Módulo 02 - Direito ao Esqueimento na Sociedade da Informação

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O DIREITO AO ESQUECIMENTO NA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO
Revista dos Tribunais | vol. 952/2015 | p. 85 - 119 | Fev / 2015
Doutrinas Essenciais de Dano Moral | vol. 1/2015 | p. 557 - 591 | Jul / 2015 | DTR\2015\769
Gustavo Carvalho Chehab
Mestre em Direito Constitucional pelo IDP/DF. Especialista em Direito do Trabalho pelo Uniceub/DF. Secretário-geral e Ex-diretor de Informática da Amatra 10. Juiz do Trabalho no TRT da 10.ª Região (DF e TO).
Área do Direito: 
Constitucional; Civil; Processual; Comunicação
Resumo: 
O direito ao esquecimento, reconhecido pelo STJ, ainda é pouco conhecido no Brasil, especialmente diante das peculiaridades que caracterizam a sociedade da informação. É necessário aprofundar os estudos sobre seu conceito, origem, fundamentos jurídicos, formas de exercício e de reparação e conhecer o seu alcance. A satisfação in natura desse direito traz uma série de desafios e de dificuldades, especialmente em face da liberdade de imprensa e do acesso à informação, do potencial lesivo a justificar a concessão de tutela inibitória e das principais medidas judiciais cabíveis em desfavor de mídias impressas e de radiodifusão, da Internet e de mensagens eletrônicas instantâneas. O presente artigo procura expor e discutir essas questões e fomentar o debate jurídico do tema.
Palavras-chave: 
Direito ao esquecimento - Sociedade da informação - Tutela inibitória - Liberdade de imprensa - Acesso à informação - Direitos da personalidade.
Abstract: 
The right to be forgotten, recognized by the Brazilian Superior Court of Justice (STJ), is understudied in this country, especially in relation to the peculiarities which characterize the information society. Further studies are needed about its concept, origin, legal bases, field of range and civil repair. The satisfaction in natura that right brings challenges and difficulties, especially at to freedom of the press and access to information, the risk of injury to justify the a inhibitory order and the main judicial orders in disfavor of printed and broadcasting media, Internet and instant electronic messages. The present article exposes and discusses these issues and seeks to promote the legal debate.
Keywords: 
Right to be forgotten - Information society - Inhibitory order - Freedom of the press - Access to information - Personality rights.
Sumário:
1. Introdução - 2. A sociedade da informação - 3. O direito ao esquecimento - 4. Campos de incidência do direito ao esquecimento - 5. O exercício in natura do direito ao esquecimento na sociedade da informação - 6. Conclusão - 7. Bibliografia
 
1. Introdução
O STJ há pouco tempo examinou recursos envolvendo o direito ao esquecimento e chamou a atenção da comunidade jurídica nacional para o problema, pouco debatido no Brasil. Nesses tempos de globalização e rapidez na troca de informações e de uso intenso da Internet e dos meios de comunicação, as questões envolvendo o direito ao esquecimento multiplicam-se e exigem, cada vez mais, a atenção dos operadores do direito.
É necessário aprofundar o exame desse direito, conhecer suas características e alcance e confrontá-lo com outros direitos como o livre acesso à informação e a liberdade de imprensa. É importante compreender a finalidade do esquecimento, que não procura afastar ou apagar a História nem cercear o legítimo interesse jornalístico de um fato. É preciso pensar em como exercer esse direito em plena sociedade da informação e dos desafios que ela impõe.
São essas reflexões que se pretendem fazer como ponto de partida para o aprofundamento do tema em face dos conflitos que já estão surgindo na atual sociedade da informação.
 
2. A sociedade da informação
O avanço das novas tecnologias está provocando mudanças no mundo e na sociedade. Diante desse fenômeno, Jacques Delors, em 1993 durante o Conselho Europeu de Copenhaga, cunhou a expressão sociedade da informação.1
Sociedade da informação é uma “nova forma de organização social, política e econômica que recorre ao intensivo uso da tecnologia da informação para coleta, produção, processamento, transmissão e armazenamento de informações”.2
A base dessa sociedade da informação está no largo uso da tecnologia da informação e comunicação, que se utiliza de equipamentos de informática e de telecomunicações para gravar, recuperar, transmitir e manipular dados.3 Na sociedade da informação há largo uso da Internet e de suas diversas formas de interação social, como redes sociais.
Atualmente, grande parte dos computadores e de outros equipamentos eletrônicos estão conectados, interligados em redes, que permitem trocas de informações de maneira rápida, fácil, prática, intensa e globalizada. A Internet, que se utiliza de uma vasta coleção de diferentes redes fornecedoras de certos serviços comuns, é um território livre, não planejado nem controlado por alguém.4 Esse território, ou melhor, o ciberespaço é um microcosmo digital em que não há fronteiras, distâncias ou autoridade centralizada.5
A Internet trouxe novas formas de interação social, como redes sociais e comunidades virtuais. Na rede social, as pessoas (ou usuários) integram-se com outras compartilhando conexões6 e dados. Através da rede, é possível criar comunidades virtuais, isto é, grupos de usuários agregados em um ambiente virtual de uma rede de computadores em razão de um interesse comum e que trocam entre si informações e experiências.
Esse trânsito intenso de dados e informações da sociedade da informação constitui um desafio ao chamado direito ao esquecimento.
 
3. O direito ao esquecimento
 
3.1 Conceito
Para Sebastián Zárate Rojas,7 o direito ao esquecimento pode ser visto “como un derecho de caducidad de información personal, por el transcurso del tiempo o por haber cesado en cumplir con su finalidad”8 ou como um direito a ver desconsiderada uma informação considerada negativa por uma pessoa que almeja um novo começo.
O direito ao esquecimento é a faculdade que o titular de um dado ou fato pessoal tem para vê-lo apagado, suprimido ou bloqueado, pelo decurso do tempo e por afrontar seus direitos fundamentais. Trata-se de uma espécie de caducidade, onde a informação, pelo decurso do tempo e por sua proximidade com os direitos fundamentais afetos à personalidade, perece ou deveria perecer, ainda que por imposição de lei.
 
3.2 Origem
O tempo causa repercussão no direito. Ele é capaz de consolidar situações pretéritas, ainda que lesivas ao direito. A segurança jurídica e a paz social repercutem significativamente no direito. Em nome delas, surgiram institutos como prescrição, decadência, anistia, perdão, coisa julgada, etc. Duas ideias comuns estão presentes nesses institutos: o esquecimento do passado e a sua superação presente e futura.
Ao longo da história do homem foram surgindo e desenvolvendo diversos direitos que trazem em seu bojo a ideia de esquecimento, como elemento de conformação e pacificação social. Isso porque o arrependimento, a maturidade e a evolução são intrínsecos à raça humana, que através de seus erros, procura corrigir-se e traçar novos rumos para os seus destinos.
Dentre as diversas previsões que foram surgindo ao longo do tempo, cabe registrar aquela que é apontada por alguns autores como a primeira noção de direito ao esquecimento. Trata-se da previsão contida no § 628, “a”, n. 1, do Fair Credit Reporting Act, editado nos Estados Unidos9 em 1970, que prevê o dever de diversas entidades públicas e privadas em estabelecer regras que exijam que qualquer pessoa que mantém ou possui informações de consumidor para um certo negócio em “properly dispose of any such information or compilation”.10 Contudo, o desenvolvimento das noções do direito ao esquecimento ganhou impulso no seio da União Europeia a partir da década de 1990.11
 
3.3 Fundamentos jurídicos
O direito ao esquecimento está entranhado em diversas normas do direito, presente em diversos de seus institutos, constitui matriz que se espalha no ordenamento constitucional e legal e está intimamente ligado à dignidade da pessoa humana, à privacidade e à intimidade. Esqueceras situações que causam desconforto, tristeza, sofrimento e dor é algo natural à pessoa humana e é, em alguns casos, até necessário para que a vida possa seguir seu curso.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos assegura a não interferência da vida privada e familiar da pessoa, do seu lar e da sua correspondência (art. 12). O art. 11, 2, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José) e o art. 17, 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos estabelecem a vedação de ingerências arbitrárias ou abusivas na privacidade da pessoa, de sua família, domicílio e correspondência.
A Constituição Federal brasileira consagra como fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III) e os direitos fundamentais à privacidade, à intimidade, à imagem, à honra e ao sigilo de informações (art. 5.º, X e XII). Também o Código Civil estabelece proteção aos direitos de personalidade (arts. 11 e 12), especialmente ao nome (arts. 16 a 18), à imagem (art. 20) e à privacidade (art. 21), aí incluída a intimidade.
Para Antonio Rulli Júnior e Antonio Rulli Neto,12 o direito ao esquecimento é um direito fundamental associado à dignidade da pessoa humana e à inviolabilidade pessoal (arts. 1.º, III, e 5.º, X, da CF/1988). O Enunciado 531 aprovado na VI Jornada de Direito Civil13 dispõe que “a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”.
Se não houvesse o direito ao esquecimento, o prejuízo para as pessoas seria enorme.14 Negar a existência do direito ao esquecimento é admitir pena de caráter perpétuo: “o sujeito comete um erro, (…) mas fica permanentemente manchado e condenado (…). Isso não pode ocorrer pois estaríamos falando em tratamento degradante”.15
Há quatro espécies de violações ao direito à privacidade: (1) intromissão alheia ao direito à reclusão ou solidão, inclusive em assuntos privados (direito de estar só); (2) divulgação de fatos particulares embaraçosos da pessoa; (3) publicidade que põe a vítima sob uma “falsa luz” aos olhos do público e (4) apropriação do nome e da imagem da pessoa.16 Disso decorre que a privacidade tem quatro estágios (ou estados): solidão, intimidade, anonimato e reserva.
O direito ao esquecimento guarda relação direta com a privacidade, na medida em que permite ao cidadão o direito de se manter na solidão, no anonimato, na reserva ou na intimidade. Fatos e dados que lhe são afetos permanecem ou retornam ao seu âmbito de disponibilidade individual. O bem-estar é atingido não somente pelas conquistas pessoais e pela satisfação das necessidades básicas e essenciais da pessoa, mas também pela superação e pelo esquecimento dos erros do passado, dos relacionamentos mal sucedidos, das frustrações anteriores, das perdas, do sofrimento e das dores que atingem a alma.
 
