tratado dto internacional

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O Direito dos tratados é conceituado dentro da Convenção de Viena (decreto nº 7030/2009) de 1969 no seu artigo 2º, inciso l, alínea a, que diz que:
O que é o tratado? “Tratado significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja a sua denominação específica”.
Na definição exposta por Rezek (1989), "Tratado é o acordo formal, concluído entre sujeitos de direito internacional público, e destinado a produzir efeitos jurídicos". Este, tem como característica a consensualidade, isto é, só obriga aqueles que manifestam o seu consentimento; a ausência de hierarquia entre entre os tratados (não existe um tratado fundamental) e a ausência de formalismo (não existe um roteiro rígido para se fazer um tratado) também são atributos deste dispositivo. Quanto à nomenclatura, os tratados podem ser chamados de acordos, cartas, núncios, protocolos, entre outros. A única ressalva é quanto chamá-lo de tratado internacional, pois é redundante. Dessa forma, para um tratado ser válido perante o Direito Internacional, a forma dele não é algo definido como obrigatoriedade pela Convenção de Viena ou qualquer outra forma. Nesse caso, o relevante é que os países envolvidos, conforme entendimento da Comissão de Direito Internacional da ONU que as normas internacionais relativas à validade, eficácia, execução, interpretação e, mesmo, a extinção dos tratados sejam consideradas acordos.
E na definição de Varella (2015, p. 37) “Tratado é um acordo internacional concluído por escrito entre Estados ou entre Estados e Organizações Internacionais, regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos co-nexos, qualquer que seja sua denominação específica. Trata-se da principal fonte de direito internacional porque representa a vontade dos Estados ou das Organizações Internacionais, em um determinado momento, que aceitam regular uma relação jurídica por meio de uma norma comum entre si. É a fonte mais democrática, pois a priori sua vigência incide apenas sobre os sujeitos de direito que desejam submeter-se ao mesmo.”
Para se celebrar um tratado é necessário que haja um acordo de modo formal, o que significa que os tratados precisam de um documento escrito e isso é o que o diferencia de um costume. Há a necessidade indispensável de que haja uma conclusão, se não a houver não se considera tratado, mas sim um projeto. Os aspectos formais não fazem com que o tratado seja válido ou não, ele pode ser considerado válido mesmo não seguindo os aspectos formais. Seriam estes: geralmente feitos nas capitais (não é regra, podem ser feitos em qualquer lugar); ter idioma comum por conveniência/educação entre os dois Estados que estão acordando algo e, com o objetivo de dar publicidade a esse acordo, é sempre feito também em uma outra língua (normalmente inglês ou francês). A ONU (Organização das Nações Unidas) trabalha com seis idiomas oficiais: inglês, francês, espanhol, mandarim, russo e árabe.
Depois, quanto aos sujeitos, os tratados só podem ser celebrados entre sujeitos do DIP: entre Estados ou entre Estados e OI’s (Organizações Internacionais). E como último elemento básico dos tratados, temos que eles têm que produzir resultados jurídicos, isso significa que precisam ter sido assinados e ratificados. A assinatura e ratificação de um tratado implicam, portanto, na aceitação de direitos e obrigações pelas partes envolvidas. A existência de legítima vontade dos sujeitos envolvidos também é característica necessária para que tal tratado seja considerado como válido.
Outras condições de validade do tratado são quanto ao objeto ser lícito e possível e também quanto ao consentimento livre. Quando diz-se que para criar um tratado o objeto precisa ser lícito e possível significa que o tratado não pode contrariar o direito cogente (Jus Cogens - são as regras internacionais amplamente reconhecidas e consolidadas pelo Direito Internacional). A Convenção de Viena sobre o direito dos tratados diz que o tratado que contrariar o Jus Cogens é nulo. E quanto ao consentimento livre, significa que o tratado para ser feito tem que ser livre, sincero e sem vício. O consentimento livre se enquadram dentro dos vícios do direito:
Erro: percepção falsa da realidade; é uma causa de anulabilidade/anulação do tratado; a convalidação pode ser tácita;
Dolo: dissimulação da realidade; também é causa de anulabilidade do tratado, portanto também pode ser convalidada;
Coação: pode ser configurado por uma grave ameaça ou pelo uso de violência física; pode ser sobre o sujeito do Direito Internacional ou sobre o seu representante; é uma causa de nulidade do tratado, portanto não pode ser convalidado. Uma observação aqui é que nos tratados de paz, mesmo que sob coação, possui validade;
Corrupção: é o interesse particular que sobressai sobre o Estado; então o tratado é com o interesse do particular e não do sujeito; é uma causa de nulidade do tratado.
