Apostila de Direito Penal II versão 2018

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A P O S T I L A D E D I R E I T O P E N A L - I I 
PROFESSOR: CARLOS ERNANI CONSTANTINO
UNIDADE I
1º PONTO: DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE:
Este assunto encontra-se na Parte Geral do Código Penal, no Título VIII. 
1) Conceito de Punibilidade: é a possibilidade jurídica de o Estado punir alguém (de exercer, em nome da sociedade, o "jus puniendi" contra aquele que infringe a lei penal [*]).
Observação [*]: Para que o infrator da lei penal possa ser punido, é necessário que ele haja cometido a conduta típica e ilícita de maneira culpável. Por isso, entendemos correto o conceito analítico de crime, chamado pela Doutrina Européia e por parte da Doutrina Brasileira de trinômico ou tridimensional, ou seja: Conduta Típica [1], Antijurídica [2] e Culpável [3]; e classificado pela Doutrina alemã de quadrimembrado ou quadrangular ("Viergliedrige Definition", segundo o Prof. JESCHECK), isto é: Conduta [1] Típica [2], Antijurídica [3] e Culpável [4]. Este conceito, por incluir no delito o requisito da culpabilidade, torna possível, no dizer de VON LISZT, ligar ao crime, como fato, a pena como conseqüência; ou, seguindo os ensinamentos de HANS KELSEN e considerando, deste modo, que os tipos penais incriminadores são dotados de norma primária e norma secundária, esta conceituação possibilita que, ocorrendo um fato penalmente relevante (norma primária), aplique-se ao infrator a conseqüência jurídica, ou seja, a pena (norma secundária), prevista logo após a descrição da conduta proibida. Exemplificando:
"Art. 121 (do C.P.). Matar alguém (norma primária):
Pena - reclusão, de 6 a 20 anos (norma secundária)".
Só se poderá aplicar a pena (de 6 a 20 anos de reclusão) ao sujeito ativo, se este houver cometido um crime (conduta típica, antijurídica e culpável); ausente o requisito da culpabilidade ("verbi gratia", se o indivíduo for louco), terá ele praticado apenas um injusto penal (conduta típica e antijurídica, sem culpabilidade), o que não outorga ao Estado o direito de aplicar pena - a norma secundária do tipo incriminador -, mas apenas u'a medida de segurança, que é não é a regra, mas a exceção, não havendo, assim, falar-se em punibilidade.
2) Art. 107 do C.P.:
As causas extintivas da punibilidade nele contidas não representam um rol taxativo, mas apenas exemplificativo. Há outras hipóteses, no Código, de causas de extinção da punibilidade, fora do art. 107; por exemplo: os arts. 82 e 90 do C.P.. Estudemos, agora, o elenco das causas contidas no art. 107:
2.a) Inc. I - A morte do agente - extingue-se a punibilidade pela morte do réu (ou, se ainda não houver processo, pela morte do indiciado, no inquérito):
"Mors omnia solvit" = a morte tudo apaga (no sentido penal). O "eventus mortis" deve ser comprovado através de certidão de óbito do réu, autenticada: no Brasil, não existe a revisão criminal "pro societate", mas somente "pro reo"; assim, eventual decretação de extinção da punibilidade, pela morte do agente, com base em certidão falsa, uma vez transitada em julgado, não pode ser rescindida.
2.b) Inc. II - Anistia, Graça e Indulto:
2.b.1) Anistia - é o esquecimento jurídico da infração penal. É concedida normalmente em relação a crimes políticos. Apaga todos efeitos penais da condenação, "ex tunc", de maneira que o anistiado não cumpre a pena e, se praticar eventual novo crime, não é reincidente face ao delito alcançado pela anistia. Compete ao Poder Legislativo, ou seja, ao Congresso Nacional (art. 48, inc. VIII, da C.F./88);
2.b.2) Graça e Indulto - são formas de indulgência (de dispensa da aplicação da pena), em relação a crimes comuns. Operam "ex nunc", portanto apagam só o efeito primário da condenação (aplicação da pena), mas não os efeitos secundários (pressuposto da reincidência, lançamento do nome do réu no rol dos culpados, etc.); assim, aquele que recebeu a graça ou o indulto, se cometer um novo crime, é considerado reincidente.
Diferenças entre os dois institutos:
. A graça é individual e solicitada;
. O indulto é coletivo e espontâneo.
Ambos competem ao Poder Executivo, isto é, ao Presidente da República (art. 84, inc. XII, da C.F./88).
2.b.3) Comutação - é a substituição de uma pena mais grave por outra mais branda; pode ser concedida através de graça ou indulto. 
2.c) Inc. III - "Abolitio Criminis" - é a nova lei que deixa de considerar como crime um fato anteriormente considerado como tal. Opera retroativamente e apaga todos os efeitos penais.
2.d) Inc. IV - (Prescrição), Decadência e Perempção:
A prescrição será tratada no 2º Ponto desta Unidade, pelo que agora nos ocuparemos da decadência e da perempção:
2.d.1) Decadência - é a perda, pelo ofendido, do direito de oferecer representação ou ajuizar queixa-crime, ante o decurso do prazo legal (art. 103).
. Ação Penal Pública - Incondicionada;
 - Condicionada a:
 . Representação do ofendido;
 . Requisição do Ministro da
 Justiça.
 
. Ação Penal Privada - Propriamente Dita;
 - Subsidiária da Pública.
Observações:
- A ação penal pública é sempre iniciada através de denúncia do Promotor, ao passo que a ação penal privada é sempre iniciada por uma queixa-crime;
- A queixa-crime é chamada pelos italianos de "querela", razão pela qual, na Língua Portuguesa, o autor da queixa é denominado "querelante" e o réu "querelado". 
