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2018 - 04 - 15 Revista de Processo 2017 REPRO VOL. 271 (SETEMBRO 2017) TEORIA GERAL DO PROCESSO Teoria Geral do Processo 1. Normas fundamentais no Código de Processo Civil brasileiro Norme fondamentali del Codice di Procedura Civile brasiliano (Autor) ARLETE INÊS AURELLI Doutora e mestre em Direito Processual Civil pela PUC-SP.Professora de direito processual civil nos cursos de graduação e pós-graduação stricto sensu da PUC/SP. Professora nos cursos ESA/SP. Membro do IBDP e CEAPRO. Advogada. - arlete.aurelli@gmail.com Sumário: 1 Introdução 2 Normas fundamentais no Código de Processo Civil 2.1 Princípios da demanda e impulso oficial 2.2 Princípio do acesso à justiça 2.3 Princípio da duração razoável do processo e da primazia do mérito e da efetividade da tutela 2.4 Princípio da boa-fé 2.5 Princípio da cooperação/colaboração 2.6 Princípio da isonomia e contraditório participativo 2.7 Princípio da dignidade da pessoa humana e proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência 2.8 Ordem cronológica 3 Conclusão 4 Bibliografia Área do Direito: Constitucional Resumo: O texto apresenta uma análise crítica sobre as normas fundamentais, constantes do Código de Processo Civil editado em 2015 pela Lei 13.105/15, especificamente do artigos 1º ao 11. Riassunto: Il texto presenta uma analisi critica delle norme fondamentali stabiliti nel codice diprocedura civile pubblicato nel 2015 dalla Legge13.105/15, in particolare articoli da 1 a 11. Palavra Chave: Normas fundamentais - Acesso à justiça - Duração razoável do processo - Primazia do mérito - Boa-fé - Cooperação - Contraditório - Isonomia - Dignidade da pessoa humana - Publicidade e eficiência. Parole Chiave: Norme fondamentali - L'accesso alla giustizia - Ragionevole durata del processo - Primato di merito - Buona fede - Cooperazione - Garanzia del contraddittorio - Isonomia - La dignità umana - Pubblicità e l'efficienza. 1. Introdução No presente texto, pretendemos discorrer sobre as normas fundamentais constantes do código de processo civil editado em 2015 pela Lei 13.105/15. Antes de tudo, é preciso dizer que o novo diploma processual inovou ao trazer capítulo inicial, com previsão de princípios que foram escolhidos pelo legislador como normas fundantes de todo o direito processual. Dentro da sistematização levada a efeito pelo legislador há normas que decorrem ou se consubstanciam nos próprios princípios constitucionais, insertos expressamente tanto no artigo 5º quanto em outros dispositivos da Magna Carta, bem como há outras que, previstas infraconstitucionalmente, decorrem implicitamente do modelo constitucional do processo e atendem ao Estado Democrático de Direito. Na verdade, quando se fala de normas fundamentais estabelecidas no código de processo civil, a primeira pergunta que surge é a de saber qual seria a necessidade dessa normatização se a própria Constituição Federal já contém a previsão de direitos e garantias fundamentais ao jurisdicionado. Em nossa opinião, a intenção do legislador foi a de reafirmar a importância das normas fundamentais objetos de sua escolha, a fim de que, com o realce, não fossem deixadas de lado, mas sim efetivamente respeitadas. Analisar essa escolha do legislador é de suma importância porque revela a base fundante das normas processuais1, muito embora se possa vislumbrar que algumas das normas selecionadas podem englobar outras tantas constantes da constituição federal e igualmente importantes. As normas fundamentais insertas no novo CPC seriam, assim, a viga mestra, a base, a fundação sobre as quais devem estar alicerçadas todas as demais normas que compõem o sistema processual e que deverão orientar os profissionais do direito na interpretação das mesmas. Pode-se dizer que se constitui um mínimo necessário para realização da justiça com a devida manutenção do Estado Democrático de Direito. É preciso também lembrar que normas compreendem regras e princípios, como atesta José Joaquim Gomes Canotilho2, o qual sugere os seguintes critérios para estabelecer a necessária distinção entre eles, a saber: a) enquanto os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado, as regras possuem uma abstração reduzida;b) aponta diferença pelo grau de determinabilidade, pois os princípios são vagos, indeterminados e precisam de concretização, enquanto as regras são de aplicação direta;c)além disso, salienta que os princípios são normas de natureza estruturante ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico em razão de sua posição hierárquica no sistema das fontes;d) afirma, ainda, que os princípios são standards juridicamente vinculantes radicados na ideia de justiça ou de direito. Ao contrário, as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional;e) por fim, afirma que os princípios são fundamentos das regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando uma função normogenética fundamentante. Assim, as regras são normas jurídicas com alto grau de determinação, que descrevem uma hipótese fática, induzindo aos efeitos nela previstos quando ocorrer os fatos dela constantes. É a chamada fattispécie normativa. Já os princípios possuem um grau maior de indeterminação, constituindo normas amplas, com alto grau de generalização e, em geral, são constituídas de conceitos vagos e, ainda, de caráter fundante. Exemplo deste último seria o art. 5º,inciso LV da CF, enquanto a regra poderia ser exemplificada pela norma que estabelece que os prazos dos recursos serão de 15 dias.3 Nesse mesmo sentido, Celso Antonio Bandeira de Mello 4 define princípio como o: mandamento nuclear de um sistema, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. De acordo com essa visão, pode-se chegar à conclusão de que as normas fundamentais insertas nos artigos 1º a 11 do CPC/15 constituem-se princípios fundamentais5, alicerces do ordenamento jurídico como um todo e assim devem ser interpretados. Por isso, violar um princípio deverá ser considerado mais grave que a ofensa a uma regra. Conclui-se, portanto, que, quando o legislador houve por bem nomear o primeiro capítulo do CPC/15 de Normas Fundamentais, fez a opção pela teoria que vê os princípios como normas de estruturação, de alicerce de todo o ordenamento jurídico. Com isso, verifica-se que a vontade do legislador foi a de que as normas fundamentais por ele estabelecidas influenciassem as demais constantes do sistema processual, bem como fossem observadas por todos os sujeitos do processo e auxiliares da justiça, ou seja, por todos que participam da atividade processual. Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero afirmam que as normas fundamentais “são eixos normativos a partir dos quais o processo civil deve ser interpretado, aplicado e estruturado”.6 Além disso, as normas fundamentais têm por missão a caracterização do sistema processual, configurando mais ou menos proteção aos direitos fundamentais das partes e estabelecendo mais ou menos poderes ao órgão julgador, por exemplo. Dworkin7 afirma que os princípios conferem coerência e justificação ao sistema jurídico e permitem ao juiz interpretar de maneira mais conforme com a constituição quando se deparar com os chamados hard cases. Assim, temos aqui, mais uma função para os princípios, que é a de atuarem como base para a interpretação das normas. Por fim, é preciso deixar assente que o estudo das normas fundamentais do processo deve ter como pressuposto o modelo constitucional do processo. Vejamos, pois, quais foram as escolhas do legislador para compor as normas fundamentais. 