A anulação ou nulidade de um tratado se dá para tratados bilaterais. Os tratados multilaterais são inexistentes, como se não tivessem acontecido. Bem como para reclamar de um vício de consentimento se faz uma petição e encaminha para as demais partes. Se ninguém se manifestar e todos ficarem em silêncio, é porque todos concordaram com o que foi reclamado. Os tratados que versam sobre Jus Cogens só podem ter sua validade questionada por meio de apreciação de uma corte internacional.
Há casos em que ao mesmo tempo o tratado vincula as mesmas partes, mas com conteúdo diverso e que decorrem de fontes normativas distintas. Quando isso acontece, existem três possibilidades de solução na qual é comumente estabelecida já nos tratados:
Critério de especificidade: usa-se o tratado mais específico;
Prevalência do jus cogens: o que está mais consolidado, prevalece sobre o que está em consolidação;
Prevalência da última manifestação de vontade - disposto no artigo 30 da Convenção de Viena:
“Aplicação de Tratados Sucessivos sobre o Mesmo Assunto
1. Sem prejuízo das disposições do artigo 103 da Carta das Nações Unidas, os direitos e obrigações dos Estados partes em tratados sucessivos sobre o mesmo assunto serão determinados de conformidade com os parágrafos seguintes.
2. Quando um tratado estipular que está subordinado a um tratado anterior ou posterior ou que não deve ser considerado incompatível com esse outro tratado, as disposições deste último prevalecerão.
3. Quando todas as partes no tratado anterior são igualmente partes no tratado posterior, sem que o tratado anterior tenha cessado de vigorar ou sem que a sua aplicação tenha sido suspensa nos termos do artigo 59, o tratado anterior só se aplica na medida em que as suas disposições sejam compatíveis com as do tratado posterior.
4. Quando as partes no tratado posterior não incluem todas a partes no tratado anterior:
a) nas relações entre os Estados partes nos dois tratados, aplica-se o disposto no parágrafo 3;
b) nas relações entre um Estado parte nos dois tratados e um Estado parte apenas em um desses tratados, o tratado em que os dois Estados são partes rege os seus direitos e obrigações recíprocos.
5. O parágrafo 4 aplica-se sem prejuízo do artigo 41, ou de qualquer questão relativa à extinção ou suspensão da execução de um tratado nos termos do artigo 60 ou de qualquer questão de responsabilidade que possa surgir para um Estado da conclusão ou da aplicação de um tratado cujas disposições sejam incompatíveis com suas obrigações em relação a outro Estado nos termos de outro tratado”.
Há de se falar em legitimidade para se fazer um tratado e só quem tem legitimidade para isso são os representantes: as embaixadas - diplomatas, o presidente da república e o ministro das relações exteriores. Caso o tratado seja negociado e a pessoa que o negociou não tenha poderes para tratar de determinado assunto, ou seja, extrapolou os limites dos seus poderes, opresidente da república pode revisar, ver se se tratava de um tratado coerente e estender os poderes à esta pessoa que extrapolou através de uma carta de plenos poderes. Na hipótese de reconhecimento da legitimidade de um representante, é reconhecido também a condição de sujeito do representado. Isto é, você reconhece a personalidade jurídica desse alguém. Um exemplo prático disso seria o reconhecimento como grupo beligerante e não como Estado/personalidade jurídica. Para isso, o artigo 7º da Convenção de Viena diz que:
“l - Uma pessoa é considerada representante de um Estado para a adoção ou autenticação do texto de um tratado ou para expressar o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado se:
a) apresentar plenos poderes apropriados; ou
b) a prática dos Estados interessados ou outras circunstâncias indicarem que a intenção do Estado era considerar essa pessoa seu representante para esses fins e dispensar os plenos poderes.