2.d.2) Perempção - é a perda, pelo querelante, do direito de prosseguir com a ação penal privada propriamente dita, por inércia de sua parte. Exemplo: art. 60 do C.P.P.. 
 
2.e) Inc. V:
2.e.1) Renúncia ao direito de queixa (antes de ingressar em Juízo);
2.e.2) Perdão aceito pelo querelado (após ajuizada a ação penal privada).
Vide arts. 104 a 106 do C.P. = podem ser de maneira expressa ou tácita.
2.f) Inc. VI - Retratação do agente, nos casos permitidos por lei:
Retratar-se significa desdizer-se do que foi dito antes. Exemplo: art. 143 do C.P. = calúnia e difamação (injúria, não).
2.g) Inc. VII - Revogado pela Lei nº 11.106, de 28/03/2.005 - Este inciso dispunha que o casamento do agente com a vítima extinguia a punibilidade em qualquer crime sexual, ainda que praticado violência real ou grave ameaça.
2.h) Inc. VIII - Revogado pela Lei nº 11.106, de 28/03/2.005 - Este inciso dispunha que o casamento da vítima com terceiro extinguia a punibilidade do agente, desde que: I) o crime não fosse cometido com violência real ou grave ameaça (poderia, entretanto, ter ocorrido violência presumida = art. 224 do C.P.); e II) a vítima não requeresse o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal até 60 (sessenta) dias após a celebração do casamento.
OBSERVAÇÃO: Como a revogação dos incisos VII e VIII deve ser tida como uma "novatio legis in pejus", só se aplica da data da publicação da Lei 11.106 em diante (do dia 29/03/2.005: a lei entrou em vigor na data de sua publicação); de modo que o casamento da vítima com o agente ou com terceiro não mais extingue a punibilidade, a partir da vigência do novo texto legal. Entretanto, aos fatos ocorridos até o dia 28/03/2.005, aplica-se a lei mais benéfica, ou seja, o Código Penal com sua redação anterior que continha os incisos em questão (isto é: aplicam-se os incisos VII e VIII, conforme eles eram antes de sua revogação).
2.i) Inc. IX - Perdão Judicial:
A sentença que concede o perdão judicial, a nosso ver, é condenatória, mas não fixa a reincidência (art. 120 do C.P.). Exemplo de perdão judicial: art. 121, § 5º, do C.P..
Entretanto, a posição do S.T.J. é no sentido de que a sentença concessiva de perdão judicial tem natureza meramente declaratória da extinção da punibilidade (Súmula nº 18).
3) Art. 108 do C.P.:
3.a) Crime pressuposto = ocorrendo um crime acessório, este está sempre ligado a um crime principal, denominado também pressuposto.
Exemplo: Furto- crime principal (pressuposto);
 Receptação - crime acessório.
Extinguindo-se a punibilidade do crime pressuposto (principal), o furto "in casu", não se extingue a do crime acessório, a receptação.
3.b) Elemento Constitutivo = as seguintes são as hipóteses em que um crime funciona como elemento constitutivo de outro:
3.b.1) Crime Complexo = é a fusão de dois ou mais tipos penais. Ex.: Roubo (art. 157) = lesão corporal (art. 129) + ameaça (art. 147) + furto (art. 155). Extinguindo-se a punibilidade da ameaça, não se extingue a do roubo (crime complexo).
3.b.2) Crime Progressivo = ocorre quando o agente, para cometer um crime maior (crime-fim), tem que necessariamente praticar um crime menor (crime-meio), que é um caminho inevitável para se chegar ao delito maior. Ex.: a lesão corporal (art. 129) é um caminho necessário para o cometimento do homicídio (art. 121). Extinguindo-se a punibilidade do crime menor (lesão corporal), não se extingue a do crime maior (homicídio).
Observação: Não confundir crime progressivo com progressão criminosa, pois, nesta, em princípio, o agente quer praticar um crime menor; depois, numa resolução à parte, decide cometer outro delito maior. Exemplo de progressão criminosa: "A" desfere um golpe, com um pedaço de madeira, na cabeça de "B", querendo apenas feri-lo (lesão corporal), num primeiro momento; uma hora depois, "A" passa novamente pelo local do fato e vê "B", ainda tonto pela pancada e caído no solo, e resolve, então, desferir-lhe mais uma série de golpes, com o mesmo instrumento, e matá-lo.
3.b.3) Circunstância agravante = o crime de dano serve como qualificadora do furto (art. 155, § 4º, inciso I, do C.P.: na hipótese de destruição ou rompimento do obstáculo à subtração da coisa). Extinguindo-se a punibilidade do dano, o furto continua qualificado do mesmo modo.
3.c) Crimes Conexos = são aqueles praticados, para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outros (trata-se da chamada conexão teleológica). Ex.: homicídio do guarda-costas, para estuprar a pessoa protegida. Extinguindo-se a punibilidade do estupro (por falta de representação, por exemplo), não se extingue a do homicídio conexo.
2º PONTO: PRESCRIÇÃO PENAL:
1) Conceito de Prescrição: é a perda, pelo Estado, do direito de aplicar a pena ou a medida de segurança, porque ou a denúncia, ou a sentença, ou a execução da respectiva sanção não ocorreu a tempo.
2) Espécies (duas):
2.a) Prescrição da Pretensão Punitiva (Prescrição da ação), que se subdivide em:
2.a.1) Prescrição da Pretensão Punitiva Propriamente Dita;
2.a.2) Prescrição Retroativa;
2.a.3) Prescrição Virtual;
2.a.4) Prescrição Intercorrente ou Superveniente.