2.Normas fundamentais no Código de Processo Civil No art. 1º do CPC/15, o legislador impõe a obediência do direito processual civil aos valores e normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil. Além disso, enfatiza a coerência do sistema porque determina que deve haver relação entre as normas constitucionais e as normas constantes do Código de Processo Civil. Na verdade, não haveria a menor necessidade dessa disposição porquanto é sabido que todo o sistema processual deve obedecer à pauta de conduta, o modelo de processo estabelecido e ditado pela Constituição Federal. Conforme afirma Cassio Scarpinella Bueno, o dispositivo é inócuo porque não haveria escolha para o direito processual civil ser ordenado, disciplinado e interpretado de acordo com a Constituição Federal, ou não, pois ele, o processo civil, sempre deverá ser assim desempenhado.8 De fato, mesmo que não houvesse qualquer lei processual que determinasse a necessidade de obediência aos ditames constitucionais, no que tange a direitos e garantias fundamentais, ainda assim o Judiciário, ao cumprir sua função social, estaria obrigado a tal observância. É o que o §1º do art. 5º da Magna Carta determina de forma expressa. Podemos asseverar que o art. 1º do CPC/15 permite incluir entre as normas fundamentais o princípio do devido processo legal, que, no dizer de Nelson Nery Jr., é a viga mestra, que assegura e do qual decorrem todos os demais direitos e garantias constitucionais9.Trata-se de um princípio que estabelece o dever de conformação do agir do Estado com o modelo constitucional do processo. De fato, o princípio que é a base e o sustentáculo de todos os demais princípios está previsto no inciso LIV, art. 5º, e dispõe: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Nelson Nery Júnior ensina que Genericamente, o princípio do "due process of law” caracteriza-se pelo trinômio vida- liberdade-propriedade, vale dizer, tem-se o direito de tutela daqueles bens da vida em seu sentido mais amplo e genérico. Tudo o que disser respeito à tutela da vida, liberdade ou propriedade está sob a proteção da “due process clause”.10 E prosseguindo adverte: A cláusula due process of law não indica somente a tutela processual, como àprimeira vista pode parecer ao intérprete menos avisado. Tem sentido genérico, como já vimos, e sua caracterização se dá de forma bipartida, pois há o substantive due process e o procedural due process, para indicar a incidência do princípio em seu aspecto substancial, vale dizer, atuando no que respeita ao direito material, e, de outro lado, a tutela daqueles direitos por meio do processo judicial ou administrativo.”11. Como se vê, é perfeitamente possível concluir que o princípio do devido processo legal nos garante o direito a um processo justo, com sentença justa, no sentido de que todos os direitos e garantias fundamentais, expressas na carta magna, sejam respeitados pelo órgão julgador. Para manutenção do Estado Democrático de Direito é fundamental a observação rigorosa da garantia constitucional do devido processo legal. A palavra devido não consta da nomenclatura do princípio à toa, eis que a norma não contém palavras inúteis. O jurisdicionado não espera um processo realizado de qualquer maneira pelo Poder Judiciário, mas exige que esse preste a devida tutela jurisdicional a que está obrigado de maneira célere, justa e eficiente. Então, dentro do princípio do devido processo legal estão incluídos os princípios da isonomia, acesso àjustiça, juiz natural, contraditório e ampla defesa, proibição da prova ilícita, razoável duração do processo, fundamentação das decisões judiciais e outros direitos e garantias fundamentais, sendo que tudo isso deve ser realizado com eficiência, já que o jurisdicionado espera também a efetividade da tutela. Assim, por exemplo, o princípio da proibição da prova ilícita, que não consta das normas fundamentais escolhidas pelo legislador processual, também deve ser considerado como incluído entre tais normas, em decorrência do que determina o princípio do devido processo legal e da previsão constante do art. 1º do CPC. Dinamarco, nesse sentido, ensina que direito ao processo justo é, em primeiro lugar, o direito ao processo tout court – assegurado pelo princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional que a Constituição impõe mediante a chamada garantia da ação. Sem ingresso em juízo não se tem a efetividade de um processo qualquer e muito menos de um processo justo. Garantido o ingresso em juízo e até mesmo a obtenção de um provimento final de mérito, é indispensável que o processo se haja feito com aquelas garantias mínimas: a) de meios, pela observância dos princípios e garantias estabelecidas; b) de resultados, mediante a oferta de julgamentos justos, ou seja, portadores de tutela jurisdicional a quem efetivamente tenha razão. Os meios, sendo adequadamente empregados, constituem o melhor caminho para chegar a bons resultados. E, como afinal o que importa são os resultados justos do processo (processo civil de resultados), não basta que o juiz empregue meios adequados se ele vier a decidir mal; nem se admite que se aventure a decidir a causa segundo seus próprios critérios de justiça, sem ter empregado os meios ditados pela Constituição e pela lei. Segundo a experiência multissecular expressa nas garantias constitucionais, é grande o risco de erro quando os meios adequados não são cumpridos. Eis o conceito e conteúdo substancial da cláusula due process of law, amorfa e enigmática, que mais se colhe pelos sentimentos e intuição do que pelos métodos puramente racionais da inteligência.12 Por fim, uma questão que surge seria saber qual instrumento manejar para a hipótese de descumprimento das normas fundamentais pelo órgão julgador. Se a violação ocorrer no primeiro grau, caberá recurso de apelação, com vistas a anulação do processo a partir do ato praticado em desacordo com as normas fundamentais. No caso, de infringência praticada pelo acórdão, entendemos que caberá recurso extraordinário e também recurso especial por ofensa tanto à constituição federal como à própria lei federal. Assim, não concordamos com entendimento firmado pelo STJ no sentido que, nessa hipótese, haveria violação reflexa à constituição federal, pelo que não seria cabível recurso extraordinário. 2.1. Princípios da demanda e impulso oficial O art. 2º do CPC/15 determina que o processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei. Referida norma impõe, em primeiro lugar, o princípio da demanda, que estabelece que o Poder Judiciário não poderá se recusar a julgar as demandas que lhes são submetidas à apreciação, mas, no entanto, deve ser inerte, agindo somente mediante provocação do interessado. De outro lado, o referido dispositivo legal estabelece o princípio do impulso oficial, que determina que cabe ao órgão julgador promover o andamento do processo, de fase em fase, até o seu final. Embora caiba às partes a prática de atos processuais, o fato é que compete ao órgão julgador determinar o encaminhamento até que o processo atinja o final. A própria norma estabelece a possibilidade de a lei trazer exceções ao disposto, sendo isso o que se vê nas execuções de obrigações de fazer, não fazer ou de entrega de coisa, fundadas em título executivo judicial, em que o juiz poderá dar início ao cumprimento de sentença, de ofício, conforme preveem os artigos 536 e 537 do CPC/15. Além disso, verificamos a atuação oficiosa no disposto nos arts. 712, 947 §1º, 951 e 977,I, que tratam da restauração de autos, assunção de competência, conflito de competência arguição de inconstitucionalidade., incidente de resolução de demandas repetitivas. Também pode ser considerada uma exceção ao princípio do impulso oficial a permissão dos artigos 190 e 191 paraas mudanças no procedimento negociadas pelas partes. Seria uma espécie de impulso privado, por exemplo, a calendarização que é estabelecida pelas partes em conjunto com o juiz.13 2.2. Princípio do acesso à justiça O art. 3º estabelece o princípio do acesso à justiça, consagrado no art. 5º, inciso XXXV da CF, mas o faz pelo chamado sistema multiportas. De fato, além de garantir o