3.4 Satisfação e reparação
O direito ao esquecimento, assim como outros direitos afetos à personalidade, pode ser fruído in natura ou ser objeto de reparação (compensatória ou indenizatória) posterior.
 
3.4.1 Exercício in natura
O direito ao esquecimento, pela sua própria natureza, deve ser exercido prioritariamente in natura. Se a finalidade do direito ao esquecimento é que um fato ou dado seja apagado, suprimido ou bloqueado, pelo decurso do tempo ou por afrontar seus direitos fundamentais, então é a sua não divulgação (ou não utilização) o que mais interessa ao titular do direito. A paz, a privacidade, a solidão, o anonimato, a vida nova não tem preço e são o objeto de desejo prioritário daquele que quer ver um fato ou o seu nome esquecido.
Uma série de condutas pode advir do exercício in natura do direito ao esquecimento, na maioria de caráter omissivo, mas também há comportamentos comissivos. Exemplos: não divulgar, não publicar, não circular, ignorar, não utilizar, não discriminar, não impedir, superar, contratar, tratar bem, etc. Às vezes, o passado é invocado para impedir o exercício de um direito, outras vezes pode servir de munição para humilhar, desprezar ou diferenciar. Daí surge essa multiplicidade de condutas. A mais frequente, porém, diz respeito a não divulgação do fato a ser esquecido.
 
3.4.2 Direito de resposta
Quando o fato a ser esquecido é publicado ou divulgado, é possível ao titular do direito requerer o direito de resposta.
O direito de resposta é aquele que possui o ofendido de apresentar sua defesa, versão e argumentos no mesmo veículo de imprensa que o ofendeu, com o mesmo espaço ou horário e com idêntico destaque e sem qualquer custo por isso. Em princípio, o direito de resposta é feito em momento posterior à publicação mediante ordem judicial específica.
O direito de resposta estava expressamente previsto nos arts. 29 a 36 da Lei 5.520/1967, considerada não recepcionada pela Constituição Federal, conforme decisão proferida pelo STF na ADPF 130/DF.17 Em face disso, há quem defenda que não subsiste mais no nosso ordenamento referido direito. Todavia, o próprio Código Civil prevê a reparação proporcional ao agravo (arts. 927 e 944). O direito de resposta, embora não consiga apagar completamente os danos causados por conteúdo considerado ofensivo, é o que mais se aproxima do princípio da reparação integral do ato ilícito porque concede ao ofendido o acesso à mesma arma e calibre utilizados pelo ofensor.
O direito de resposta não anula nem apaga os efeitos da divulgação de fato que deveria ser esquecido. O público pode ser outro, a disponibilidade para lê-la também. Além disso, o inusitado, o pitoresco, o curioso, o diferente costumam atrair muito mais a atenção do leitor do que o fato normal, corriqueiro, comum e igual.
 
3.4.3 Juízo de retratação
É possível que após a exposição indevida do fato a ser esquecido, o ofensor procure se retratar. Da mesma forma do que a resposta, a retratação posterior, ainda que feita no mesmo veículo de comunicação e com o mesmo espaço, não é suficiente para reparar todo o mal causado pela exposição indevida do fato a ser esquecido. Todavia, essa espécie de arrependimento posterior pode ser considerada na apuração de eventuais danos sofridos.
 
3.4.4 Indenização por dano moral e material
Não sendo possível o exercício in natura do direito ao esquecimento, a obrigação de fazer ou não fazer convola-se na de indenizar os danos materiais e morais sofridos pelo ofendido. Apesar do seu caráter substitutivo, esse tem sido o provimento judicial mais comum.
A finalidade da indenização por danos materiais é reparar pecuniariamente os efetivos prejuízos sofridos pelo titular do direito (perdas e danos) e o quanto deixou de ganhar por sua exposição indevida (lucros cessantes). A indenização por dano moral, por outro lado, é uma espécie de compensação financeira pelos males ocasionados ao plexo de bens imateriais pela conduta ilícita do ofensor. Ela não é capaz de recompor ou restituir integralmente o prejuízo moral sofrido pela vítima (em seu nome, imagem, privacidade, etc.), mas deve ser capaz de permitir que o ofendido possa vivenciar outros momentos de satisfação e de alegria minimizando os efeitos deletérios da sua exposição indevida.
 
4. Campos de incidência do direito ao esquecimento
Cécile de Terwangne18 sublinha que o direito ao esquecimento possui três facetas relativas à história judicial, aos dados pessoais e à circulação de informações na internet. Ouso acrescentar uma quarta: a sombra do passado.
 
4.1 História judicial
O primeiro aspecto que envolve o direito ao esquecimento é a história judicial da pessoa.
 
4.1.1 Fundamentos específicos
É direito fundamental da pessoa a proibição de pena de caráter perpétuo (art. 5.º, XLVII, “b”, da CF/1988). Os arts. 93 a 95 do CP preveem a reabilitação do condenado. O art. 748 do CPP dispõe que as condenações anteriores não serão mencionadas na folha de antecedentes criminais do reabilitado nem, via de regra, em certidões.
Não apenas as condenações penais estão cobertas pela garantia de esquecimento. O histórico judicial pode ser especialmente danoso a algumas espécies de ações judiciais. Por isso, a Res. 121 do CNJ restringiu algumas formas deconsultas processuais (arts. 4.º, §§ 1.º e 2.º, e art. 5.º). No âmbito trabalhista, por exemplo, a consulta por nome do reclamante pode causar discriminação na seleção de emprego.
 
4.1.2 Interesse jornalístico
O esquecimento da história judicial pode colidir algumas vezes com o interesse jornalístico na divulgação de informações. Alguns fatores são importantes para a solução do conflito dos direitos fundamentais, entre os quais o interesse público da matéria e o decurso de tempo.
Samuel D. Warren e Louis D. Brandeis,19 em artigo pioneiro sobre o direito à privacidade, concluíram que:
“1. The right to privacy does not prohibit any publication of matter which is of public or general interest. (…)
2. The right to privacy does not prohibit the communication of any matter, though in its nature private, when the publication is made under circumstances which would render it a privileged communication according to the law of slander and libel. (…)
4. The right to privacy ceases upon the publication of the facts by the individual, or with his consent (…).”20
Essas lições de Samuel Warren e Louis Brandeis ainda permanecem válidas.21 Não há dúvida de que a prática de um crime causa repulsa social e pode despertar o interesse de uma coletividade, especialmente os delitos: de ação penal pública; praticados com crueldade ou por futilidade extrema; que envolvem pessoas públicas ou com certo grau de notoriedade; praticados em série; que geram grande insegurança ou ameaçam à paz social; ou que possuem algum elemento pitoresco ou inusitado.
Também processos civis, trabalhistas e eleitorais podem conter ingredientes que despertem interesse de uma coletividade (ex. disputa de bens de um artista famoso; trabalho análogo ao de escravo em propriedade de uma grande empresa; impugnação à eleição por compra de votos). Havendo um real interesse público, a liberdade de imprensa e o acesso à informação ganham maior relevância do que o direito do cidadão de ser deixado sozinho, de ser esquecido. Eventuais riscos de superexposição pelo bombardeio de notícias, fotos e imagens podem ensejar lesão à privacidade e a outros direitos da personalidade, mas, em princípio, não geram, no calor dos fatos e de sua apuração, afronta ao direito ao esquecimento.
É o tempo, nessas situações, o principal fator para o aparecimento do direito ao esquecimento. Pago o débito, a sociedade deve permitir que o condenado se reabilite, inicie uma nova vida, sem que tenha que suportar o peso dos erros do passado para o resto de sua vida.22 O direito ao esquecimento, imposto a todos, inclusive aos jornalistas, deve beneficiar a todos, inclusive a quem pagou sua dívida para com a sociedade e tenta nela se reinserir.23
“A celebridade do passado nem sempre será objeto legítimo de incursos da imprensa. (…) Se a pessoa deixou de atrair notoriedade, desaparecendo o interesse público em torno dela, merece ser deixada de lado, como desejar. Isso é tanto mais verdade com relação, por exemplo, a quem já cumpriu pena criminal e que precisa reajustar-se à sociedade. Ele há de ter o direito a não ver repassados ao público os fatos que o levaram à penitenciária.”24
Cécile de Terwangne25 faz o seguinte resumo:
“Pero con el transcurso del tiempo, cuando ya no se trata de una cuestión de actualidad o noticiable, y siempre y cuando ya no exista una razón que justifique una nueva divulgación de la información como noticia, el derecho al olvido anula el derecho a la información. Aún se puede mencionar el caso, pero no se deben incluir los nombres de las partes o los datos identificados. Por lo tanto, el valor informativo de un caso inclina la balanza a favor del derecho a difundir a costa del derecho al olvido. Y en cuanto deja de tener valor como noticia, la balanza se inclina en la otra dirección.”26
A 4.ª T. do STJ, no REsp 1.334.097/RJ,27 reconheceu o direito ao esquecimento de um acusado absolvido da participação de um grave crime ocorrido no Rio de Janeiro, confirmando a condenação por dano moral imposta a um veículo de comunicação social.
 