2.b) Prescrição da Pretensão Executória (Prescrição da pena).
3) Prescrição da Pretensão Punitiva - Subespécies:
3.a) Prescrição da Pretensão Punitiva Propriamente Dita - Art. 109:
Dá-se pela pena em abstrato (a pena máxima prevista em lei) e vai do fato ao recebimento da denúncia (1ª causa de interrupção). Esquema:
Art. 129 "caput" - pena: 03 meses a 01 ano = pena em abstrato. Vai-se ao art. 109 e chega-se ao inc. V = prescrição de 04 anos.
Fato Rec. Denúncia 
|________________________________| 
 (03 anos) 
Assim, pela pena em abstrato ou "in abstracto", não ocorreu a prescrição.
3.b) Prescrição Retroativa - Art. 110, § 1º, última parte:
Dá-se pela pena em concreto (a pena real, aplicada pelo Juiz) e é cabível somente após a sentença condenatória de 1º grau, havendo recurso da Defesa: por esta via recursal, o Tribunal verificará retroativamente o lapso já decorrido entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória de 1º grau, não mais tendo em mente a pena em abstrato, mas sim a pena em concreto. A prescrição retroativa pressupõe trânsito em julgado para a Acusação, por não ter havido recurso de sua parte ou pelo não acolhimento deste, mas a inocorrência de trânsito para a Defesa. Esquema:
Art. 129 "caput" - o Juiz aplicou 03 meses de pena = pena em concreto. Vai-se ao art. 109 e chega-se ao inc. VI = prescrição de 03 anos.
Fato Denúncia Sentença Condenatória
|____________________________|_____________________________| 
 **************************** rrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrrr 
 (03 anos) (03 anos)
O lapso marcado com asteriscos (***), ou seja, entre o fato e o recebimento da denúncia, é inatingível pela prescrição retroativa, por expressa vedação legal (art. 110, § 1º, parte final, do C.P.). Porém, o lapso marcado com a letra “r” (rrr), isto é, entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória de 1º grau, o Tribunal o analisará, retroativamente, e verá que ocorreu a chamada prescrição retroativa, pois o inc. VI do art. 109 estabelece o prazo de 03 anos e, neste último lapso, o tempo decorrido foi de exatamente 03 anos.
3.c) Prescrição Virtual:
Esta é a antecipação da prescrição retroativa, nos casos em que o cálculo, se for efetuado pela regra da prescrição da pretensão punitiva propriamente dita (item 3.a acima), parecerá não resultar em uma situação de ação penal já prescrita; mas, se o operador do Direito se utilizar, para o cálculo, da pena mínima prevista para o delito como a provável pena, chegará forçosamente a uma hipótese de prescrição retroativa antecipada, havendo, pois, falta de justa causa para a instauração da ação penal. Observação: a prescrição virtual, como a retroativa, aplica-se apenas ao lapso compreendido entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória de 1º grau, sendo vedada entre o fato e o recebimento da denúncia.
3.d) Prescrição Superveniente ou Intercorrente - Art. 110, § 1º:
Dá-se pela pena em concreto e vai da sentença condenatória (1º grau) até o acórdão do Tribunal. Como ocorre com a retroativa, a prescrição intercorrente pressupõe trânsito em julgado para a Acusação, por não ter havido recurso de sua parte ou pelo não acolhimento deste, mas a inocorrência de trânsito para a Defesa. Esquema:
Art. 129 "caput" - o Juiz aplicou 03 meses de pena = pena em concreto. Vai-se ao art. 109 e chega-se ao inc. VI = prescrição de 03 anos.
Fato Denúncia Sent. Condenatória Acórdão Trib.
|_____________________|_______________|____________________|
 ********************* rrrrrrrrrrrrrrr ssssssssssssssssssss
 (03 anos) (02 anos) (03 anos)
Assim, não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita ou a retroativa, mas sim a superveniente (no último lapso - da sentença condenatória de 1º grau até o acórdão do Tribunal – marcado com “sss”), pelo decurso de 03 anos.
As quatro subespécies da prescrição da pretensão punitiva (a propriamente dita, a retroativa, a virtual e a intercorrente) apagam todos os efeitos da sentença condenatória, primários (aplicação da pena) e secundários (lançamento do nome do réu no rol dos culpados e reincidência).
4) Prescrição da Pretensão Executória - Art. 110 "caput":
Dá-se pela pena em concreto e pressupõe o trânsito em julgado para ambas as partes. Começa -se a contagem do prazo, porém, a partir do trânsito em julgado para a Acusação (art. 112). Esta modalidade de prescrição só apaga os efeitos primários da sentença condenatória (ou seja, a aplicação da pena). Esquema:
Art. 129 "caput" - o Juiz aplicou 03 meses de pena = pena em concreto. Vai-se ao art. 109 e chega-se ao inc. VI = prescrição de 03 anos.
Fato Denúncia Sent. Condenatória Acórdão Trib.
|_______________|_________________|__ _____________________|
10.03.09 10.03.2010 10.03.2011| 10.03.2012
 |
 15.03.2011
 Trânsito em julgado para o M.P.
 |_____________________|
 15.03.2011 14.03.2014(três anos)
A prescrição da pretensão executória "in casu" ocorrerá em, exatamente, três anos a partir do trânsito em julgado para a Acusação, ou seja, o Estado terá até 03 anos menos 01 dia (no exemplo dado, até 13.03.2014), para obrigar o réu a cumprir a pena.