acesso ao Judiciário, para defesa de qualquer lesão de direito individual ou coletivo, ou ainda a ameaça, a norma também garante o acesso à justiça por intermédio de outros meios alternativos de solução de conflitos, como é o caso da arbitragem e da mediação. Em nossa opinião, o legislador quis deixar claro que na arbitragem há exercício da jurisdição. Não há que se falar aqui que haveria violação ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional porque são as partes que optam pela resolução dos conflitos perante a arbitragem. A sentença arbitral deve ser respeitada pelas partes, devendo ser promovido o cumprimento de sentença, perante o Poder Judiciário. A norma também abarca a mediação como forma alternativa de solução consensual de conflitos. A mediação é um método de solução de conflitos em que um terceiro, neutro e imparcial chamado mediador facilita a comunicação entre pessoas envolvidas no conflito, na busca de seus interesses e na identificação de suas questões, visando obter uma composição satisfatória para ambas. Nesse sentido, Roberto Portugal Bacellar ensina que o respeito à vontade dos interessados, ressaltando os pontos positivos de cada um dos envolvidos na solução da lide, para ao final extrair, como consequência natural do processo, os verdadeiros interesses em conflito.14. Conforme, o §3º do artigo 165 do CPC/15 O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. Também é preciso asseverar que o art. 3º garante o acesso à justiça a todos, inclusive aos necessitados. Desta forma, o acesso à justiça é permitido com assistência judiciária gratuita. Por outro lado, o órgão julgador não pode deixar ao desamparo, sob pena de ferir também o princípio que garante o acesso à justiça, inúmeros conflitos de interesses simplesmente porque o jurisdicionado, com evidente impedimento de defesa de direitos, não poderá arcar com os altos custos do processo. O inciso LXXIV, art. 5º da Carta Magna, garante o direito aos necessitados de obter a integral assistência judiciária gratuita. Não podemos nos conformar com um formal acesso à justiça, mas sim devemos exigir acesso efetivo e pleno, em que se possibilite o acesso à justiça e em que o Estado cumpra seu dever de prestar assistência integral e gratuita aos declaradamente pobres, dentre outras garantias constitucionais.15 Assim, compete ao Estado-Judiciário dar efetividade não somente ao art. 5º, inciso XXXV, da CF, mas também ao princípio da isonomia, consagrado no caput do mesmo dispositivo constitucional e também ao art. 3º, da CF/88, que preceitua que dentre os objetivos fundamentais da República estão a redução das desigualdades sociais e a discriminação. Percebe-se, pois, que esses princípios se completam, garantindo o irrestrito acesso ao Judiciário, propiciando a efetividade dos valores fundamentais do Estado de Direito e a busca da Justiça Social. Além disso, não pode o juiz deixar de prestar a tutela jurisdicional quando estiver em dúvida quanto à ocorrência dos fatos discutidos na causa ou quanto à existência do direito e, muito menos, pode deixar de julgar sob o argumento de que inexiste lei que regule a matéria posta em juízo. Se não há provas suficientes para atestar a veracidade dos fatos alegados, deve-se usar a regra do ônus da prova. Além disso, tanto quanto possível deve o órgão julgador deixar sua atitude passiva e tomar à frente de sua missão, determinando, ainda que de forma supletiva à atividade das partes, a realização das provas necessárias para a elucidação dos fatos, inclusive com a efetivação da inspeção ocular, tão deixada de lado na prática forense. Se não há norma regulando a hipótese constante dos autos, deve o juiz, por meio do sistema de preenchimento de lacunas, produzir a lei reguladora do caso concreto, baseando-se não somente nas regras de hermenêutica, mas também, e principalmente, na realidade social. E mais, para se garantir o acesso à justiça de forma efetiva, a sentença deve ser fundamentada nos termos previstos no art. 489 do CPC/15, conforme abaixo será demonstrado. 2.3. Princípio da duração razoável do processo e da primazia do mérito e da efetividade da tutela O art. 4º consagra, na lei infraconstitucional, o princípio da razoável duração do processo, previsto no art. 5º,inciso LXVIII, da CF. A Emenda Constitucional 45/2004 trouxe a previsão do princípio da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, que reza: “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” e, a partir de então, a preocupação do Estado passou a ser apenas com a busca da celeridade processual. Mas urge que se passe a refletir se, em nome desse princípio, devemos deixar de lado os demais direitos e garantias processuais insertos na constituição federal. É mais vantajoso ter um processo rápido ou um processo em que se possa ter segurança jurídica de que um mínimo de garantias constitucionais será respeitado.A celeridade a qualquer preço não deve ser o objetivo a ser alcançado pelo Poder Judiciário. De fato, não se pode admitir que a tutela jurisdicional seja prestada de qualquer maneira, com desapego total à forma e deixando de lado a garantia de um processo justo apenas para obtê-la de forma célere. Na verdade, buscar a razoável duração do processo é tarefa muito mais árdua e complexa do que simplesmente pretender obter um processo célere apenas com o enxugamento de incidentes e técnicas processuais garantidoras do acesso à justiça e do contraditório e ampla defesa. O Judiciário deve primar por garantir a eficácia dos direitos e garantias fundamentais, proferindo decisão rápida e justa e, assim, cumprindo o princípio da duração razoável do processo para, em consequência, buscar a harmonização social. É preciso entender que um processo moroso, prolongado indevidamente além do tempo necessário, é processo também injusto. Nesse sentido, temos a experiência italiana, em que um processo que se arrastou por longos anos deu início a uma série de processos contra o Estado, em que os cidadãos apoiados na Corte Europeia pleitearam reparação de danos causados pela demora inadmissível. Depois de vários processos com esse objetivo, primeiro foi modificada a Constituição da República Italiana, alterando-se a redação do art. 111, que teve feição de política legislativa, dirigida mais ao legislador do que à criação de direito novo ao cidadão, bem como de permitir aos juízes interpretarem a lei de forma a considerar inconstitucionais quaisquer atividades inócuas e que representassem atraso na atividade jurisdicional, além de dar aspecto constitucional ao direito de "duração razoável do processo".16 Conforme afirma Paulo Hoffman, em estudo sobre a experiência italiana, Diante da necessidade de se introduzir lei específica no ordenamento interno italiano sobre o dever de indenizar aquele que sofra prejuízo em decorrência da duração exagerada do processo, após uma primeira tentativa infrutífera, em 24 de março de 2001, foi aprovada lei com a previsão da justa reparação em caso de violação do prazo razoável de duração do processo e de modificação do artigo 375 do Código de Processo Civil. Divididaem dois capítulos e composta de sete artigos, a Lei Pinto trata em seu capítulo primeiro, denominado "Definizione immediata del processo civile", somente da modificação da redação do artigo 375 do Código de Processo Civil italiano, enquanto no capítulo segundo, intitulado "Equa Riparazione", apresenta o escopo da lei, o procedimento, o prazo e as condições de interposição da ação que vise à reparação, a forma de publicação e ciência da sentença, norma transitória e a disposição orçamentária dirigida à previsão de verbas para pagamento das futuras eventuais condenações.17 Andolina, ao tratar do tema, define comos marginais os danos advindos da injustificada demora do processo que venha a prejudicar as partes18. No entanto, é preciso ter presente que o órgão