4.1.3 Exceções
Cécile de Terwangne28 aponta duas exceções que anulam o direito ao esquecimento do histórico judicial apesar do transcurso do tempo: (a) quando os fatos estão relacionados com a História ou se trata de um tema de interesse histórico; (b) quando se refiram a fatos vinculados ao exercício de uma atividade pública de uma figura pública. Proponho incluir, ainda, duas outras exceções: (c) da pessoa condenada (ou de seus sucessores) em demonstrar sua inocência ou grave injustiça; (d) a busca da verdade de si mesmo ou de sua própria história.
 
4.1.3.1 Fato histórico
Como regra, o interesse histórico prepondera sobre o esquecimento. Há, nesse caso, um interesse público mais relevante do que o direito individual ao esquecimento. A sociedade tem o direito (e, porque não, o dever) em preservar sua História.
A História auxilia a humanidade a compreender seus erros, superá-los e não os repetir. Ela é a lupa que nos faz descobrir quem somos, de onde viemos e para onde vamos. É o elo indissolúvel que liga passado, presente e futuro.
Nesse contexto, o conhecimento dos fatos apurados, por exemplo, pela Comissão Nacional da Verdade, criada pela Lei 12.528/2011, diz respeito à história recente do país e, por isso, apesar da Lei de Anistia, não está sujeito ao direito ao esquecimento. Além disso, os familiares dos atos atribuídos ao Estado brasileiro possuem o direito de buscar a verdade, de conhecer a história de sua própria família e o destino do seu ente querido.
 
4.1.3.2 Atividade pública de figura pública
Também não se aplica o esquecimento sobre os fatos relacionados à atividade pública de uma pessoa pública, em face do interesse coletivo existente. Na vida pública de um ex-governante de um país, por exemplo, prepondera o interesse social e o da História. Permanecem vivas as lições de Samuel D. Warren e Louis D. Brandeis anteriormente mencionada.
 
4.1.3.3 Prova da inocência
O art. 622 do CPP é claro em dispor que a revisão criminal não está sujeita aos efeitos corrosivos do tempo, ainda que após a extinção da pena. Esse direito permanece ao alcance, inclusive, de familiares do condenado criminalmente (art. 623 do CP). O direito subjetivo do condenado criminalmente (e de seus familiares) em ver reconhecida sua inocência e de resgatar sua imagem e nome perante a sociedade tem relevância jurídica maior que o esquecimento dos fatos que levaram a sua condenação.
José Augusto Delgado29 afirma que “a grave injustiça não deve prevalecer em época nenhuma, mesmo protegida pelo manto da coisa julgada, em um regime democrático, porque ela afronta a soberania da proteção da cidadania”.
Nessa mesma linha, também na área cível (e correlatas, como a trabalhista), mesmo após o prazo decadencial da ação rescisória, é possível, em caso de injustiça grave, o resgate da justiça e da verdade em detrimento ao esquecimento. Não se trata de defender a relativização da coisa julgada cível, criticada por diversos autores,30 mas de garantir à vítima de um grave erro judiciário um direito subjetivo de resgatar a verdade dos fatos e a ver reparado o mal injusto sofrido que tanto lhe causa sofrimento em sua alma. Assim, ainda que não se possa “relativizar”, rescindir ou anular a sentença cível transitada em julgado, o direito ao esquecimento cede espaço à justiça e à demonstração de inocência da vítima.
 
4.1.3.4 Busca da verdade sobre si
O direito subjetivo da pessoa em buscar conhecer sua própria identidade familiar e genética e sua história de vida deve preponderar sobre o direito ao esquecimento, inclusive em face da coisa julgada, mesmo após expirado o prazo para a ação rescisória. Ela tem o direito conhecer sua própria subjetividade e identidade. Isso é importante para seu autoconhecimento e desenvolvimento psíquico e mental e de suas habilidades e capacidades humanas.
O STJ e o STF concluíram, no REsp 226.436/PR31 e no RE 363.889/DF32 respectivamente, pela possibilidade de realização de exame de DNA, mesmo após decisão transitada em julgado em processode investigação de paternidade anterior. Esses precedentes buscam valorizar o direito da pessoa em descobrir sobre sua própria identidade pessoal.
 
4.2 Sombra do passado
O passado tem um lugar especial na vida de cada pessoa, mas não pode ser tão sombrio e eterno que impeça o desenvolvimento e a evolução de alguém. Os erros, desacertos e bobagens praticados ao longo da vida não podem ser feridas que nunca cicatrizam e que, a toda hora, possam ser reabertas para atormentarem e aterrorizarem a vida de alguém.
Gilmar Mendes33 e outros assinalam:
“O ser humano não pode ser exposto – máxime contra a sua vontade – à mera curiosidade de terceiros, para satisfazer instintos primários, nem pode ser apresentado como instrumento de divertimento alheio, com vistas a preencher o tempo de ócio de certo público. Em casos assim, não haverá exercício legítimo da liberdade de expressão”.
O STJ, no REsp 1.335.153/RJ,34 examinou o direito ao esquecimento da família de uma pessoa assassinada em 1958 e cuja a história do crime foi novamente veiculada 50 anos depois por uma televisão. Na ocasião, aquela Corte ponderou que os familiares da vítima, caso desejem, têm o direito de não se submeterem a desnecessárias lembranças dos fatos passados que lhe causam feridas, repelindo a indefinida exploração das desgraças privadas. Reconheceu, porém, que, em certos crimes, a vítima torna-se um elemento indissociável, inviabilizando sua narrativa sem mencioná-la. Concluiu que, em crimes históricos, é necessária a ponderação em concreto para aferir o abuso na divulgação dos fatos atormentadores do passado.
 
4.3 Dados pessoais
Dado é um registro de um atributo de uma pessoa, entidade ou coisa35 (ex. nome, marca, cor, etc.). É pessoal quando diga respeito a uma pessoa física identificada ou identificável.36 Caso o dado pessoal se refira a uma questão extraordinariamente delicada, diretamente vinculada ao núcleo da personalidade e da dignidade da pessoa humana, ele é chamado de sensível37 em razão do maior potencial lesivo a outros direitos fundamentais, como a intimidade e a igualdade38 (ex. origem racial, étnica, crença religiosa, opção sexual…).
 
4.3.1 Direito fundamental à proteção dos dados pessoais
Originado da decisão proferida em 1983 pela Corte Constitucional Alemã (Bundesverfassungsgericht), que declarou a inconstitucionalidade da Lei do Censo39 (volkszählungsurteil),40 o direito fundamental à proteção dos dados pessoais ou à autodeterminação informativa (informationelle selbstbestimmung)41 visa assegurar e proteger a liberdade do titular em controlar o uso de suas informações pessoais42 em face da ilimitada capacidade de armazená-las, processá-las e transmiti-las proporcionada pela informática.43
Referido direito fundamental foi reconhecido expressamente pela Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia (art. 8.º)44 e pela Constituição portuguesa (art. 35).45
No Brasil, a conjugação da tutela constitucional da personalidade, de sigilo de dados e da garantia de habeas data (art. 5.º, X, XII, LXIX, LXXII e LXXVII, da CF/1988) permite concluir pela existência de um direito fundamental à proteção de dados pessoais no Brasil.46 Todavia, esse não foi o entendimento que prevaleceu no STF por ocasião do julgamento do RE 418.416/SC.47
 
