de expressão, escorados pelo chamado
19ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. 2ª Edição. Malheiros Editores. 2012, p. 95.
20 PEREIRA, Manoel Messias Dias; PINHO, Débora. Atualização equilibra liberdade de expressão e privacidade. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2013-dez-03/atualizacao-noticias-equilibra-liberdade-expressao- privacidade Acesso em: 6 mar. 2018.
direito ao esquecimento. Assim, o princípio da proporcionalidade revela-se como ferramenta essencial para o seu justo desate.
Para que o intérprete possa fazer a ponderação entre a liberdade de expressão e os direitos de personalidade, alguns parâmetros devem ser observados. São eles: a veracidade dos fatos; a licitude do meio empregado na obtenção da informação; personalidade pública ou estritamente privada da pessoa objeto da notícia; o local do fato; a natureza do fato; e por fim a existência de interesse público na divulgação.
A veracidade dos fatos tem a ver com o fato de que apenas a informação verdadeira é protegida constitucionalmente, ou seja, cabe aos meios de circulação averiguar se a informação a ser publicada é verdadeira ou falsa. Além disso, se a informação for obtida por meio ilícito, a sua divulgação não será considerada legítima.
O modo de vida do titular do direito também deve ser avaliado, haja vista que pessoas que ocupam cargos públicos ou são pessoas notórias têm seu direito de privacidade tutelado de forma mais branda, o que não significa que as mesmas não possuem este direito.
Fatos sucedidos em locais públicos receberão uma tutela menor do que os sucedidos em locais particulares. Dessa maneira, o local do fato também deverá ser observado.
A natureza do fato importa à proporção que existem acontecimentos que são notícia, independente das pessoas envolvidas, como por exemplo, os crimes em geral e os fenômenos naturais.
Finalmente, as divulgações de informações que são de interesse público serão julgadas válidas e legítimas, já que a liberdade de expressão é um dos atributos do Estado Democrático.
CONCLUSÃO
Os avanços tecnológicos e a popularização da internet alavancaram o acesso à informação. Diante disso, o excesso de informações midiáticas e a velocidade com que tais informações são disseminadas entre os indivíduos tornaram-se inerentes à sociedade contemporânea.
Sobrevém então a importância de um instituto que seja capaz de restringir a disseminação de informação enganosa ou falsa de maneira desordenada e o direito ao esquecimento seria um instituto a ser pensado para solucionar o problema apresentado.
Não há que se negar que as condutas anômalas violam os direitos dos usuários e os discursos ofensivos devem ser combatidos pelo Estado e pela sociedade. Contudo, por ser um
acontecimento da recente realidade de interação social pela internet, há dissenso apenas na forma de combater a sua eficácia.
Por falta de regulamentação legislativa, no Brasil, o direito ao esquecimento tem sido delineado pelo Judiciário brasileiro, que, por sua vez, vem decidindo de forma diversa e desconexa em muitos casos apresentados. Não se conhece seus limites jurídicos, quem são os legitimados a requerer em juízo a aplicação do instituto nem mesmo quais são os critérios objetivos que serão considerados para tal aplicabilidade. O que se tem de concreto é o que o Judiciário argumentou em suas decisões.
REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. 2ª Edição. Malheiros Editores. 2012, p. 95.
BRASIL. Justiça Federal. Enunciado 531-A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento. Disponível em:
<http://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios- 1/publicacoes-1/jornadas-cej/vijornadadireitocivil2013-web.pdf>Acesso em: 22 mai. 2018 1Enunciados da VIJornada de Direito Civil. Disponível em:<http://www.cjf.jus.br/CEJ- Coedi/jornadas-cej/enunciados-vi-jornada> Acesso em: 02 abr. 2018.
ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. A segurança da informação no processo eletrônico e a necessidade de regulamentação da privacidade de dados. Revista de processo, v. 32, n. 152, p. 165-180, out. 2007.
AMARAL, Francisco. Direito civil – Introdução.9. ed. revista, modificada e ampliada. Rio de Janeiro: Saraiva, 2017.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
BRASIL. Lei 12.965 de 23 de abril de 2014. “Marco Civil da Internet”. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm>. Acesso em: 20 mai. 2018.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Rel. Min. Nancy Andrighi, julgamento em 26-6-2012, 3ª	Turma,	DJE	de	29-6-2012.	Inteiro	teor	do	REsp	1.316.921	disponível	em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=1161904&sReg=201103 079096&sData=20120629&formato=PDF>. Acesso em: 06 mar. 2018
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 12 ed. São Paulo: Editora Atlas SA, 2015.
FARIZA, Ignácio. O tribunal da EU endossa o ‘direito ao esquecimento’ na internet. Disponível em: < https://brasil.elpais.com/brasil/2014/05/12/sociedad/1399921965_465484.html> Acesso em: 21 mai. 2018.
MANDEL, Gabriel. Direito ao esquecimento é garantido por Turma do STJ. Revista Consultor Jurídico, 21 de outubro de 2013. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013- nov-15/tj-sp-analisa-diario-oficial-apagar-dados-direito-esquecimento>. Acesso em: 02 abr. 2018.
MARTINEZ, Pablo Dominguez. Direito ao esquecimento: a proteção da memória individual na sociedade da informação. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2014, p.88.
PEREIRA, Manoel Messias Dias; PINHO, Débora. Atualização equilibra liberdade de expressão e privacidade. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2013-dez- 03/atualizacao-noticias-equilibra-liberdade-expressao-privacidade> Acesso em: 6 mar. 2018.
SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2011, p.164-165.
V SEMINÁRIO DE PROTEÇÃO À PRIVACIDADE E AOS DADOS PESSOAIS. São Paulo,
26-27 de novembro de 2016. Painel de encerramento: Perspectivas e desafios do direito ao esquecimento. Youtube. (1h 23 min 17 seg.). Disponível em:
<https://www.youtube.com/watch?v=rVuiVKSa3uU>. Acesso em: 21 mai. 2018.
XANTHOULIS, Napoleon. Conceptualising a right to oblivion in the digital world: a human rights-based approach. University College London Research Papers, Londres, p. 1-38, maio 2012, passim. Disponível em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2064503>. Acesso em: 19 de maio de 2018.