julgador, em nome da celeridade processual, não pode deixar de lado as garantias fundamentais consagradas na Constituição Federal, assegurando o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, a igualdade das partes, a imparcialidade e a efetividade da tutela, mas sem usar do arbítrio para a sua obtenção. Nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni ensina que (...)quando se pensa na técnica processual capaz de garantir a efetividade da tutela do direito, não é possível esquecer da esfera jurídica do réu. Se é possível escolher a técnica processual capaz de dar proteção ao direito, não há como admitir que essa escolha possa prejudicar o demandado. Isso quer dizer que a utilização da técnica processual, diante da norma processual aberta, tem a sua legitimidade condicionada a um prévio controle, que considera tanto o direito do autor, quanto o direito do réu.19 Portanto, um conflito de interesses não deve ser, de forma alguma, resolvido pelo órgão julgador primando apenas pelo princípio da celeridade processual. Não adianta de nada justiça rápida que não traga efetividade para a tutela, de forma justa, em que se desprezem as demais garantias constitucionais e os direitos fundamentais, notadamente o princípio do devido processo legal. Realmente, jamais o princípio da celeridade processual deve ser visto como desvinculado dos demais direitos fundamentas como a igualdade das partes, contraditório e ampla defesa, imparcialidade, fundamentação das decisões judiciais, entre outros. Portanto, não podem ser aceitas e devem ser consideradas nulas quaisquer normas processuais que autorizem o órgão julgador a, em nome da celeridade, afastá-las das demais garantias previstas na Carta Magna. Assim, devemos compreender como duração razoável para a prestação jurisdicional efetiva o tempo que for estritamente necessário para que o processo chegue a seu termo, com a decisão devidamente executada. Deve-se permitir, assim, que o órgão julgador tenha tempo suficiente para realizar adequada cognição, bem como para que permita que as partes tenham pleno exercício de sua defesa. O que não se pode admitir é que o tempo adequado seja extrapolado, uma vez que quanto maior o tempo para que o processo chegue a seu término, maior será a instabilidade das partes, gerando insegurança jurídica que depõe contra o estado democrático de direito. Além do princípio da razoável duração do processo, o artigo 4º consagra também o princípio da primazia do mérito. Esse princípio prevê que o Judiciário deve procurar, ao máximo, resolver o mérito das demandas que lhes são submetidas à apreciação. Para tanto, devem determinar o saneamento dos vícios existentes, ainda que considerados insanáveis. A nulidade do processo ou a extinção sem julgamento do mérito devem ser decretadas apenas quando não exista a menor possibilidade de saneamento. Esse princípio deixa claro que o instrumento não é mais importante que o direito material. No entanto, o desapego completo à forma no processo não é recomendado, sob pena de se permitir juízos autoritários. Por isso, deve haver um limite para que se deixe a forma de lado. Esse limite é o princípio da instrumentalidade das formas. A nulidade somente será deixada de lado se o ato processual viciado tiver atingido sua finalidade, bem como se não houver prejuízo para as partes. Um exemplo disso foi a novidade trazida pelo CPC/15 nos artigos 338 e 339, que permitem a correção da ilegitimidade passiva. Veja-se que, antes considerada nulidade insanável, que causaria de imediata a extinção do processo, sem resolução do mérito, a ilegitimidade passiva poderá ser corrigida pela técnica trazida por esses dispositivos, permitindo ao autor trocar o polo e, inclusive, trazer terceiro para responder conjuntamente com o réu. Outros exemplos da aplicação do princípio da primazia do mérito são a norma constante do art. 139, IX, pelo qual o juiz, na condução do processo, poderá determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais, os arts. 321, 319,§§2º e 3º, 811, 932, parágrafoúnico, 968,§5º, II, 1.007,§7º, 1.032,bem como o art.1.029, § 3º,o STF ou o STJ poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute grave. De outra parte, o art. 4º também retrata o princípio da efetividade, que é decorrente do princípio do devido processo legal. O Estado tem o dever de prestar a tutela jurisdicional de modo eficiente, ou seja, deve proporcionar ao jurisdicionado a tutela que foi pleiteada, na forma como foi requerida. 2.4. Princípio da boa-fé O artigo 5º do CPC/15 estabelece o princípio da boa-fé processual, em decorrência do princípio da boa-fé estabelecido pelo direito material no art. 422 do Código Civil. O conceito de boa-fé objetiva decorre do art. 3º, I, da CF, e impõe norma de conduta aos sujeitos do processo. Trata-se, na verdade, de considerar se a conduta das partes ou do juiz está de acordo com o direito. O princípio da boa-fé processual foi inspirado no conceito de boa-fé trazido pelo código de defesa do consumidor, bem como pelo Código Civil, notadamente na seara do direito das obrigações e contratos. De fato, Fredie Didier afirma que se deve trazer o conceito de boa-fé do direito material e analisá-lo como norma objetiva. Afirma que “não se pode confundir o princípio (norma) da boa-fé com a exigência de boa-fé (elemento subjetivo) para a configuração de alguns atos ilícitos processuais, como o manifesto propósito protelatório, apto a permitir a tutela provisória prevista no inciso I do art. 311 do CPC. A boa-fé subjetiva é elemento do suporte fático de alguns fatos jurídicos; é fato, portanto. A boa-fé objetiva é uma norma de conduta, impõe e proíbe condutas, além de criar situações jurídicas ativas e passivas. Não existe princípio da boa-fé subjetiva. O art. 5º do CPC não está relacionado à boa-fé subjetiva, à intenção do sujeito processual: trata-se de norma que impõe condutas em conformidade com a boa-fé objetivamente considerada, independentemente da existência de boas ou más intenções”.20 O fundamento constitucional do princípio da boa-fé é o próprio princípio do devido processo legal21, que inclui, como visto, todos os direitos e garantias fundamentais, mas também abarca a eficiência na prestação da tutela jurisdicional e o comportamento ético pelas partes, terceiros e, enfim, todos que participam do processo, inclusive os auxiliares da justiça. Todos eles são destinatários da norma. Além disso, o princípio da boa-fé está implicitamente contido no princípio da dignidade da pessoa humana, que exige que os valores éticos e morais sejam observados para obtenção de uma sociedade justa e solidária. No dever de boa-fé em relação a partes e terceiros inclui-se o dever de dizer a verdade, de não criar embaraços e atitudes procrastinatórias. Entendemos que o juiz deve ser alcançado por esse princípio, pois o Estado tem o dever de agir com lealdade e boa-fé. Um bom exemplo de descumprimento desse princípio pelo Estado-Juiz é a chamada jurisprudência defensiva. O Judiciário, no lugar de cumprir suafunção de prestar a tutela jurisdicional, com eficiência, prefere consagrar jurisprudência que tem a única e exclusiva finalidade de impedir o acesso à justiça para assim desafogar os tribunais. A boa-fé prevista no art. 5º do NCPC impede comportamentos e alegações incongruentes e contraditórios da mesma parte em relação a processos distintos, o chamado venire contra factum próprio, porque seriam comportamentos contraditórios e ilícitos. Um exemplo seria a parte admitir sua ilegitimidade ad causam num processo e impugnar tal alegação da outra parte em outro processo. Portanto, podemos concluir com Humberto Theodoro Junior que o princípio da boa-fé consiste “em exigir do agente que pratique o ato jurídico sempre pautado em valores acatados pelos costumes, identificados com a ideia de lealdade e lisura”.Com isso, confere- se segurança às relações jurídicas, permitindo-se aos respectivos sujeitos confiar nos seus efeitos programados e esperados.22 Uma questão que surge é saber em que medida a boa-fé objetiva prevista no art. 5º pode constituir um limite ao exercício do direito ao contraditório. Entendemos que agir de boa- fé não leva necessariamente a uma limitação do contraditório. Existe uma linha muito tênue que separa o direito de defesa do abuso do direito de defesa. Assim, se a parte usa atitudes procrastinatórias, temerárias, tecendo alegações mentirosas, está, com isso, abusando do direito de defesa. Então, se o princípio da boa-fé traz limites, não há que se falar que o princípio do contraditório em si estaria sendo limitado. 