4.3.2 Arcabouço normativo
Na União Europeia, o Convênio 108/1981 tratou sobre o armazenamento de dados e sua finalidade48 e serviu de inspiração para a Diretiva 1995/46,49 que definiu princípios e direitos sobre dados pessoais. A Suécia foi pioneira em regulamentar a proteção dos dados pessoais (Datalag de 1973), seguida da então Republica Federal de Alemanha (Bundesdatenschutzegesetz de 1977) e da França (Loi 78/1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés).50 Quase todo continente Europeu e diversos países da Ásia e da América Latina também possuem legislação específica sobre o tema.51
No Brasil, há leis esparsas que tratam do direito ao esquecimento.
O § 5.º do art. 43 do CDC assegura o direito ao esquecimento ao prever que, transcorrido o prazo prescricional da ação de cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas informações pelos cadastros de proteção ao consumidor. Para Súmula 323 do STJ, a inscrição do devedor nesse cadastro pode ser mantida até, no máximo, 5 anos. O art. 14 da Lei 12.414/2011 prevê o direito ao esquecimento após 15 anos. O CDC e as Leis 12.414/2011 e 9.507/1997 apresentam vários princípios inerentes aos dados pessoais aplicáveis aos diversos ramos do direito enquanto não for editada a lei específica e que já tramita no Congresso Nacional. Dentre eles destacam-se: consentimento, adequação, finalidade, confidencialidade, veracidade e provisoriedade.52
A princípio, qualquer dado pessoal somente pode ser armazenado ou processado com a concordância do seu titular (princípio do consentimento) e deve refletir com exatidão sua situação real (princípio da veracidade). Além disso, o uso do dado pessoal deve observar o fim a que se destina (princípio da finalidade) e seu fornecimento deve ser adequado e não excessivo em relação à aplicação que se pretende com o seu armazenamento (princípio da adequação).53 Esses dados não podem ser transferidos para terceiros por serem confidenciais (princípio da confidencialidade). Sua guarda deve ser provisória, por prazo determinado (princípio da provisoriedade), o que gera o direito a seu esquecimento.
 
4.3.3 Armazenamento e transmissão
Na sociedade da informação, dados pessoais são armazenados intensamente em cadastros ou bancos de dados, públicos ou privados, muitas vezes sem o consentimento do seu titular. O registro dessas informações pessoais é uma valiosa ferramenta para o comércio de produtos, marketing, propagandas eleitorais, etc. É crescente o número de pessoas que são importunadas com o envio de propaganda ou produtos (como cartão de crédito não solicitado), telefonemas de vendedores (operadores ativos de telemarketing) ou remessa massiva de e-mails ou mensagens de celular (SMS), inclusive durante a madrugada.
Nesses casos, o direito ao esquecimento surge independentemente do decurso de qualquer prazo. É a afronta aos direitos fundamentais e aos princípios afetos aos dados pessoais que justificam a imediata incidência do direito ao esquecimento. A pessoa tem o direito de, no seu momento de descanso ou durante seus afazeres diários, não ser importunada abusivamente por uma estratégia de venda e marketing agressiva e invasiva da privacidade (direitos à desconexão, ao lazer e ao repouso) pelo uso indevido de seus dados pessoais.
 
4.4 Circulação de informações na Internet
Jeffrey Rosen54 afirma que “in theory, the right to be forgotten addresses an urgent problem in the digital age: it is very hard to escape your past on the Internet now that every photo, status update, and tweet lives forever in the cloud”.55 O grande problema, segundo entrevista do presidente da Google Inc. Eric Schimidt,56 é que “there’s no delete button on the Internet”.57
 
4.4.1 A arquitetura da Internet
Desde seu início, a Internet desenvolveu-se a partir de uma arquitetura de informática aberta e de livre acesso.58 Quando Tim Barnes Lee criou a Internet em 1969 para o programa Arpanet (Advanced Research Projects Agency Network) do Departamento de Defesa dos Estados Unidos59 pretendia-se assegurar a sobrevivência de uma rede de computadores mesmo em caso de guerra. Por isso, sua arquitetura facilita a propagação e a multiplicação da informação e dificulta a restrição de acesso e de circulação de dados.
Conforme dito, a Internet é formada pela conexão com várias redes de computadores e sua operação não depende de um controle centralizado. Se uma conexão é perdida, a troca de informações na Internet continua preservada. A transmissão de dados entre dois computadores pode ser feita por milhares de rotas distintas, isto é, por meio de milhões de combinações entre as inúmeras conexões de redes e de computadores existentes.
 
4.4.2 Disponibilidade universal e eterna de dados
A Internet possui particularidades que dificultam o exercício dodireito ao esquecimento: o “efeito eterno” da memória eletrônica; a eficiência das ferramentas de busca, que podem encontrar os dados mais insignificantes; e o exercício da vontade em eliminar esses dados.60
O “efeito eterno” da memória eletrônica vem da capacidade e da velocidade da informação ser armazenada e transmitida entre as diversas redes e computadores que estão conectados à Internet. Assim determinado dado disponibilizado na Internet, em questão de segundos, pode ser copiado ou “replicado” para diversos computadores, sites e redes, situados em diferentes países. Há ferramentas eletrônicas, por exemplo, que replicam automaticamente determinada mensagem postada em uma rede social para milhares de usuários simultaneamente.
Como a Internet possui mais de 1 bilhão de sítios e a cada dia surgem outros 1 milhão, cresceram a importância dos mecanismos de pesquisas, de buscas da informação desejada.61 Tais aplicações funcionam com o fornecimento de palavras-chaves e com a apresentação dos resultados, através de hyperlinks para as páginas encontradas pela pesquisa.62 Os mecanismos de buscas são extremamente eficientes e difundidos em todo o mundo.
O dado, uma vez disponibilizado na Internet, não é apagado automaticamente após um decurso de prazo: é necessário, em regra, o exercício da vontade para excluí-lo. Normalmente, quem posta determinada informação na Internet é o seu “proprietário”, o responsável por alterá-la ou eliminá-la. Em princípio, provedores de conteúdo e de hospedagem costumam suprimir certo conteúdo em atendimento apenas de solicitação do próprio “proprietário” ou do responsável pela publicação da informação, ainda que ela se refira a outra pessoa.
Tudo isso dificulta o exercício do direito ao esquecimento na Internet.
 
5. O exercício in natura do direito ao esquecimento na sociedade da informação
O cumprimento forçado do direito ao esquecimento pode ocasionar conflito com outros direitos fundamentais, ainda que superadas as dificuldades de uma ordem judicial inibitória.
 
5.1 Colisão com outros direitos fundamentais
No âmbito da sociedade da informação, o exercício in natura do direito ao esquecimento pode colidir, entre outros, com a liberdade de imprensa e com o acesso à informação por terceiros.
 
5.1.1 Liberdade de imprensa
O STF, no julgamento da citada ADPF 130/DF,63 concluiu pela precedência da liberdade de imprensa sobre os direitos de personalidades ligados à privacidade, intimidade, honra e imagem, conforme sintetiza trecho da ementa a seguir transcrito:
“Os direitos que dão conteúdo à liberdade de imprensa são bens de personalidade que se qualificam como sobredireitos. Daí que, no limite, as relações de imprensa e as relações de intimidade, vida privada, imagem e honra são de mútua excludência, no sentido de que as primeiras se antecipam, no tempo, às segundas; ou seja, antes de tudo prevalecem as relações de imprensa como superiores bens jurídicos e natural forma de controle social sobre o poder do Estado, sobrevindo as demais relações como eventual responsabilização ou consequência do pleno gozo das primeiras. (…) Não há liberdade de imprensa pela metade ou sob as tenazes da censura prévia, inclusive a procedente do Poder Judiciário, pena de se resvalar para o espaço inconstitucional da prestidigitação jurídica (…).”
No REsp 1.388.994/SP, a 3.ª T. do STJ,64 diante desse precedente, concluiu que, “mesmo para casos extremos (…) – em que há notícia de seguidos excessos no uso da liberdade de imprensa – a mitigação da regra que veda a censura prévia não se justifica”.
Havendo colisão de direitos fundamentais, não se pode, em regra e abstratamente, excluir totalmente o âmbito de incidência de um direito fundamental em detrimento ao outro. Pelo princípio da unidade da Constituição, não há, em tese, dispositivos constitucionais antagônicos, por isso a Constituição deve ser interpretada considerando essa unidade. Aplica-se o princípio da harmonização e da concordância prática para otimizar a relação entre os bens constitucionais65 em confronto, de modo a não sacrificar in totum nenhum deles.
Diante uma situação concreta (e não abstrata), Robert Alexy66 defende que se leve em conta o peso e a importância dos princípios em que se fundam os direitos fundamentais conflitantes, estabelecendo uma “relação de procedência condicionada”, em que se indicam as condições pelas quais um princípio precede ao outro e qual deve ceder naquela situação. O princípio da proporcionalidade, que procura “o justo equilíbrio entre os meios empregados e os fins a serem alcançados”,67 pode ser utilizado como técnica de ponderação dos bens constitucionais em conflito. De qualquer sorte, na resolução do confronto entre direitos fundamentais, não se pode sacrificar o núcleo essencial deles, nem se pode fazer restrições casuísticas.68
Ainda que se possa cogitar em uma relação de procedência da liberdade de imprensa em detrimento ao direito ao esquecimento, não se pode concluir inexoravelmente pela inviabilidade de restringir a publicidade de um fato danoso a alguém. A história recente do Brasil faz com que a liberdade de imprensa tenha acentuada importância e relevo na ordem constitucional. Porém, como muito bem lembra Michel Foucault,69 a punição de um condenado passou por um processo de humanização deixando, entre outras cosias, de ser um espetáculo público, onde o castigo englobava a exposição do réu em praça (ou arena) pública. Não se pode permitir o retorno dessa espécie de linchamento público de alguém.
A liberdade de imprensa não é um direito fundamental absoluto, acima do bem e do mal, que passa por cima de tudo e de todos. Também ela deve respeitar o bem comum e os direitos fundamentais do cidadão.
 