ll - Em virtude de suas funções e independentemente da apresentação de plenos poderes, são considerados representantes do seu Estado:
a) os Chefes de Estado, os Chefes de Governo e os Ministros das Relações Exteriores, para a realização de todos os atos relativos à conclusão de um tratado;
b) os Chefes de missão diplomática, para a adoção do texto de um tratado entre o Estado acreditante e o Estado junto ao qual estão acreditados;
c) os representantes acreditados pelos Estados perante uma conferência ou organização internacional ou um de seus órgãos, para a adoção do texto de um tratado em tal conferência, organização ou órgão”.
Em geral, os tratados são divididos em três partes para ajudar na compreensão do mesmo. Essa divisão é feita da seguinte maneira:
Preâmbulo: enuncia o rol das partes pactuantes e dos motivos e circunstanciais do ato convencional; o preâmbulo fala da importância do tratado; não é vinculante, só tem força de interpretação;
Dispositivo: é a parte essencial do tratado, lavrado em linguagem jurídica, tem o feitio de normas, ordenadas e numeradas como artigos ou mesmo, como cláusulas; tem força vinculante;
Anexos: fazem parte do tratado e constituem teor compromissivo do tratado; tem força vinculante; nem todo tratado tem anexo.
Dentro da negociação do texto de um tratado há as fontes de inspiração. Elas não são exclusividade dos Estados, a sociedade civil organizada também pode inspirar para um tratado ser feito. Há também a adoção do texto que é o reflexo do que foi negociado, mas dentro da adoção não a obrigatoriedade de cumprir. Todas as versões/idiomas são adotadas como oficial e não gera engajamento (não pode obrigar o outro Estado a aceitar), mas gera duas consequências: torna o texto imutável e gera um compromisso de boa fé.
A parte final da realização de um tratado é o engajamento, parte na qual o Estado finaliza seu consentimento. E para chegar nesse ponto, passasse pela formação do texto que pode ocorrer de duas formas:
Assinatura;
Assinatura + ratificação.
Não existe uma regra para que ocorra a primeira ou a segunda forma, quem vai definir isso são os Estados, ressaltando que os mais importantes vão seguir a segunda forma. Referente a assinatura, ela é uma manifestação do consentimento do Estado feito pelo seu representante; é a consolidação da vontade do Estado dada por vários meios. A assinatura não significa a firma no final da página, ela pode ser feita de outras formas escolhidas particularmente dentro do tratado. Dependendo do ordenamento jurídico, se o mesmo permitir, a assinatura torna o tratado obrigatório, o texto imutável e, também, confirma a concordância do Estado diante deste tratado. E concernente a segunda forma, significa que diante de um tratado de assinatura mais ratificação, a assinatura abre o prazo para a ratificação. Nesse caso, a assinatura reforça o compromisso de boa fé e tem um valor político/simbólico, isto é, quando um Estado assina um tratado ele mostra que está comprometido com a causa gerando, assim, um efeito de reconhecimento das normas costumeiras previstas no tratado. A ratificação é o ato final da confirmação do consentimento; a legitimidade e o procedimento dela são definidos pelo direito interno.
Ainda falando sobre o processo de ratificação, tem-se uma divisão quanto ao número de partes, podendo ser um tratado bilateral ou multilateral. Tratados bilaterais são aqueles celebrados entre duas partes contratantes ou entre vencedores e vencidos. Podem ser celebrados por dois Estados ou entre um Estado e uma Organização Internacional ou, ainda, entre duas organizações internacionais. E os tratados multilaterais são aqueles tratados celebrados por mais de duas partes, ou seja, entre três ou mais partes. Nos tratados bilaterais a ratificação é feita através de trocas de notas diplomáticas e nos multilaterais é feita através de depósito (ratificação dos tratados multilaterais). O processo de ratificação serve para garantir a separação e o equilíbrio entre os poderes. Quanto ao tempo, o Direito Internacional não diz em quanto tempo tem que ser assinado, isto é estipulado dentro do próprio tratado. E por fim, tem-se o registro que é o ato de publicidade dado ao tratado e, por regra, é feito junto ao secretariado geral da ONU, mas não é uma condição de validade do tratado. O registro serve para evitar que aconteça um pacto de conquista e para dar publicidade. Contudo, a consequência jurídica de não se ter registro é que não pode depois recorrer ao sistema ONU caso o tratado não seja cumprido.