2.5. Princípio da cooperação/colaboração O art. 6º do CPC/15 traz importante inovação, estabelecendo o princípio da cooperação. Reza o art. 6º que “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”. O princípio da cooperação tem por base a junção dos princípios do devido processo legal, da boa-fé processual e do contraditório e da ampla defesa, além de se relacionar com todas as demais normas fundamentais previstas no CPC/15. Colaboração entre as partes não significa que uma ajudará a outra no sentido de produzir as provas, cujo ônus caberia a cada qual. Longe disso, o que se quer é que cada parte contribua o máximo possível, produzindo as provas de suas alegações. Exige-se que as partes tenham comportamento ético, que não falseiem a verdade, que não pratiquem atitudes procrastinatórias e temerárias, que ajam com boa-fé, deixando de praticar atos contraditórios, como o venire contra factum próprio. Na verdade, o princípio da cooperação está intimamente ligado, garantindo às partes um maior protagonismo na realização do processo, proporcionando a elas oportunidades e participação ativa na solução dos conflitos e efetividade da tutela. Um exemplo é a permissão de as partes poderem alterar o procedimento por meio dos negócios jurídicos processuais. Quanto ao órgão julgador, o princípio da cooperação determina que tem ele o dever de propiciar para as partes a efetividade da tutela a ser assim prestada com eficiência. O juiz deve fornecer os meios necessários para a localização do réu, mandando expedir ofícios para as repartições públicas, por exemplo. Deve fazer o mesmo, na fase de cumprimento de sentença, no sentido de localizar bens a serem penhorados. Deve ser diligente na prolatação dos pronunciamentos que lhe cabem, evitando a morosidade. Deve colaborar, no que toca ao direito probatório, de forma ativa (e não ativista), no sentido de tentar chegar o mais próximo possível do que seria a verdade, mas de forma subsidiária à atividade das partes. Com isso quer se dizer que as partes devem requerer as provas, mas o juiz, dentro dos requerimentos feitos, pode determinar todos os meios de provas adequados para a busca da verdade. Portanto, tal princípio preconiza a cooperação de todos os sujeitos do processo para a efetiva busca pela justiça, redimensionando o princípio do contraditório com a participação efetiva das partes na busca da verdade, as quais terão o direito de influenciar na convicção do juiz. E mais, por ele, o juiz deixa de ser mero espectador do conflito entre as partes, para passar a ter uma participação mais ativa como sujeito do diálogo processual. Assim, há um redimensionamento do contraditório que passará a ser mais valorizado porque deixará de ser apenas uma regra formal para ser instrumento indispensável no aprimoramento da decisão judicial. Busca-se uma condução cooperativa do processo pelo juiz e pelas partes, sem que haja destaques entre um ou outro, mas com vivo e intermitente diálogo a ponto de se poder dizer que a sentença será fruto das discussões travadas ao longo de todo o processo.Todavia, não haverá paridade no momento de proferir a decisão, eis que as partes não decidem com o juiz, pois esta atividade é manifestação do poder. Em nosso sentir, o princípio da colaboração funciona como alternativa ao antagonismo garantismo processual e ativismo judicial23. De fato, não concordamos com o entendimento de parcela da doutrina24 no sentido de que o princípio da boa-fé em consórcio com o da cooperação incrementaria práticas judiciais ativistas, possibilitando atitudes discricionárias e arbitrárias. O juiz, como sujeito da cooperação no processo, não exerce poder, mas sim dever de prestar a tutela jurisdicional de modo eficiente. Assim, jamais o juiz poderá, em nome da colaboração, agir com discricionariedade ou abuso de poder. Primeiro que o juiz deve agir com imparcialidade, zelar pela paridade de armas e proporcionar o contraditório participativo. Então, sua atividade encontra limites nas próprias garantias constitucionais. O agir do juiz se dá, como exposto acima, no sentido de contribuir, dentro dos limites impostos pela constituição federal, com o dever de proporcionar tutela jurisdicional eficiente. 2.6. Princípio da isonomia e contraditório participativo O art. 7º assegura às partes o princípio da isonomia, igualdade ou paridade de tratamento, devendo o juiz zelar pelo efetivo contraditório. Como se vê, o legislador entrelaçou de forma sistemática e integrativa os princípios da cooperação, isonomia e contraditório. Assim, para ser efetivo o contraditório é preciso que o órgão julgador garanta a paridade de armas, a qual não pode ser estabelecida de forma meramente formal, mas sim zelar pelo efetivo equilíbrio processual. O princípio da isonomia tem perfil constitucional, estando consagrado no art. 1º da Constituição Federal. Todos têm direito ao tratamento igualitário no âmbito judicial. Antes de tudo, é preciso lembrar que esse direito fundamental deve ser analisado em suas duas subdivisões, quais sejam, igualdade formal, que estabelece direitos iguais aos iguais e a igualdade substancial, que garante direitos iguais aos iguais e direitos desiguais aos desiguais na exata medida de suas desigualdades. Assim, algumas normas do Código de Processo Civil, como os artigos 53, inciso II e III, alínea e, 180 e 229 do NCPC, além de normas constantes de legislação esparsa, como a previsão de tratamento prioritário ao idoso, inserta no Estatuto do Idoso, são manifestações da igualdade substancial. A norma consagra também o contraditório participativo, em que as partes devem ter o direito de influir na decisão judicial. Um exemplo da aplicação da norma que manda o juiz zelar pelo efetivo contraditório é aquela inserta no art. 139, VI, que reza: O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: VI – dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito. Portanto, esse princípio deve ser interpretado de modo sistemático e, por isso, analisado juntamente com os arts. 9º e 10 do CPC/15. Esses dispositivos contêm normas que se complementam. Senão, vejamos. O art. 9º estabeleceque o juiz não poderá proferir qualquer pronunciamento contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. Já o art. 10 determina que o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. Referidos dispositivos nada mais estabelecem do que o contraditório participativo. As partes têm o direito de influir na decisão judicial e tais normas deixam isso assente. O art. 10 obstaculiza as chamadas decisões surpresa, aquelas que são tomadas pelo juiz sem dar qualquer oportunidade de as partes se manifestarem e trazerem fundamentos capazes de influenciar na decisão que o juiz proferirá. Cria-se, assim, para o juiz, um dever de consulta. Uma questão que surge seria saber se o exercício do contraditório participativo, na forma como prevista nos arts. 9º e 10 do CPC/15, contraria o princípio da duração razoável do processo previsto no art. 4º do mesmo diploma legal. Em nosso sentir, não contraria porque o princípio da duração razoável do processo não significa celeridade a qualquer preço, deixando de lado garantias constitucionais