5) Causas de Interrupção da Prescrição - Art. 117:
Na interrupção, a cada causa interruptiva, começa-se a contar o prazo prescricional todo novamente. Exceção: inc. V = no início ou reinício do cumprimento da pena = calcula-se pelo restante da pena.
Reincidência - inc. VI = interrompe a prescrição executória do 1º crime, recontando-se o prazo novamente, mas aumenta 1/3 no lapso prescricional executório só do 2º crime. Exemplo: o indivíduo comete um furto e é condenado; após o trânsito em julgado da condenação pelo furto, pratica um estelionato; a prescrição executória do furto é interrompida no dia do 2º crime (estelionato), contando-se novamente o lapso, por inteiro; o prazo prescricional executório do estelionato é aumentado de 1/3 (um terço).
6) Causas de Suspensão da Prescrição - Art. 116:
Na suspensão, o prazo prescricional não é contado por inteiro novamente, mas considera-se apenas o restante do prazo. Exemplo: imagine-se um crime, cujo lapso prescricional seja de 04 anos:
Fato Denúncia Processo Cível Prejudicial Sent.Penal
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 (01 ano) (01 ano) (restante: 03 anos)
Observações: o processo cível prejudicial pode demorar o tempo que for, mas, quando a questão cível for resolvida e o prazo, que fora suspenso 01 ano após o recebimento da denúncia, voltar a correr de novo, levar-se-á em conta somente o restante do lapso, ou seja, 03 anos (04 anos, menos 01 ano já decorrido).
Antes do trânsito em julgado, há duas causas suspensivas:
- Questão prejudicial (inc. I);
- Pena no estrangeiro (inc. II).
Depois do trânsito em julgado = prisão por outro motivo (§ único).
7) Redução dos Prazos Prescricionais - Art. 115:
- Agente menor de 21 anos, à época do cometimento do crime;
- Agente maior de 70 anos, à época da sentença.
Ex.: Art. 129 "caput" = 03 meses de pena = lapso prescricional de 03 anos dividido por 2 = 01 ano e meio.
8) Prescrição da Multa:
- Se a pena de multa é a única prevista, foi a única aplicada ou só ela resta a ser cumprida, a prescrição é de 02 anos (art. 114, inc. I);
- Se a multa foi aplicada cumulativamente com uma pena privativa de liberdade e ambas não foram cumpridas, a pena mais leve (multa) prescreve juntamente com a mais grave (privativa de liberdade) = arts. 114, inc. II, e 118.
9) Penas Restritivas de Direitos:
Estas são aplicadas sempre em substituição às penas privativas de liberdade; portanto, sua prescrição, em regra, deve ser calculada pela respectiva pena privativa. Entretanto, face ao novo art. 44, § 4º, do C.P., parece-nos que, quando o réu houver cumprido parte da pena restritiva, deve-se calcular a prescrição pelo tempo que resta a cumprir da sanção substitutiva.
10) Medidas de Segurança:
10.a) Antes da sentença, calcula-se a prescrição pela pena máxima;
10.b) Depois da sentença:
- Se o Juiz menciona uma pena referencial, calcula-se a prescrição por esta;
- Se o Juiz não menciona uma pena à guisa de referência, calcula-se pela pena mínima.
11) Tentativa:
- Antes da sentença, calcula-se a prescrição pela pena em abstrato, diminuída de 2/3 (art. 14, § único);
- Depois da sentença = pela pena em concreto.
12) Concurso Material (art. 69):
A prescrição é calculada pela pena de cada crime isoladamente, como se não houvesse concurso (art. 119).
13) Concurso Formal (art. 70):
- Antes da sentença, calcula-se a prescrição pela pena de cada crime isoladamente (art. 119);
- Depois da sentença, o cálculo é feito pela pena "singela", isto é, pela pena aplicada, descontando-se o acréscimo do concurso formal.
14) Crime Continuado (art. 71):
- Antes da sentença = regra do art. 119;
- Depois da sentença = pela pena "singela", ou seja, pela pena aplicada, descontando-se o acréscimo do art. 71.
15) Termo Inicial da Prescrição:
- Antes do trânsito em julgado = art. 111;
- Depois do trânsito em julgado = art. 112.
16) Efeitos Prodrômicos da Sentença Penal Anulada:
Havendo recurso só da Defesa e dando o Tribunal provimento, para acolher uma alegação preliminar e anular a 1ª sentença, baixando os autos do processo à 1ª Instância, na 2ª sentença a ser proferida, o Juiz somente pode aplicar, como pena máxima, aquela dada na 1ª sentença anulada. A pena da 1ª sentença servirá como molde ou modelo para a 2ª sentença.
. Efeitos prodrômicos vêm do termo "pródromos", que significa "preliminares".
UNIDADE II
1º PONTO: ART. 121 DO C.P. - DO HOMICÍDIO:
Este assunto encontra-se na Parte Especial do Código Penal, no Título I ("Dos Crimes Contra a Pessoa") e no Capítulo I ("Dos Crimes Contra a Vida").
1) Conceito de Homicídio: é a supressão da vida de um ser humano, por outro. 
2) Objeto Jurídico: é o direito à vida.
3) Objeto Material: é o homem vivo. Se se tratar de um homem morto, haverá crime impossível, pela absoluta impropriedade do objeto material (exemplo: o agente atira contra um ser humano já morto, no momento de sua atuação).
4) Sujeito Ativo: qualquer pessoa (humana).
5) Sujeito Passivo: é a pessoa humana viva.
6) Tipo Objetivo:
Núcleo do Tipo = Matar: tirar a vida de. Alguém = ser humano vivo.