5.1.2 Acesso à informação
O direito fundamental de acesso à informação, previsto nos arts. 19 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, 13, n. 1, da Convenção Americana de Direitos Humanos, 19 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e 5.º, XIV, da CF/1988, compreende o exercício de três faculdades: buscar; receber e difundir informações, opiniões ou ideias por qualquer meio, eletrônico, oral, impresso etc.
Considerado como o “oxigênio da democracia”,70 o direito fundamental de acesso à informação traz, em seu bojo, a ideia do chamado “direito ao arquivo aberto” (open file), em que a regra é a publicidade e não o segredo.71O silêncio sobre uma informação importante “é uma arma de poder daquele que omite o dado”.72
Restrições judiciais de publicação, divulgação ou circulação de um fato podem ensejar limitação do acesso à informação de terceiros, especialmente quando os demais conteúdos do veículo de comunicação são atingidos por via reflexa. Um periódico, por exemplo, que deixa de circular por causa de uma única matéria considerada ilícita acaba por atingir o direito à informação dos assinantes e dos consumidores em relação ao conteúdo restante.
Além disso, se a matéria é de interesse jornalístico ou diga respeito à atividade pública de figura pública então, conforme explicitado anteriormente, não haveria direito ao esquecimento e a medida judicial revela-se excessiva.
 
5.2 Ameaça ao direito e tutela inibitória
A finalidade da tutela inibitória é assegurar a integridade do direito em face da ameaça da prática de um ilícito que pode ser praticado, prosseguir ou repetir-se,73 é impedir que o ato ilícito ocorra, continue a ser praticado ou que aconteça de novo. O titular tem interesse no exercício in natura do seu direito porque ele não pode ser reparado ou adequadamente ressarcido ou porque almeja a prevenção e não o ressarcimento.
Em se tratando de direito ao esquecimento, a tutela inibitória pode ter especial lugar. Sua lesão pode provocar graves e irreversíveis danos à personalidade, aos relacionamentos sociais e à vida pessoal. Em muitas situações, qualquer compensação pecuniária é incapaz de devolver à paz de espírito daquele que quer estar só, deseja manter-se anônimo ou não pretende estar sob as luzes do olhar do público. Por isso, a princípio, é possível a concessão de tutelainibitória para resguardar a satisfação in natura do direito ao esquecimento, nos termos dos arts. 5.º, XXXV, da CF/1988 e 461 e 461-A do CPC.
 
5.2.1 Dificuldade na avaliação prévia do potencial lesivo da ameaça
Uma grande dificuldade que aparece comumente no exame de pedido de concessão de tutela inibitória em face de uma ameaça ao direito ao esquecimento é a de avaliação do potencial lesivo da ameaça. Nesses casos, a restrição judicial da divulgação ou da circulação de um conteúdo que ameaça o esquecimento é feita, quase sempre, antes da publicação. Por isso, o juiz não tem condições de saber de antemão e com precisão qual o teor do que vai ser publicado. Isso pode ocasionar uma medida inadequada por: (a) ser muito restritiva; (b) ser pouco abrangente; (c) atingir fato de interesse histórico, jornalístico ou público; (d) alcançar desnecessariamente outros direitos fundamentais tutelados pela ordem jurídica.
A 3.ª T. do STJ, no julgamento do REsp 1.388.994/SP,74 asseverou que a concessão de tutela inibitória para impedir a violação do direito material exige cuidado redobrado com: (a) a presença de um risco concreto de ofensa ao direito, evidenciado pelas circunstâncias e com alto grau de segurança para a provável prática futura de ato antijurídico; (b) a certeza quanto à viabilidade de se exigir o cumprimento específico da obrigação correlata ao direito; e (c) que a concessão da tutela não irá causar um dano excessivo ao réu.
Para complicar, nem sempre é possível ao titular do direito obter indícios probatórios suficientes para demonstrar previamente que uma reportagem ou matéria a ser divulgada extrapola o interesse jornalístico ou mereça a imediata intervenção judicial restritiva. Além disso, como normalmente o perigo da demora é iminente (o “furo” exige rapidez na publicação da notícia), atos judiciais preparatórios (como marcação de audiência de justificação prévia, exibição da matéria a ser divulgada, etc.) podem se tornar tardios.
 
5.2.2 Propagação multimídia
Na sociedade da informação, um conteúdo divulgado em um veículo de comunicação é rapidamente “replicado”, copiado para outros meios eletrônicos. As empresas jornalísticas, em geral, atuam em diversos tipos de mídias e publicam uma notícia em vários meios. Uma vez publicado um conteúdo, o veículo utilizado serve de fonte para outras divulgações.
Dessa forma, a multiplicidade do uso de diversos meios de informação e de comunicação e a facilidade e a rapidez de copiar conteúdos entre eles representam um desafio que pode tornar mais urgente uma tutela inibitória.
 
5.2.3 Expansão em progressão geométrica
O avanço da Internet e a facilidade de acesso e de difusão de dados na rede mundial de computadores também trazem desafios à tutela inibitória para preservar o direito ao esquecimento. As redes sociais, por exemplo, podem expandir as relações entre as pessoas indefinidamente em progressão geométrica,75 na medida em que cada usuário pode se conectar com vários outros e esses com mais outros e assim por diante. Consequentemente, também a transmissão da informação na Internet pode ocorrer em progressão geométrica.
Na progressão geométrica, a propagação do conteúdo ofensivo é mais acentuada, ela ocorre à razão de uma constante que multiplica e amplia a quantidade de receptores de uma mensagem (exemplo: 2, 4, 8, 16, 32, 64, 128, 256, 512, 1024…). Seus efeitos devastadores, por isso, são mais intensos, o que reclama uma atuação inibitória mais célere.
 
5.3 Principais medidas judiciais
Há várias medidas judiciais usadas para garantir a fruição in natura do direito ao esquecimento na sociedade da informação. Nenhuma delas, porém, é capaz de trazer, até o momento, uma solução perfeita, definitiva e eficaz. Interferem diretamente nessa ineficiência o meio tecnológico utilizado, a capacidade de transmissão (propagação) da informação e o tempo para a obtenção da tutela judicial protetiva.
 
5.3.1 Mídias impressas e escritas
Frustrado o cumprimento espontâneo pelo impresso escrito, para assegurar a satisfação in natura do direito ao esquecimento (ou de qualquer outro ligado à privacidade) é possível a restrição, total ou parcial, da publicação da matéria ou da circulação do periódico.
 
5.3.1.1 Restrição da publicação
A restrição da publicação atinge o conteúdo a ser divulgado pelo impresso. A ordem judicial é dirigida a parte do texto, do artigo ou da matéria, cuja publicação fica vedada ou suspensa; pode atingir nome, frases, fotos, etc.; ou, até mesmo, uma matéria ou reportagem inteira.
Normalmente esse tipo de medida é muito mal recebido pela sociedade civil e pela imprensa, que identificam o ato judicial como censura prévia, conforme já asseverado. Além disso, referida decisão é vista por muitos como uma interferência indevida no trabalho jornalístico, na livre expressão ou opinião ou na livre manifestação cultural, intelectual, artística etc.
Se a matéria foi impressa antes da ciência da ordem judicial qualquer modificação ou supressão no texto irá aumentar os custos com a reimpressão do conteúdo e atrasar a entrega do periódico. Nesses casos, muitos editores preferem não o colocar em circulação, em prejuízo de assinantes e consumidores, até que consigam derrubar liminarmente a ordem judicial nas instâncias superiores.
Todos esses fatores são ingredientes que podem contribuir para que a medida judicial, ao final, tenha o efeito inverso ao pretendido, qual seja: aumentar ainda mais a repercussão pública do fato sobre o qual se pretendia ver esquecido.
 