como o contraditório acima salientado. O processo não tem que ser rápido. Deve demorar o tempo adequado à solução do caso. Ao contrário, ambos os princípios devem ser entendidos como complementares. O processo deve terminar no menor tempo possível, mas sempre respeitando as garantias constitucionais. O contraditório é reflexo do princípio democrático na estruturação do processo. Democracia é participação. Exigência para o exercício democrático de um poder: é participação e possibilidade de influir na decisão. O parágrafo único do art. 9º traz as seguintes exceções, que, parecem-me, são também exceções ao disposto no art. 10, a saber: I – à tutela provisória de urgência; Obviamente, para que as tutelas provisórias de urgência tenham eficiência e atinjam o seu desiderato, é imprescindível que sejam deferidas de imediato. Não há como esperar pela resposta do réu. Assim, devem ser deferidas sem ouvir a parte contrária. Imagine-se o caso de o pedido se referir a uma cirurgia de urgência. Se for dado o direito ao contraditório, o dano poderá ser irreparável porque a pessoa poderá vir a falecer, caso não se realize a cirurgia. Então, entre dois direitos igualmente relevantes, o juiz deverá optar por aquele de maior envergadura. II – às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III; Entendemos que não há nenhuma inconstitucionalidade nas hipóteses dos incisos II e III do art. 311 do CPC/15. Nesses casos, o limite ao contraditório se justifica porque, em nosso sentir, não há necessidade de se aquilatar se as atitudes do réu foram eivadas de abuso do direito de defesa, se houve prática de ato procrastinatório, bastando ao órgão julgador verificar a existência de tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, além de prova documental, ou, se se trata de pedido reipersecutório, fundado em prova documental adequada do contrato de depósito. Portanto, entendemos que nessas hipóteses é plenamente cabível a concessão de tutela de evidência em caráter antecedente.25 Portanto, nada do que o réu viesse a alegar poderia modificar a decisão do juiz quanto àliminar a ser concedida. III – à decisão prevista no art. 701. O artigo 701 trata da ação monitória, sendo que a decisão referida na norma é a que determina a expedição do mandado monitório. Trata-se de verdadeira tutela da evidência, eis que o mandado somente será deferido mediante prova documental juntada ou produzida de forma antecipada. Além disso, nesse caso não haverá prejuízo para o réu, eis que se o mesmo optar por contestar o pedido, no lugar de pagar, a monitória tomaráo procedimento comum. 2.7. Princípio da dignidade da pessoa humana e proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência No art. 8º vislumbramos vários princípios juntos, relacionados e unificados pela norma. De fato, reza o referido dispositivo que: Art. 8ºAo aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. Essa norma repete o conteúdo do art. 5º da LINDB, que é regra de hermenêutica, ou seja, de interpretação. Não haveria necessidade de ter essa norma na lei processual, eis que a própria constituição federal já determina os princípios aqui inseridos para a administração, em que o Poder Judiciário está incluído. Assim, é evidente que os juízes já devem observar esses ditames no exercício de suas funções. No entanto, o dispositivo corrige uma inadequação da norma constante no citado art. 5º da LINDB, substituindo lei por ordenamento jurídico, o que está correto. O dispositivo ainda se refere à dignidade da pessoa humana, proporcionalidade e razoabilidade. Nelson Nery Jr. afirma que “A regra incide na aplicação, pelo juiz, de todo o ordenamento jurídico brasileiro, onde estão contidos os princípios gerais do direito, a lei, a súmula vinculante do STF, a jurisprudência dos tribunais, a analogia e os costumes. O magistrado deve buscar a aplicação do direito observando os fins sociais e o bem comum, aliado aos princípios constitucionais mencionados no dispositivo comentado”.26. Trata-se, na verdade, de regra de decisão e não para o processo. Conforme já asseveramos em outro artigo27, o juiz, quando presta a tutela jurisdicional, cumpre uma função social que pode vir a causar grande impacto para a sociedade e, por isso, deve ter consciência de seu papel. Assim, a finalidade da norma é exortar o juiz a ter ciência disto. Já o conceito de bem comum é vago, muito relativo. E claro que, como assevera João Batista Lopes, não se pode converter o processo em instituição de filantropia ou caridade oficial28, mas deverá sempre fornecer assistência judicial para garantir o equilíbrio processual com a paridade de armas e meios de defesa. Conforme leciona Alexandre Freitas Câmara, o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, III, da Carta Magna, deve ser entendido como a garantia de que cada pessoa natural será tratada como insubstituível, devendo ser respeitado o valor intrínseco de cada vida, eis que a mesma será afetada pelo resultado do processo, pelo que as partes têm direito de estabelecer as melhores estratégias de defesa.29. A dignidade da pessoa humana deve ser observada pelos órgãos julgadores no momento de mandar cumprir suas decisões. Assim é que, ao realizar o despejo ou uma reintegração de posse, o juiz deve evitar a violência, ainda que possa contar com o auxílio de força policial. Deve, ainda, zelar, para que as pessoas a serem despejadas ou retiradas do local a ser desocupado não sejam humilhadas, principalmente proporcionando meios para que seus bens não fiquem jogados na rua, mas sim encaminhados a um lugar por elas informado ou para um depositário público. A vedação da penhora sobre bem de família também rende ensejo a esse princípio e, assim, todos os dispositivos que cuidam da impenhorabilidade. É, em função desse princípio também que os idosos e os acometidos por doenças como câncer e Aidsdevem ter tratamento prioritário. Princípio da legalidade tem fundamento constitucional e está previsto no art. 5º, inciso II, da CF, que reza que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da lei. Marcelo Magalhães Bonício ensina que “a principal função desse princípio é a de proteger as pessoas de atos estatais que promovam a limitação de liberdades ou direitos, sem que exista lei a respeito.”30 Proporcionalidade e razoabilidade, normalmente, são tratadas como se fossem um mesmo princípio, como alerta LeonardoCarneiro da Cunha31, ao afirmar que: tudo leva a crer que, em um primeiro exame, não haveria distinção entre proporcionalidade e a razoabilidade, consistindo num mesmo instrumento de limitação do Poder Estatal. A diferença entre eles residiria apenas nos fundamentos em que cada um se apóia. É exatamente por isso que despontam autores que não vêem diferença entre proporcionalidade e razoabilidade, já que estariam destinados à mesma finalidade: coibir o arbítrio do Poder Público, invalidando leis e atos administrativos caprichosos, contrários à pauta de valores encampada pela Constituição (...). A razoabilidade trata da legitimidade da escolha dos fins em nome dos quais o Estado irá agir, enquanto proporcionalidade averigua se os meios são necessários, adequados e proporcionais aos fins escolhidos. E arremata: “na aplicação tanto da razoabilidade quanto da proporcionalidade há um juízo de ponderação. E a ponderação exige fundamentação detalhada com a demonstração dos critérios utilizados, tal como exigido pelo art. 489, §2º do CPC/15.” Assim, podemos dizer que a norma inserta no art. 8º, de certa maneira, fundamenta o princípio da ponderação. Quanto à publicidade, decorre do art. 93, inciso IX, da CF, tratando-se de princípio que também é previsto no artigo 11 do CPC/15. No que tange à eficiência, o princípio tem assento constitucional no art. 37, que se aplica também ao Judiciário. Não só a administração dos órgãos que compõem o judiciário deve ser eficiente, como