7) Tipo Subjetivo:
- Dolo = "caput" e §§ 1º, 2º e 4º, última parte;
- Culpa = §§ 3º e 4º, primeira parte.
8) Consumação: com a morte (biológica + cerebral). Deve haver a parada de todas as funções biológicas, bem como a morte cerebral (encefálica).
8.a) Tentativa: é possível.
9) Pontos a Serem Lembrados, da Parte Geral (Teoria Geral do Delito):
9.a) Conceito Analítico de Crime: Conduta Típica, Antijurídica e Culpável.
9.b) Conduta:
9.b.1) Todo o ser humano possui capacidade de conduta (isto é: capacidade de praticar, por si mesmo, ações ou omissões), independentemente de sua idade ou estado psíquico (os doentes mentais, portanto, têm esta capacidade, que depende apenas das forças ou impulsos naturais da vontade);
9.b.2) As pessoas jurídicas e associações não são capazes de ação em sentido natural e não podem, via de conseqüência, ser afligidas com pena criminal, segundo JOHANNES WESSELS, ardoroso defensor da teoria social da conduta;
9.b.3) Hipóteses de ausência de conduta:
- atos impulsionados por força irresistível da Natureza ou por coação física (humana) irresistível;
- atos meramente somáticos;
- atos praticados durante o sono (desde que não seja em situação de "actio libera in causa");
- atos praticados durante o sonambulismo ou a 1ª crise epilética.
9.b.4) Teorias da Conduta:
Como este é um dos assuntos mais polêmicos da Dogmática Penal, apresentaremos, a seguir, um gráfico com as três teorias da conduta mais citadas pela doutrina brasileira (a teoria causal, a teoria finalista e a teoria social). Depois, faremos as críticas pertinentes a cada uma delas e partiremos para o estudo das teorias mais modernas (as teorias pós-sociais). Cremos que, assim, seremos capazes de mostrar aos alunos uma visão global que contenha tanto o pensamento da doutrina brasileira, quanto uma abordagem das tendências mais recentes surgidas na Europa (Alemanha). O escopo da teoria da conduta é abarcar, em um único conceito (superior), todas as formas da atuação humana: a ação e a omissão; a omissão própria e a omissão imprópria; o dolo e a culpa – neste ponto, é que as três teorias mais antigas e mesmo algumas dentre as mais modernas (pós-sociais) têm falhado; costuma-se dizer, entre os penalistas, que fornecer um conceito superior de conduta, que abarque todas as formas de atuação, tem sido o grande “Cabo de Horn” da Ciência Penal, onde muitos sistemas têm naufragado. Vejamos na seqüência:
 Teoria Causal |	TeoriaFinalista | Teoria Social
- Beling e Von | - Welzel e | - Jescheck e
 Liszt -	 | Armin Kaufmann - | Wessels -
Conduta é um mo- | Conduta é um com- | Conduta é um com-
vimento corporal | portamento humano | portamento social-
voluntário, cau- | dirigido a uma fi- | mente relevante,
sador de um re- | nalidade (vontade | dirigido ou diri-
sultado. | dirigida a um fim) | gível pela vontade
 | | humana.
Tipicidade: o ti-| Tipicidade: o tipo | Tipicidade: o tipo
po penal descreve| penal descreve o | penal descreve o
apenas o aspecto | aspecto exterior | aspecto exterior e
exterior do fato | (ação ou omissão) | interior da condu-
(o movimento cor-| e interior da con- | ta, como no Fina-
poral e o resul- | duta (dolo ou cul- | lismo.
tado). | pa). |
Antijuridicidade:| Antijuridicidade: | Antijuridicidade:
importa apenas o | importam o aspecto | importam o aspecto
aspecto externo | externo e interno | externo e interno,
de uma causa de | (intenção) de uma | como no Finalismo.
justificação. | causa justificante.| 
Culpabilidade: | Culpabilidade: é | Culpabilidade:possui
é um gênero do | um juízo de censura| - Formas:
qual são espé- | e contém 3 elemen- | dolo ou culpa;
cies: o dolo e a | tos: | - Elementos:
culpa "stricto | - Imputabilidade; | . Imputabilidade;
sensu". Exige: | - Consciência po- | . Consciência po-
- Imputabilidade;| tencial da ilici-| tencial da ili-
- e Consciência | tude; e | citude; e
 efetiva da | - Exigibilidade de | . Exigibilidade de
 ilicitude. | conduta diversa. | conduta diversa.
9.b.5) Críticas às Teorias da Conduta:
- A Teoria Causal, ao falar em "movimento corporal", explica bem a ação, mas não a omissão. Beling chegou ao absurdo de dizer que a omissão é uma contração dos nervos, para tentar enquadrá-la em "movimento corporal".
- A Teoria Finalista, ao falar em "comportamento humano dirigido a uma finalidade", explica bem a ação dolosa e a omissão imprópria dolosa. Mas não consegue explicar a omissão própria, pois esta não contém nenhuma finalidade; também não convence no que diz respeito à culpa.
- A Teoria Social consegue abarcar, com seu conceito, a ação e a omissão (própria e imprópria), bem como o dolo e a culpa, ao afirmar que conduta é um comportamento "socialmente relevante". Entretanto, existem atos socialmente relevantes que não podem ser classificados como "conduta"; exemplo: os atos praticados por uma pessoa jurídica (exemplo do PROF. CLAUS ROXIN). Por outro lado, existem atos socialmente irrelevantes, que no entanto devem ser considerados como "conduta"; "verbi gratia": atos como coçar a barba ou pentear o bigode.