5.3.1.2 Restrição da circulação
A medida judicial pode restringir a circulação do periódico. Nesse caso, ela não alcança o conteúdo considerado lesivo ao direito ao esquecimento, mas apenas a circulação, a transmissão, o meio que está sendo utilizado para divulgar o fato que deveria ser esquecido.
A vedação pode ser parcial, quando restringir a circulação em apenas um território (cidade, unidade da federação), um encarte (caderno, anexo, página) ou período (mês, ano); ou total, quando o periódico inteiro tem impedida sua distribuição, venda ou divulgação.
A restrição da circulação do periódico é vista por muitos como censura e, normalmente, por ser mais ampla do que uma mera restrição de um conteúdo considerado ilícito, acaba atingindo direito de terceiros em ter acesso para as demais informações nele contidas.
Como se não bastasse, a supressão da entrega do periódico traz, em seu bojo, diversos problemas práticos, que se agravam quando a circulação é ampla, há muitos exemplares ou já houve distribuição para venda em pontos de comércio. Nesses casos, talvez seja preciso emitir diversas ordens judiciais para alcançar os vários distribuidores e pontos de comércios (inclusive com a expedição de cartas precatórias), abrindo a possibilidade de intervenção de inúmeros prejudicados no feito (proliferação de partes e de impugnações). Além disso, pode haver dificuldades no armazenamento dos exemplares apreendidos, na localização e na busca de cada exemplar em cada ponto de venda, etc.
Por fim, é possível que o material que ensejou a restrição da circulação seja divulgado por outro meio ou veículo de comunicação não atingido pela ordem judicial ou que seja “vazado” na Internet, tornando a ordem judicial inócua do ponto de vista prático.
 
5.3.2 Televisões e rádios
A medida judicial comumente utilizada para preservar in natura o direito ao esquecimento (ou a privacidade) nos meios de radiodifusão (rádio e televisão) é a proibição de divulgação da matéria. A restrição pode alcançar apenas trechos, imagens, nomes, ou também uma matéria ou programa inteiro, e, em casos extremos, a retirada do ar da emissora ou da retransmissora.
Dificilmente uma emissora coloca no ar uma matéria ou reportagem que teve algum trecho, nome ou imagem censurado. Ela prefere retirar todo o conteúdo do ar, denunciar a censura, expor o nome do juiz que proferiu a ordem e do autor do pedido da restrição judicial e divulgar uma nota pública, desagravo ou editorial contra a “censura judicial”.
Independentemente da discussão sobre a ofensaà liberdade de expressão, de informação e de exercício da atividade jornalística, referida medida, a exemplo das demais já examinadas, pode trazer muito mais publicidade ao fato que se pretende ver esquecido do que calá-lo. E, caso seja derrubada a restrição judicial, atrair muito mais audiência do que antes.
 
5.3.3 Internet
Se o uso de medidas judiciais para o exercício do direito ao esquecimento nas mídias impressas, televisiva e radiofônica tem eficácia questionável, no âmbito da Internet o cenário é ainda pior, conforme exposto a seguir.
 
5.3.3.1 Restrição no uso de dados
A primeira medida possível (e talvez a mais inócua) é a restrição do uso de dados na Internet, onde o demandado, violador do direito ao esquecimento, é compelido a não extrair dados ou não usar ferramentas da Internet (como redes sociais, mecanismos de buscas).
É fácil determinar que uma empresa, por exemplo, não realize buscas sobre o histórico judicial de um candidato ao emprego na Internet. O difícil é descobrir se a ordem está sendo cumprida, ainda que o oficial de justiça compareça lá todos os dias. A Internet é aberta e a pesquisa pode ser feita de qualquer lugar do mundo, por qualquer equipamento conectado a web e por qualquer pessoa, tornando inócua essa averiguação e, portanto, a ordem.
 
5.3.3.2 Remoção do conteúdo
Uma vez identificada e localizada a página da Internet em que está o conteúdo invasivo ao direito ao esquecimento, a ordem judicial para sua exclusão da web deve, em princípio, ser dirigida ao autor do ilícito. Todavia, nem sempre isso será possível ou eficaz.
Segundo Marcel Leonardi,76 podem ocorrer diversas dificuldades práticas, entre as quais:
“a) não é possível identificar o autor do ilícito; b) não é possível localizar o autor do ilícito; c) não é possível submeter o autor do ilícito à jurisdição nacional; d) a gravidade do ilícito exige a concessão de tutela de urgência; e) o ato ilícito tem uma pluralidade muito grande de autores, inviabilizando tanto o ajuizamento de ações judiciais contra todos eles quanto o litisconsórcio passivo em um ou mais processos; f) o autor do ilícito oferece resistência ou se recusa a cumprir ordens judiciais, apesar da imposição dos meios coercitivos autorizados pelo sistema jurídico.”
Caso o material ilícito esteja hospedado no Brasil é possível, nos termos do art. 19 da Lei 12.965/2014, determinar que o hospedeiro remova a informação danosa, sob pena de responsabilidade civil. Se estiver situado no estrangeiro, o comando judicial dependerá de cooperação internacional feita, como regra geral, por carta rogatória. É possível, ainda, direcionar a ordem judicial para retirada do conteúdo a qualquer pessoa (intermediária) que tenha a capacidade técnica para fazer cessar o dano.
Nem sempre, porém, a tutela judicial de remoção da publicação na Internet será eficaz. Em 2006, o TJSP77 concedeu antecipação de tutela para que sites vedassem o acesso a vídeo em que uma pessoa famosa namorava em local público. A ordem foi cumprida e o filme foi retirado. Mas, havendo milhares de cópias suas, a ordem judicial se mostrou, ao final, impotente. Há, ainda hoje, outra cópia hospedada em um desses sites.78
 
5.3.3.3 Exclusão de resultados de buscas
A medida judicial mais requerida atualmente é a exclusão dos resultados de buscas, que não elimina o conteúdo do fato a ser esquecido, nem impede o acesso para quem conhece o endereço IP do site. Ela apenas dificulta a localização da página pelos mecanismos de buscas, conforme o critério ou parâmetro definido pela ordem judicial.
Ao contrário do que imaginam muitos, os mecanismos de buscas não vasculham toda a web quando fazem uma pesquisa. Em cada diretório raiz de um servidor, há um arquivo que contém as instruções acerca de quais os arquivos ou subdiretórios que devem ou não ser indexados para fins de pesquisa. É a partir de tais informações que as buscas trabalham e podem ser restringidas.
A 3.ª T. do STJ,79 reformando decisão do TJRJ, concluiu, em decisão pendente de exame de EDiv pela 2.ª Seção, que, como a filtragem da pesquisa não é atividade intrínseca, o site de pesquisa não pode ser obrigado a excluir os resultados de busca de determinado termo ou expressão.
Na direção oposta, decidiu a Corte Europeia de Justiça80 no caso de um cidadão espanhol que procurou exercer o direito ao esquecimento em razão do resultado de buscas com o uso de seu nome no qual aparecia anúncio de hasta pública de imóveis por dívidas já quitadas. Também o Tribunal de Grande Instância de Paris proferiu decisão que proibiu consultas sobre nazismo em sites de buscas, apesar dos peritos judiciais mostraram-se céticos na “l’existence d’un filtrage technique parfait”,81 conforme lembra Bertel de Groote.82
De qualquer sorte, a restrição de pesquisas nos sites de buscas na Internet não é muito eficaz.
Nos Estados Unidos, o Google, após atender notificação da Microsoft Corporation feita com base no § 512 da Lei Direitos Autorais do Milênio Digital dos Estados Unidos (Digital Millennium Copyright Act), excluiu de suas respostas a referência a site que hospeda arquivo que possibilita o funcionamento de cópia pirata do Windows 8.1.83 Todavia, ainda aparecem cerca de 9.600.000 resultados para a pesquisa com as expressões crack, Windowse 8.1.84
Quando a ordem judicial não aponta o site ou a expressão ou conteúdo a ter a busca restringida, haverá dificuldades para sua operacionalização pelos serviços de busca. Caso seja específica, com indicação de nomes, termos, expressões e/ou endereço, é prudente que se evite termos muito amplos que podem limitar o acesso a outros sites que não têm relação com o fato a ser esquecido. Quanto mais específicas forem as expressões utilizadas para a pesquisa menor será a possibilidade da medida judicial prejudicar terceiros, porém muito maior será a chance dela se tornar ineficaz com a alteração de algum desses parâmetros de busca. Felizmente, a maioria dos sites e blogs apenas replicam textos, isto é, somente os copiam ipsis litteris, sem alterá-lo em uma única palavra.
 