também a própria prestação da tutela jurisdicional, que deve ser efetiva, proporcionando meios de se alcançar justamente aquilo que foi pleiteado e não qualquer outra coisa em seu lugar. Uma questão que surge seria saber se esse rol de exceções trazidas pelo art. 9º seria exauriente, ou seja, esgota todas as hipóteses em que o juiz poderia decidir sem dar direito ao contraditório? A resposta deve ser afirmativa, eis que o contraditório é direito fundamental previsto na constituição federal. Assim, o rol de exceções não pode ser interpretado de modo ampliativo. Na verdade, não poderíamos deixar de fora as liminares previstas nos procedimentos especiais e nas leis esparsas, como é o caso do mandado de segurança. Assim, se considerarmos tais liminares abarcadas pelas tutelas provisórias, eis que não deixam de ser, o rol é exauriente e deve ser considerado taxativo. É certo que há os casos de improcedência liminar em que, penso,deve-se dar o direito ao contraditório. Teresa Arruda Alvim, Rogério Licastro Torres de Mello, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Maria Lúcia Lins Conceição consideram que não seja exceção ao art. 9º porque o réu que não será ouvido é beneficiado32. O fato é que nas decisões de improcedência liminar o juiz deve dar o direito do autor se manifestar sobre tal possibilidade de julgamento Essa norma fundamental também está lastreada no art. 5º da CF, que prevê o princípio da isonomia. O artigo 11 repete norma inserta no artigo 93, inciso IX da CF, prevendo dois princípios conjuntamente: publicidade e fundamentação das decisões judiciais. Tais princípios devem ser observados, sob pena de nulidade do processo. Sobre a publicidade, já foi tratado acima. Quanto à necessidade de fundamentação das decisões judiciais, verificamos que, juntamente com a publicidade,énecessária a manutenção do estado de direito. É por meioda fundamentação que o jurisdicionado poderá controlar a atividade judicial. Não fosse assim, poderíamos estar sujeitos a um judiciário arbitrário. Então, essa exigência nada mais é que a própria manifestação do estado democrático de direito. Veja-se que esse princípio está diretamente relacionado com o princípio da colaboração, sob o enfoque do órgão julgador. Fundamentação é a justificação feita pelo juiz dos motivos que o levaram ao convencimento de como deveria decidir. O juiz, na fundamentação, analisa todas as questões levantadas, pelas partes, na inicial, contestação, réplica e demais petições, declarando se as acolhe, ou não, se as considera infundadas, ou não. O juiz analisa os fundamentos jurídicos envolvidos na questão, embasando-se na lei, jurisprudência, doutrina, analogia, costumes, princípios gerais do direito, etc., mesmo que não sejam trazidos pelas partes, a fim de formar sua convicção. É também na fundamentação que o julgador exterioriza e concretiza o princípio do convencimento motivado, apreciando as provas produzidas. O juiz fará a valoração das provas fixando o conjunto fático que embasará a aplicação do direito no caso concreto e justificará as consequências jurídicas que entenda advindas desses fatos. Sem fundamentação, a sentença será nula. O dever de fundamentação das decisões, sob pena de nulidade, está previsto no art. 93, IX, da CF. O novo CPC delimita expressamente como deve ser feita a fundamentação das decisões judiciais, a saber: § 1ºNão se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. As determinações elencadas no art. 489 nada mais são que necessárias para a prestação da tutela jurisdicional devida. O juiz tem o dever de fundamentar, sendo apenas isso que exige o dispositivo em comento. Nesse sentido, Leonardo Carneiro da Cunha afirma que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas. O dever de fundamentação é exigência do devido processo legal, decorrendo do princípio do contraditório. Daí a imbricação entre o dever de fundamentação, o dever de consulta e a vedação à decisão surpresa. ( CPC, arts. 9º e 10). A concretização da regra constitucional da motivação é, em nível infraconstitucional, feita no art. 489 do CPC, com detalhamento e explicitação do que não se considera como fundamentação adequada. A falta de motivação adequada acarreta a invalidade da decisão.33 2.8. Ordem cronológica Por fim, mas não menos importante, está o estabelecimento de ordem cronológica, previsto no art.12, que reza; Art. 12. Os juízes e os tribunais deverão obedecer à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. § 1ºA lista de processos aptos a julgamento deverá estar permanentemente à disposição para consulta pública em cartório e na rede mundial de computadores. § 2ºEstão excluídos da regra docaput: I – as sentenças proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido; II – o julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos; III – o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas; IV – as decisões proferidas com base nos arts. 485 e 932; V – o julgamento de embargos de declaração; VI – o julgamento de agravo interno; VII – as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça; VIII – os processos criminais, nos órgãos jurisdicionais que tenham competência penal; IX – a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada. § 3ºApós elaboração de lista própria, respeitar-se-á a ordem cronológicadas conclusões entre as preferências legais. § 4ºApós a inclusão do processo na lista de que trata o § 1º, o requerimento formulado pela parte não altera a ordem cronológica para a decisão, exceto quando implicar a reabertura da instrução ou a conversão do julgamento em diligência. § 5ºDecidido o requerimento previsto no § 4º, o processo retornará à mesma posição em que anteriormente se encontrava na lista. § 6ºOcupará o primeiro lugar na lista prevista no § 1ºou, conforme o caso, no § 3º, o processo que: I – tiver sua sentença ou acórdão anulado, salvo quando houver necessidade de realização de diligência ou de complementação da instrução; II – se enquadrar na hipótese do art. 1.040, inciso II. A norma inserta no art. 12 tem por função privilegiar o aspecto da transparência em relação à atividade do poder judiciário, bem como da isonomia. Por isso, entendemos que o fundamento constitucional para a ordem cronológica aqui estabelecida está no art. 5º, caput, da CF, bem como podemos dizer que expressa manifesta aplicação do princípio da razoável duração do processo. O problema aqui é colocar em prática. Isto porque há processos que são mais complexos que outros. Assim, corre-se o risco de processos mais simples, que poderiam ser julgados em menor tempo, demorarem mais para obter decisão, em razão da demora do órgão julgador em apreciar o caso mais complexo que estava na frente. Parece que o rol de exceções não esgota todas as possibilidades práticas que deverão ocorrer na vida real. Além disso, é certo que o juiz precisa de certa margem de liberdade para organizar seu cartório. Foi justamente por isso que na versão definitiva do novo CPC constou a palavra preferencialmente. Isso quer dizer que o juiz pode ter o discernimento de extrapolar a ordem, quando entender necessário. Mas é evidente que sempre terá que fundamentar sua decisão. Assim, todas as vezes que a ordem cronológica for alterada pelo juiz, deverá ele se pronunciar, justificando sua decisão. Ressalte-se que, como observa Cassio Scarpinella Bueno, a norma em comento não tem a mesma envergadura das demais normas fundamentais. Diz ele que há certo exagero do legislador nesse ponto porque o art. 12 deve ser compreendido como regra de organização do gabinete dos magistrados, com vistas a criar maior publicidade no gerenciamento dos processos prontos para proferir sentença ou acórdão.34. Por fim, entendemos que a ordem cronológica de julgamento, tendo sido estabelecida para o fim de trazer maior isonomia e sendo bem administrada pelo juiz, não seria prejudicial à efetividade do processo. 