9.b.6) Teorias Pós-Sociais:
- Teoria Negativa da Conduta – HERZBERG e JAKOBS: a conduta é “não evitar o evitável, na posição de garante”;
- Teoria da Absorção da Conduta pelo Tipo – RADBRUCH: como é muito difícil chegar-se a um conceito superior de conduta, que abarque todas as formas de atuação humana (ação e omissão; dolo e culpa), esta teoria não se preocupa com a formulação de um conceito universal de conduta e deixa tal tarefa para o tipo penal, pois este absorve a conduta;
- Teoria Liberal da Conduta - ARTHUR KAUFMANN: conduta é exteriorização da liberdade humana de modo consciente;
- Teoria Pessoal da Conduta - CLAUS ROXIN: conduta é uma manifestação da personalidade do homem (e só do homem).
9.c) Sistemáticas de Direito Penal: sistemática clássica, neoclássica, finalista e funcionalista (ou funcional):
- A Sistemática Clássica criou o tipo objetivo, que continha apenas elementos objetivos-descritivos;
- A Sistemática Neoclássica criou os elementos normativos do tipo e os elementos subjetivos do injusto;
- A Sistemática Finalista criou o tipo subjetivo, ao lado do tipo objetivo, ficando assim:
 
Tipo - Conduta Tipo - Dolo 
Objetivo - Nexo Causal Subjetivo - Culpa
- Resultado
 
- A Sistemática Funcionalista desenvolveu a imputação ao tipo objetivo, criando neste o nexo de imputação:
 
Tipo - Conduta Tipo - Dolo
Objetivo - Nexo Causal Subjetivo - Culpa 
 - Nexo de Imputação * 
 - Resultado 
* Não haverá nexo de imputação quando o agente, com sua atuação, causar um risco tolerável para a sociedade; quando, porém, o agente, com sua conduta, provocar um risco acima do tolerável, haverá nexo de imputação contra ele.
* Aliás, cinco critérios afastam o nexo de imputação, ou seja, a imputação objetiva, segundo CLAUS ROXIN:
o risco, no caso, era tolerável ou permitido;
o agente diminuiu o risco para o bem jurídico;
o agente não aumentou o risco para o bem jurídico;
o risco não se materializou no resultado típico;
o fato, como ocorreu, está fora do alcance do tipo penal.
Neste sentido, vide o Prof. JUAREZ TAVARES (in Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2.000, p. 224).
Mas não podemos nos esquecer, neste ponto, que a primeira teoria da imputação foi formulada por HEGEL (1.770/1.831) e, segundo este Filósofo alemão, uma conseqüência ocorrida no mundo exterior só pode ser imputada a alguém, se ela puder ser caracterizada como “uma obra sua” (do agente); ou seja: tudo aquilo que for uma obra do Acaso ou de fatores incontroláveis pelo homem não há como ser reconhecido como uma “obra sua” e, portanto, em tais casos, não há imputação.
9.c.1) Os dois grandes ramos do Funcionalismo Penal:
- Racional-Teleológico, de Claus Roxin:
. A norma penal protege sempre um bem jurídico (atrás de cada tipo penal há um bem jurídico relevante para a sociedade); o bem jurídico é um limitador ao Poder Legislativo, na confecção de tipos penais, em um Estado Democrático de Direito;
. A Política Criminal deve ser colocada dentro da Dogmática Penal;
. O Funcionalismo de Roxin só é passível de ser aplicado e, portanto, somente funciona em uma Social-Democracia (em qualquer regime democrático europeu ou de inspiração européia, como é o caso do nosso).
- Sistêmico, de Günther Jakobs:
. A norma protege a própria norma (o sistema normativo);
. A sociedade é autopoiética (a sociedade faz-se a si mesma, em termos de valores, dentro do tempo e do espaço, de modo que os valores de hoje poderão não ser os mesmos de amanhã; porém, a funcionalidade dos membros na sociedade é medida pelo atuar de acordo ou em desacordo a tais valores);
. O Direito penal do Inimigo.
9.d) Tipicidade - é o enquadramento da conduta do agente no tipo legal (na exata descrição do fato criminoso, feita pela lei penal, com todos os seus elementos). A tipicidade passou por três fases:
9.d.1) Primeira Fase – Da total Indepedência Entre Tipo e Antijuridicidade – Von Beling:
 
9.d.2) Segunda Fase – Do Caráter Indiciário – Max Ernst Mayer: o tipo é um indício da antijuridicidade = quando alguém comete uma conduta típica, tudo indica que ela seja também anjurídica, a menos que haja uma causa excludente da antijuridicidade em favor do réu:
 
9.d.3) Terceira Fase – Teoria do Tipo Total de Injusto – Mezger: o crime é visto como uma conduta tipicamente antijurídica = a tipicidade e a antijuridicidade são analisadas de modo englobado:
9.e) Tipo Objetivo:
9.e.1) Componentes do Tipo Objetivo (segundo o Funcionalismo Penal) são: conduta, nexo causal, nexo de imputação e resultado. O compenente conduta já foi estudado no item 9.b, acima, como também falamos em linha gerais do nexo de imputação no item 9.c (ao falarmos da sistemática funcionalista de Direito Penal). Na seqüência, trataremos dos demaiscomponentes do tipo objetivo: 
9.e.2) Nexo de Causalidade:
9.e.2.1) Teoria da "Conditio Sine Qua, Non" = consideram-se causa todos os fatores sem os quais o resultado não teria ocorrido; ou seja, tudo aquilo que efetivamente contribuiu para a produção do resultado de um crime, seja em maior ou menor escala é considerado “causa”. Esta é uma análise que deve ser feita segundo as leis da Física. Foi a teoria adotada pelo nosso C.P. (art. 13 "caput").