5.3.3.4 Bloqueio de endereço e de site
Os provedores de acesso e de hospedagem podem ser configurados para ignorar a comunicação de dados a um endereço IP específico constante de uma lista de exclusão.85 Também é possível o bloqueio do site por alteração da tabela DNS (envenenamento de DNS ou pharming),86 em que o computador do usuário não consegue localizar o endereço IP desse sítio. Todavia, ambas as medidas tornam inacessíveis todos os serviços e conteúdos existentes naquele servidor. Não existe meio termo para bloquear apenas uma única página daquele site, mas sim todo o conteúdo.
Um endereço IP ou um site bloqueado pela alteração da tabela DNS podem voltar a ficar acessíveis se, mantendo o mesmo nome de domínio, obtenha um novo endereço IP que seja reconhecido nas tabelas DNS, no primeiro caso; ou alterar o nome de domínio sem necessidade de alterar o endereço IP, na segunda situação. Em ambas as hipóteses, a expedição de uma nova ordem judicial para alcançar esse outro endereço ou a nova alteração da tabela DNS talvez seja necessária.
Mesmo bloqueada no Brasil, é possível que o usuário brasileiro, utilizando uma conexão com um servidor localizado no exterior, acesse o conteúdo restringido pela ordem judicial.87 Além disso, grandes sites, como o Google, costumam ter vários endereços de IP espalhados pelo mundo, o que dificulta o cumprimento da ordem judicial.88
 
5.3.3.5 Uso de filtro de localização geográfica
Outra medida que está sendo adotada por países como China, França e Alemanha, em cumprimento de ordens legais ou judiciais, é a implantação de um filtro que bloqueia ou modifica as informações que disponibiliza, conforme a localização geográfica que identifique a origem da conexão do usuário. Nesse caso, o endereço IP do usuário é verificado para identificar o seu país de origem, permitindo ou proibindo o acesso ou modificando o conteúdo a ser apresentado, segundo critério do site.89 Às vezes, esse método é conjugado com outro tipo de checagem (como a necessidadede digitar telefone, CEP etc.).
O usuário, porém, pode utilizar o endereço IP de provedor situado no estrangeiro para driblar o filtro geográfico. Outro problema é que essa técnica, em se tratando de página hospedada no exterior, depende da boa vontade do site, de acordo ou de cooperação judicial, pois o juiz brasileiro carece de competência para emitir ordem diretamente à pessoa situada no exterior.
 
5.4 Mensagens eletrônicas instantâneas
Também é difícil inibir, por ordem judicial, a transmissão de mensagens eletrônicas instantâneas, por meio de telefones, smartphones, tablets e outros equipamentos eletrônicos. Além dos tradicionais SMS e MMS disponibilizados pelas operadoras de telefonia celular, há diversos outros aplicativos (como whatsapp, viber etc.) que permitem a transferência de conteúdos por meio de equipamentos móveis.
É possível, ainda, que o ofensor do direito ao esquecimento utilize linhas telefônicas pré-pagas ou cadastradas com CPF de uma terceira pessoa ou simplesmente use uma rede Wi-Fi, esvaziando, ainda mais, a eficácia da restrição judicial.
 
6. Conclusão
O direito ao esquecimento está intimamente associado à dignidade da pessoa humana. É uma expressão de vários direitos fundamentais como a privacidade, a intimidade e não discriminação. Seu escopo primeiro não é o de suprimir a memória ou a lembrança de um fato, mas de preservar a pessoa humana. Não se pretende, com ele, apagar a história, que deve ser preservada e estudada e que é fonte de evolução para a raça humana. Procura-se, contudo, criar condições para uma vida digna no presente e no futuro.
O fardo de um erro passado não pode ser eterno a ponto de inviabilizar a vida de alguém, infernizando-o até o último dia de sua existência terrestre. Informar não é aniquilar para sempre alguém, não é puni-lo publicamente e indefinidamente. Por isso, está presente na ordem jurídica essa espécie de caducidade em que a informação sobre a história judicial, a sombra do passado, os dados pessoais e os que circulam pela Internet, em face do transcurso do tempo e de sua proximidade com os direitos fundamentais afetos à personalidade, perece ou deveria perecer.
Para o titular desse direito, é a sua fruição in natura que mais lhe interessa. Seu desejo primeiro, acima de qualquer resposta, retratação ou compensação financeira posterior, é a paz, a privacidade, a solidão, o anonimato e a vida nova. Todavia, as peculiaridades da atual sociedade da informação trazem grandes dificuldades e desafios para o efetivo exercício do esquecimento.
A liberdade de imprensa, vista como um sobredireito por Tribunais brasileiros, e o livre acesso à informação, considerado como o oxigênio da democracia, colocam em xeque a atuação preventiva e inibitória para a preservação in natura do direito ao esquecimento. A propagação multimídia do conteúdo ofensivo e a sua capacidade de proliferação em progressão geométrica são fatores que atuam em desfavor desse direito.
As principais medidas judiciais usadas para os vários veículos de comunicação (imprenso, televisão, rádio, Internet, mensagens instantâneas, etc.) carecem de efetividade e, em alguns casos, podem até resultar no efeito contrário: trazer mais luzes à situação a ser esquecida.
Não há ainda uma solução perfeita e final que possa viabilizar o exercício in natura do direito ao esquecimento, que possa compatibilizar razoavelmente esquecimento com liberdade de imprensa e acesso à informação. Permanece o desafio de garantir devidamente o esquecimento e a dignidade da pessoa humana na atual sociedade da informação. De qualquer sorte, está lançado o debate.
 