Os tratados no Brasil seguem três fases para a formação e validade. Inicialmente, dentro da primeira fase, vem a assinatura que é um visto não definitivo, conforme é previsto no artigo 84, inciso Vlll da Constituição Federal:
“Art. 84 – Compete privativamente ao Presidente da República:
VII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais sujeitos a referendo do Congresso Nacional.”
Depois, na segunda fase, é a aprovação pelo Congresso Nacional, conforme estabelece o artigo 49, inciso I da Constituição Federal:
“Art. 49 – É da competência do Congresso Nacional:
I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou ato internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”.
A terceira fase é a da ratificação do tratado pelo Poder Executivo, por meio do Presidente da República. A ratificação cria obrigações jurídicas no âmbito internacional. E a quarta fase é a publicação do texto por Decreto Presidencial no Diário Oficial, onde o Tratado é incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro como lei ordinária, ou seja, a partir desse momento torna-se lei interna brasileira e seu cumprimento é obrigatório para todos. Se for feita uma lei que revogue o decreto, o tratado perde a eficácia no âmbito interno, mas no âmbito internacional para que ele deixe de existir tem que ser apresentada uma denúncia.
Fonte: Âmbito Jurídico, Tratados Internacionais (Teoria Geral).
Outro aspecto importante, é a reserva. Esta é a limitação jurídica de parte de um tratado para uma das partes; é no sentido de conciliar os interesses jurídicos e políticos na negociação. Na reserva as partes têm que necessariamente aceitar e é feita previamente. Ela é irretratável e quando se deseja retirar/mudar a ratificação, se faz um novo tratado para alterar o anterior. Existem tratados que não admitem reserva.
Para se modificar os tratados é por meio de uma nova manifestação de vontade/consentimento, celebrando um novo tratado ou por meio de costumes. Há duas formas de se modificar o texto de um tratado, através de: emenda ou revisão. A emenda é a modificação do texto já existente (incluindo ou retirando algo) e a revisão é a complementação do tratado. Um tratado não é obrigado a durar para sempre e, à visto disso, a extinção de um tratado por vir preestabelecida já no tratado dizendo exatamente quando ele acaba ou ainda pode não mencionar nada e assim não há um prazo final determinado. Há algumas formas de extinção de tratados. Primeiramente, o tratado pode ser extinto quando houver a execuçãointegral dele. Outras formas é pelo consentimento mútuo, isto é, quando todas as partes concordam em encerrar o tratado.
Por fim, pode-se também extinguir um tratado através de termo final (estabelece um prazo, quando acabar o prazo acabar finaliza a obrigação), superveniência de execução resolutória (estabelece uma condição), renúncia do beneficiário, caducidade ou desuso, conflitos armados (os tratados bilaterais se encerram com um conflito armado; para os multilaterais gera a suspensão do tratado entre as partes em conflito), fato de terceiro (um terceiro impossibilitando a execução do tratado; não admite como fato de terceiro fatos naturais, quando isso acontece, é chamado de impossibilidade de extinção), ruptura das relações diplomáticas (quando a obrigação presente no tratado depender das relações diplomáticas e ela for extinta, o tratado também vai ser extinto; a exceção é sobre os tratados que versam sobre a proteção diplomática), inexecução de uma das partes (quando uma das partes descumpre o contrato, a outra parte não é obrigada a cumprir) e por último a denúncia unilateral (é a retirada unilateral de umas das partes; tem que ser prevista no tratado, caso contrário, na dúvida ele é indenunciável). O artigo que fala sobre isso é o artigo 54 da Convenção de Viena:
“Extinção ou Retirada de um Tratado em Virtude de suas
Disposições ou por consentimento das Partes
A extinção de um tratado ou a retirada de uma das partes pode ter lugar:
a) de conformidade com as disposições do tratado; ou
b) a qualquer momento, pelo consentimento de todas as partes, após consulta com os outros Estados contratantes”.