Há que se lembrar, aqui, do chamado procedimento hipotético de eliminação de Julius Glaser e Maximilian von Buri = elimina-se "in mente" uma suposta causa, para se saber se, sem ela, o resultado teria ou não ocorrido (Exemplo: os fatores A e B são prováveis causas do resultado X; se se eliminar “in mente” o fator A e o resultado X não tiver como ocorrer, sem ele – então, A é causa de X; mas, ao contrário, se se eliminar o fator B mentalmente e o resultado X continuar acontecendo – então, B será uma não-causa de X). O sueco Thyrén escreveu sobre este procedimento, mas não foi o seu inventor, conforme citam erroneamente alguns autores brasileiros. 
9.e.2.2) As demais teorias da causalidade não adotadas pelo nosso Cód.Penal serão tratadas no momento certo.
9.e.2.3) Concorrência de Causas:
Estudemos, agora, o interessante tema da concorrência de causas ou causas concorrentes, chamadas impropriamente de “concausas”:
 --------------------------------
 | Absolutamente Independentes da
 | Conduta do Agente = há exclusão 
 | do nexo causal;
 ---------------- | ou
 | Pré-existentes | Relativamente Independentes da
Causas < Concomitantes < Conduta do Agente:
 | Supervenientes | . se pré-existente ou
 ---------------- | concomitante = não há exclusão
 | do nexo causal;
 | . se superveniente e por si só
 | causou o resultado = regra do
 | do art. 13, § 1º, do C.P..
 ---------------------------------
Observação: na hipótese de uma causa superveniente relativamente independente da conduta do infrator, a fim de se saber se a mesma causou por si só o resultado, há que se analisar se ela está ou não em posição de homogeneidade em relação à conduta do agente. Exemplos:
- O infrator "A" desfere uma facada em "B", que vai para o hospital e morre, não da facada, mas em razão de um terremoto no hospital (a causa superveniente - terremoto - não está em posição de homogeneidade em relação à facada e, portanto, provocou por si só a morte da vítima);
- O agente "C" desfere uma facada em "D", que vai para o hospital e morre, em virtude de uma infecção que lhe sobrevém justamente em razão da ferida da facada (a causa superveniente - infecção - está em posição de homogeneidade em relação à facada, ou seja, na mesma linha de desdobramento físico dela; neste caso, o agente responde pela morte).
 
9.e.2.4) Causalidade na Omissão = art. 13, § 2º, do C.P. = a causalidade na ação é física; já na omissão é normativa, pois o agente fica inerte, deixando de fazer algo que a lei espera que ele faça (e que, se ele fizesse, evitaria o resultado).
9.e.2.5) Histórico das teorias da causalidade até que se chegasse à teoria da imputação objetiva:
ABRE-ASPAS:
EVOLUÇÃO DAS TEORIAS DA CAUSALIDADE E DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA, NO ÂMBITO DO DIREITO PENAL
Uma interessante indagação a ser feita, no tema acima delineado, é se a teoria da imputação surgiu primeiro ou se primeiro surgiram as teorias da causalidade. A resposta é que a teoria da imputação (não em seus contornos atuais) foi a primeira a surgir.
Segundo LARENZ, a origem mais remota da chamada imputação objetiva (Objektive Zurechnung) está na teoria da imputação de HEGEL (1770-1831), portanto no final do século XVIII e início do século XIX. Em seus Princípios da Filosofia do Direito (1821), HEGEL forneceu o primeiro conceito de conduta (parágrafo 117) e os primeiros critérios para a imputação de um resultado produzido pela conduta de um ser humano, na existência exterior, ou seja, no mundo externo (parágrafo 118):
Parágrafo 117:
“O direito da vontade é o de reconhecer em sua obra, como conduta sua, somente isto e o de ter culpabilidade apenas nisto: o que a vontade sabe a partir de seus pressupostos na sua finalidade, o que disto residiu em seu propósito; o fato somente pode ser imputado como culpabilidade da vontade”; e
Parágrafo 118:
“Além disso, quando transplantada para a existência exterior, a conduta possui diversas conseqüências, uma vez que ela se desenvolve para todos os lados, segundo sua relação com a necessidade externa. As conseqüências, como formas que têm o propósito da conduta n’alma, são aquilo que é seu (o que pertence à conduta), mas ao mesmo tempo é ela, como intenção colocada na exterioridade, entregue a forças externas, que a ligam a fatores totalmente outros daquilo que ela é para si e a impelem a conseqüências longínquas e estranhas. Por isso mesmo, o direito da vontade é o de imputar a si somente as primeiras conseqüências (as mais próximas), porque somente elas estão situadas em seu propósito” �.
Depois, a teoria de HEGEL entrou em franca decadência, a partir da segunda metade do século XIX, devido à fascinação que surgiu em torno do pensamento causal, orientado pelas Ciências Naturais, conforme lembra CLAUS ROXIN �. Somente no século XX, reiniciaram-se os estudos, com LARENZ (1927) e HONIG (1930), sobre o tema inaugurado pela filosofia hegeliana; porém, foi da década de 60 em diante, que os penalistas começaram a dedicar especial atenção à teoria da imputação objetiva, a partir do escrito de HARDWIG (Die Zurechnung: Ein Zentralproblem des Strafrechts, isto é, A Imputação: um problema central do Direito Penal, de 1957); desde então, escreveram sobre ela BOCKELMANN, SCHAFFSTEIN, MAURACH, SCHMIDHÄUSER, WESSELS, JESCHECK, STRATENWERTH, ROXIN e JAKOBS (a maioria deles, nas décadas de 70 e 80).