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1 
MARQUES, Garcia; MARTINS, Lourenço. Direito da informática. Coimbra: Almedina, 2000, p. 43.
2 
VIEIRA, Tatiana Malta. O direito à privacidade na sociedade da informação: Efetividade desse direito fundamental diante dos avanços da tecnologia da informação. Porto Alegre: Fabris, Sergio Antonio, 2007, p. 176.
3 
DAINTITH, John. A dictionary of psysics. 6. ed. Oxford: Oxford University Press, 2009. Disponível em: [www.oxfordreference.com/view/10.1093/acref/9780199233991.001.0001/acref-9780199233991]. Acesso em: 12.06.2014.
4 
TANENBAUM, Andrew S. Computers networks. 4. ed. Upper Saddle River-NJ: Prentice Hall, 2003, p. 45.
5 
PÉREZ LUÑO, Antonio E. Internet y derechos humanos. Derecho y conocimiento. Huelva: Universidad de Huelva, 2002. p. 104. vol. 2.
6 
MARRA E ROSA, Gabriel Artur; SANTOS, Benedito Rodrigues dos. Facebook e as nossas identidades virtuais. Brasília: Theasaurus, 2013, p. 18-19.
7 
ROJAS, Sebastián Zárate. La problemática entre el derecho al ovido y la libertad de prensa. Nueva Época, n. 13, mar.-mai., 2013, p. 2. Disponível em: [www.derecom.com/numeros/pdf/zarate.pdf]. Acesso em: 11.06.2014.
8 
Tradução livre: como um direito de caducidade da informação pessoal, pelo transcurso do tempo ou por haver terminado de cumprir com sua finalidade.
9 
ESTADOS UNIDOS. Comissão Federal de Comércio. The Fair Credit Reporting Act. Disponível em: [www.ftc.gov/os/statutes/fcradoc.pdf]. Acesso em: 12.06.2014.
10 
Tradução livre: descartar adequadamente tais informações ou compilações.
11 
KOOPS, Bert-Jaap. Forggeting footprints, shunning shadows, a critical analysis of the right to be forgotten in big data practice. Scribted. n. 3, vol. 8, dez. 2011, p. 230. Disponível em: [http://script-ed.org/wp-content/uploads/2011/12/koops.pdf]. Acesso em: 11.06.2014.
12 
RULLI JÚNIOR, Antonio; RULLI NETO, Antonio. Direito ao esquecimento e o superinformacionismo: Apontamentos no direito brasileiro dentro do contexto da sociedade da informação. Revista do Instituto de Direito Brasileiro, ano 1, n. 1, p. 425. Lisboa: jan. 2012.
13 
BRASIL. Conselho da Justiça Federal. Disponível em: [www.jf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/VI%20Jornada.pdf/at_download/file]. Acesso em: 29.06.2013.
14 
LIMBERGER, Têmis. O direito à intimidade na era da informática: a necessidade de proteção de dados pessoais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 173.
15 
RULLI JÚNIOR; RULLI NETO, op. cit., p. 425.
16 
PROSSER, William L. Privacy. California Law Review. n. 3, vol. 48, p. 389, ago. 1960.
17 
BRASIL. STF, ADPF 130/DF, Pleno, rel. Min. Ayres Brito, DJ 06.11.2009.
18 
TERWANGNE, Cécile de. Privacidad en Internet y al derecho a ser olvidado/derecho al olvido. IDP – Revista D’Internet, Dret y Política, n. 13, p. 55-63. Barcelona: Universitat Oberta de Catalunya, fev. 2012.
19 
WARREN, Samuel D. & BRANDEIS, Louis D. The right of privacy. Harvard Law Review, n. 5, vol. IV, p. 214, 216 e 218. Harvard, dez. 1890.
20 
Tradução livre: 1. O direito à privacidade não proíbe qualquer publicação da matéria que é de interesse público ou geral. (…) 2. O direito à privacidade não proíbe a divulgação de qualquer matéria, apesar de sua natureza privada, quando a publicação é feita mediante circunstâncias que a tornem uma informação privilegiada de acordo com a lei de calúnia e difamação. (…) 4. O direito à privacidade cessa após a publicação dos fatos pelo indivíduo ou com o seu consentimento.
21 
PROSSER, op. cit., p. 384.
22 
TERWANGNE, op. cit., p. 55.
23 
OST, François. O tempo do direito. Bauru: Edusc, 2005. p. 160-161.
24 
MENDES, Gilmar F.; COELHO, Inocêncio M.; BRANCO, Paulo Gustavo G. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 384, há grifos no original.
25 
TERWANGNE, op. cit., p. 56.
26 
Tradução livre:Mas com o curso do tempo, quando já não se trata de uma questão atual ou noticiável, e sempre e quando já não existe uma razão que justifique uma nova divulgação da informação como notícia, o direito ao esquecimento anula o direito à informação. O caso ainda pode ser mencionado, mas não se deve incluir os nomes das peças ou os dados identificados. Portanto, o valor informativo de um caso inclina a balança em favor do direito a difundi-lo em detrimento do direito ao esquecimento. E quando deixa de ter valor como notícia, a balança inclina-se no sentido oposto.
27 
BRASIL, STJ, REsp 1.334.097/RJ, 4.ª T., rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 10.09.2013.
28 
TERWANGNE, op. cit., p. 56.
29 
DELGADO, José Augusto. Pontos polêmicos das ações de indenização de áreas naturais protegidas: Efeitos da coisa julgada e os princípios constitucionais. RePro 103/9. São Paulo: Ed. RT, jul.-set. 2001. p. 20-21.
30 
Cf., p. ex.: CALDEIRA, Marcus Flávio H. Coisa julgada e crítica à sua relativização. Brasília: Thesaurus, 2012, p. 332.
31 
BRASIL. REsp 226.436/PR, 4.ª T, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 04.02.2002.
32 
______. STF, Plenário, RE 363.889/DF, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 15.12.2011.
33 
MENDES et al, op. cit., p. 375.
34 
BRASIL. STJ, REsp 1.335.153/RJ, 4.ª T., rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 10.09.2013.
35 
GOUVÊA, Sandra. O direito na era digital: Crime praticados por meio da informática. Rio de Janeiro: Mauad, 1997, p. 41.
36 
MARZAL, Gloria. Base de datos personales: Requisitos para su uso, comentário a la Lortad y normativa complementaria. Bilbao: Deusto, 1996, p. 19.
37 
DE LA CUEVA, Pablo Lucas Murillo. Informática y protección de datos personales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 69-70.
38 
LIMBERGER, op. cit., p. 203.
39 
VIEIRA, op. cit., p. 299.
40 
A lei obrigava cidadãos da então Alemanha Ocidental a responder questionários com informações pessoais.
41 
Há autores que distinguem o direito de proteção aos dados pessoais do direito a autodeterminação informativa. Para esses, o primeiro privilegia o aspecto defensivo (prestação negativa) e o último a autonomia do titular (dimensão positiva).
42 
CASTRO, Catarina Sarmento e. Direito à autodeterminação informativa e os novos desafios gerados pelo direito à liberdade e à segurança no pós 11 de setembro. Coimbra, p. 11. Disponível em: [www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/CatarinaCastro.pdf]. Acesso em: 13.06.2014.
43 
DE LA CUEVA, Pablo Lucas Murillo. Op. cit., p. 158.
44 
UNIÃO EUROPEIA. Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia. 07.12.2000. Jornal Oficial das Comunidades Europeia, n. 364, p. 10. 18.12.2000.
45 
PORTUGAL. Assembleia da República. Constituição da República Portuguesa. Disponível em: [www.parlamento.pt/legislacao/paginas/constituicaorepublicaportuguesa.aspx]. Acesso em: 12.06.2014.
46 
BRASIL. STF, Plenário, RE 389.808/PR, rel. Min. Marco Aurélio, DJe 09.05.2011 e DONEDA, Danilo. A proteção dos dados pessoais como um direito fundamental. Espaço Jurídico, n. 2, vol. 2, p. 91-108. Joaçaba, jul.-dez. 2011.
47 
______. STF, Plenário, RE 418.416/SC, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 19.12.2006. No mesmo sentido: Id. STF, HC 91.867/PA, 2.ª T, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 19.09.2012.
48 
LIMBERGER, op. cit., p. 65.
49 
UNIÃO EUROPEIA. Conselho da União Europeia. Directiva n. 1995/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho. 24.10.1995. Jornal Oficial das Comunidades Europeia. n. 281. 23.11.1995.
50 
VALDES, Julio Téllez. Derecho informático. 2. ed. México: McGraw-Hill, 1996, p. 73.
51 
INFORMATION SHIELD. International Privacy Laws. Disponível em: [www.informationshield.com/intprivacylaws.html]. Acesso em: 11.06.2013.
52 
CHEHAB, Gustavo Carvalho. A proteção dos dados pessoais e sensíveis do empregado. Revista LTr, n. 9, ano 76, p. 1076-1078. São Paulo, set. 2012.
53 
MARZAL, op. cit., p. 29.
54 
ROSEN, Jeffrey. The right to be forgotten. Stanford Law Review Online, n. 88, vol. 64, p. 88, fev. 2012.
55 
Tradução livre: Na teoria, o direito ao esquecimento aborda um problema urgente na era digital: é muito difícil escapar de seu passado na Internet agora que cada foto, atualização de status e mensagem vivem eternamente na nuvem.
56 
LIVE MINT. There’s no delete button on the internet: Eric Schimidt. Bombaim, 27.04.2013. Disponível em: [www.livemint.com/industry/b27ximfiqppfz5zb8anegn/theres-no-delete-button-on-the-Internet-which-is-scary-go.html]. Acesso em: 16.06.2014.
57 
Tradução livre: não há botão de delete na Internet.
58 
CASTELLS, Manuel. Internet y la sociedad red. Conferencia de presentación del programa de doctorado sobre la sociedad de la información y el conocimiento. Barcelona: Universitat Oberta de Catalunya, dez.-2000. Disponível em: [https://engage.intel.com/servlet/jiveservlet/downloadbody/26111-102-1-31790/internet%20y%20la%20sociedad%20red.pdf]. Acesso em: 14.06.2014.
59 
MARQUES e MARTINS, op. cit., p. 50.
60 
TERWANGNE, op. cit., p. 60.
61 
CHAVELI DONET, Eduard. La protección de datos personales en Internet. Azpilcueta: Cuadernos de Derecho. n. 20. Donostia, 2008, p. 92.
62 
RUSTAD, Michael L. Internet law in a nutshell. St. Paul-MN: West-Thomson Reuters, 2009, p. 23.
63 
BRASIL, STF, ADPF 130/DF, op. cit.
64 
BRASIL. STJ, REsp 1.388.994/SP, 3.ª T, rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 29.11.2013.
65 
MENDES et al, op. cit., p. 114.
66 
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 89-90 e 92-93.
67 
GRINOVER, Ada Pellegrini. Princípio da proporcionalidade. Coisa julgada e justa indenização. In: GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo: estudos e pareceres. São Paulo: DJR, 2006, p. 8.
68 
MENDES et al, op. cit., 2008, p. 315.
69 
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 40. ed. Petrópolis: Vozes, 2012, p. 34-69.
70 
ARTICLE 19. The public’s right to know: principles on freedom of information legislation. London: Article 19, 1999, p. 1. Disponível em: [www.article19.org/data/files/pdfs/standards/righttoknow.pdf]. Acesso em: 26.06.2014.
71 
FARIAS, Edilson. Colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 1996, p. 172-175; Article 19, op. cit., p. 2 e 5.
72 
LOPES, Cristiano Alencar. Acesso à informação pública para a melhoria da qualidade dos gastos públicos – literatura, evidências empíricas e o caso brasileiro. Caderno de Finanças Públicas, n. 8. Brasília: Esaf, dez. 2007, p. 7.
73 
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória: Individual e coletiva. 5. ed. São Paulo: Ed. RT, 2012, p. 33-43.
74 
BRASIL. STJ, REsp 1.388.994/SP, op. cit.
75 
DARRELL, Keith B. Issues in internet law: Society, technology, and the law. 6. ed. Boca Raton-FL: Amber Book Company, 2011, p. 237.
76 
LEONARDI, Marcel. Tutela e privacidade na Internet. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 264.
77 
BRASIL. TJSP, 4.ª T., AgIn 472.738-4, rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, 4.ª Câm. Dir. Priv. Disponível em: [www.iob.com.br/bibliotecadigitalderevistas/bdr.dll/RDC/3825d/3a31e?f=templates&fn=altmain-nf.htm&2.0]. Acesso em: 23.06.2014.
78 
YOUTUBE. Cicarelle na ______. Disponível em: [www.youtube.com/watch?v=mIwSXPrg___]. Acesso em: 23.06.2014. Foram suprimidos parte do título e do endereço, em respeito à privacidade e à decisão judicial. O nome da pessoa foi alterado por quem postou o vídeo provavelmente para evitar a filtragem. Além disso, ele está postado no protocolo “https” para evitar a identificação do seu conteúdo no processo de transmissão do vídeo até o usuário.
79 
BRASIL. STJ, REsp 1.316.921/RJ, 3.ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 29.06.2012.
80 
CORTE EUROPEIA DE JUSTIÇA. Processo C-131/12, 13.05.2014, n. 18-19, rel. M. Ilesic. Disponível em: [http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130deef035543c386427ca49bc8074cba7492.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4OaNqSe0?text=&docid=152065&pageIndex=0&doclang=PT&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=56939]. Acesso em: 17.06.2014.
81 
Tradução livre: existência de uma técnica de filtragem perfeita.
82 
GROTTE,