3. Conclusão Podemos concluir, no presente estudo, que as normas fundamentais podem ser princípios ou regras estabelecidas para que o modelo constitucional do processo civil seja cumprido, preservando-se o Estado Democrático de Direito.O legislador escolheu 12 delas, posto que são muitas. A escolha do legislador pelas normas fundamentais retratadas nos referidos dispositivos se deu por razões políticas, no sentido de deixar claro, até de forma didática, que urge que se pense o direito processual civil com base na Constituição Federal e no modelo de processo ditado por ela. Isso fica evidente da análise mais apurada de referidas normas fundamentais. Outra conclusão que se extrai do presente estudo é que todas as normas fundamentais escolhidas pelo legislador estão interligadas de modo que se completam. Uma não coexiste sem a outra. Todas juntas configuram o mínimo de que o Estado Juiz deve se pautar para cumprir o dever de prestar a tutela jurisdicional de forma zelosa e eficiente. 4. 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São Paulo: Saraiva, 2015, p. 136-137 4 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 17. ed. 2004, p. 842. 5 É preciso ressaltar que, em nossa opinião, entre as normas fundamentais escolhidas pelo legislador, na verdade, temos 11 delas que revelam tratar-se de princípios, mas o art. 12, na verdade, caracteriza-se como regra. 6 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. O novo processo civil. São Paulo: RT, 2015, p. 167. 7 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério, São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39-46. 8 SCARPINELLA BUENO, Cassio. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 38. 9 Nesse sentido, Nelson Nery Jr. salienta que: “Em nosso parecer bastaria a norma constitucional haver adotado o princípio do dues process of law para que daí decorressem todas as consequências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e sentença justa. É por assim dizer o gênero do qual todos os demais princípios são espécies.” NERY JR., Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo: RT, 1995, p. 27. 10 NERY JR., Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo: RT, 1995, p. 29-30. 11 NERY JR., Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo: RT, 1995, p. 33. Paulo Henrique dos Santos Lucon, no mesmo sentido, afirma que “A questão que se coloca hoje é saber como os princípios e as garantias constitucionais do processo civil podem garantir uma efetiva tutela jurisdicional aos direitos substanciais deduzidos diariamente. Ou seja, não mais interessa apenas justificar esses princípios e garantias no campo doutrinário. O importante hoje é a realização dos direitos fundamentais e não o reconhecimento desses ou de outros direitos”, e ensina que o devido processo legal substancial diz respeito à limitação ao exercício do poder e autoriza ao julgador questionar a razoabilidade de determinada lei e a justiça das decisões estatais, estabelecendo o controle material da constitucionalidade e da proporcionalidade. Devido Processo legal substancial, artigo publicado em 16.06.2005. Disponível em: www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=6.Acesso em: 15.11.2010. 12 DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 94. 13 Nesse sentido, está a opinião de Paulo Eduardo Alves da Silva, em As normas fundamentais do novo código de processo civil. In: O Novo Código de Processo Civil, questões controvertidas. São Paulo, Atlas, 2015, p. 303. 14 BACELLAR, Roberto Portugal. A mediação no contexto dos modelos consensuais de resolução de conflitos. Revista de Processo. São Paulo, n. 95, p. 122-134, jul./set. 1999, p. 128. 15 GIMENEZ, Vanessa Aparecida Pelhe. Uma reflexão constitucional acerca da revelia e os poderes do juiz na análise de seus efeitos. In: Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais. São Paulo: RT, 2008, p. 328. 16 Conforme relata HOFFMAN, Paulo. O direito à razoável duração do processo e a experiência italiana. Disponível em: [https://jus.com.br/artigos/7179/o-direito-a-razoavel-duracao-do-processo- e-a-experiencia-italiana]. Acesso em: 07.09.2016, às 19h15. 17 HOFFMAN, Paulo. O direito à razoável duração do processo e a experiência italiana. Disponível em: [https://jus.com.br/artigos/7179/o-direito-a-razoavel-duracao-do-processo-e-a-experiencia- italiana]. Acesso em: 07.09.2016, às 19h15. 18 “Ma, per il momento, è opportuno mettere da parte queste considerazioni e concentrare l’attenzione sul danno che l’attore subisce nelle more del procedimento: esso può convenientemente definirsi come ‘marginale’, in quanto va progressivamente ad aggiungersi a quello eventualmente già sofferto anteriormente alla proposizione della domanda". ANDOLINA, Italo. "Cognizione" ed "esecuzione forzata" nel sistema della tutela giurisdizionale.Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1983, p. 17. 19 MARINONI, Luiz Guilherme. A legitimidade da atuação do juiz a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. In: Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais. São Paulo: RT, 2008, p. 232. 20 DIDIER, Fredie. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm. 18. ed. 2016, p. 108. 21 Nesse sentido, JUNOY, Joan Pico I. El debido proceso leal. Revista peruana de derecho procesal. Lima: Palestra, 2006, v. 9, p. 345 e ss. 22 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 78-79, v. 1. 23 Já tratamos disso em outro artigo intitulado A cooperação como alternativa ao antagonismo garantismo processual e ativismo judicial.In: Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro.n. 90. Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 73-84. 24 Por todos, DELFINO, Lúcio.Cooperação processual pode incrementar ativismo judicial. Disponível em: [www.conjur.com.br/2016-mai-02/cooperacao-processual-cpc-incrementar-ativismo-judicial]. 25 Conforme já expusemos no texto intituladoTutelas provisórias de urgência no novo CPC: remanesce a necessidade de distinção entre antecipadas e cautelares?In: BUENO, Cassio Scarpinella; MEDEIROS NETO, Elias Marques; NETO, Olavo de Oliveira; COZZOLINO DE OLIVEIRA, Patricia Elias; SANTOS LUCON, Paulo Henrique dos. (coord.).Tutela provisória no novo CPC.São Paulo: Saraiva, 2016, p. 43-57. 26 NERY JR. Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Código de Processo Civil Comentado. 16. ed. São Paulo: RT, 2016, p. 221. 27 AURELLI. Arlete Inês. Função social da jurisdição e do processo. In: ZUFELATO, Camilo; YARSHELL, Flávio Luiz. (coord.). 40 anos de teoria geral do processo no Brasil, passado, presente e futuro. São Paulo: Malheiros, 2013. 28 LOPES, João Batista. Tutela Antecipada. São Paulo: Castro Lopes, 2016, p. 73. 29 CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2016, p. 13. 30 BONÍCIO, Marcelo Magalhães. Princípios do processo no novo Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 38. 31 CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo. Comentários ao Código de Processo Civil. In: STRECK, Lenio Luiz; NUNES, Dierle; CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo; FREIRE, Alexandre (Coord.). São Paulo: © edição e distribuição da EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTDA. Saraiva, 2016, p. 48-49. 32 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; TORRES DE MELLO, Rogerio Licastro; SILVA RIBEIRO, Leonardo Ferres da.Primeiros Comentários ao Novo código de Processo Civil, artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 66. 33 CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo. Comentários ao Código de Processo Civil. In: STRECK, Lenio Luiz; NUNES, Dierle; CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo; FREIRE, Alexandre (Coord.). São Paulo: Saraiva, p. 56. 34 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 91.
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