Para que haja um melhor entendimento do assunto sob exame, é necessário que façamos um retrospecto histórico das teorias da causalidade que se sucederam, até chegarmos ao ressurgimento da teoria da imputação objetiva, com seus contornos e critérios atuais, que norteiam, de modo mais preciso, o aplicador do Direito em seu trabalho de averiguar se um determinado resultado - de dano ou de perigo - deve ou não ser imputado ao autor da conduta (e, aqui, é necessário que fique bem claro que toda esta discussão só se justifica, em função dos delitos de resultado, que correspondem no Brasil aos crimes materiais [ou de dano] e aos crimes de perigo concreto):
1) A primeira teoria da causalidade, que surgiu por inspiração das Ciências Naturais, foi a teoria da condição ou da equivalência (Bedingungstheorie ou Äquivalenztheorie), chamada no Brasil de teoria da equivalência dos antecedentes causais e adotada pelo nosso Código Penal (art. 13). Seus fundadores são o austríaco JULIUS GLASER (1858) e o alemão MAXIMILIAN VON BURI (1860). Na Alemanha, é ela a mais aceita pela doutrina e jurisprudência, como teoria da causalidade, ou seja, para efeito de constatação do nexo causal, segundo lembram HANS-HEINRICH JESCHECK e CLAUS ROXIN �. A formulação doutrinária ora estudada considera causa tudo o que tenha contribuído, em maior ou menor escala, para a produção de um resultado. Excluindo-se mentalmente algo, se se concluir que o resultado - sem isto - não poderia ocorrer, tal fator é causa do evento; se se excluir in mente a pretensa causa e se chegar à conclusão de que, mesmo assim, o resultado sucederia, então o que foi excluído é uma não-causa; por esta razão, a presente linha de pensamento é também denominada de teoria da conditio sine qua non, pois, consoante os seus postulados, causa é toda a condição sem a qual o evento não teria ocorrido. Para a constatação do nexo causal, a corrente doutrinária ora examinadautiliza-se de uma fórmula ou procedimento, denominado procedimento de eliminação hipotética, através do qual uma suposta causa é mentalmente suprimida de uma cadeia causal, para se saber se tal ocorrência é causa ou não-causa do evento (exemplo: imaginemos que o aplicador do Direito esteja estudando uma situação, em que as supostas causas sejam A, B, C e D, em relação ao resultado X; se o intérprete suprimir mentalmente a pretensa causa A e o resultado, sem tal fator, não tiver como ocorrer, será então forçosa a conclusão de que A é causa do evento X; se, por outro lado, o exegeta eliminar in mente a suposta causa B da cadeia causal e, ainda assim, o resultado X continuar ocorrendo, será imperiosa a dedução de que B é não-causa do evento X). No Brasil, alguns autores atribuem a invenção desta fórmula de eliminação hipotética ao penalista sueco THYRÉN, que, no entanto, não é o seu inventor, embora tenha escrito sobre o tema (como já se disse acima, a criação da teoria da condição, inclusive do procedimento de eliminação hipotética, deve-se ao jurista austríaco JULIUS GLASER e ao penalista alemão VON BURI).
A ideologia ora exposta, tendo sofrido forte inspiração das Ciências Naturais, vê apenas uma relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o resultado naturalístico. Em sua formulação original, teoria da equivalência não estabelece qualquer diferença entre causa e condição ou entre causa e concausa: todos os antecedentes que contribuíram, de algum modo, para a eclosão do evento subseqüente, devem ser considerados causas do mesmo; em outras palavras: se, junto ao comportamento do sujeito ativo, atuarem outras condições, estas também devem ser levadas em conta como causas do resultado, não se excluindo o nexo causal no tocante ao agente (aqui, há que se observar que as hipóteses de interrupção da causalidade foram desenvolvidas por construções doutrinárias posteriores; apenas a título de anotação, a causalidade “interrompida” por adiantamento dá-se com a ocorrência de uma causa pré-existente, concomitante ou superveniente, absolutamente independente da conduta do sujeito ativo, e a causalidade interrompida na correta acepção do termo dá-se com uma causa superveniente, relativamente independente da conduta do agente, que por si só desencadeie o resultado �. Tais reformulações tiveram como escopo limitar a enorme abrangência da teoria original).
Ademais, várias críticas foram efetuadas contra a teoria da equivalência:
Um problema freqüentemente apontado é o da causalidade hipotética. O exemplo mais citado quanto a este aspecto é o seguinte: H escorrega às margens de um rio caudaloso e cai na vigorosa correnteza das águas, ocasião em que começa a afogar-se; M, que é um bom nadador, presencia o fato e resolve entrar no rio, ainda que turbulento, para tentar salvar H; no entanto, L impede M, mediante coação física irresistível, de entrar nas águas e possivelmente salvar H, que se afoga e morre. A rigor, L, que impediu M de efetuar o possível salvamento, não é causador físico da morte de H: este último faleceu por afogamento nas águas, após uma queda acidental; L, na verdade, diminuiu as chances de salvamento de H; em outras palavras: somente através de uma causalidade hipotética é que se pode afirmar que L contribuiu para a morte do afogado, fazendo-se o seguinte raciocínio: se L não houvesse impedido M de efetuar o possível salvamento, H provavelmente teria sobrevivido (não há como se dizer, com certeza, que a ação de salvamento teria pleno êxito, mas um provável êxito). De forma que a doutrina, só mesmo através da sobredita ponderação de causalidade hipotética, consegue atribuir a morte de H a L. Mas tal linha de argumentação, em termos de causalidade física, é uma construção que deixa muito a desejar.
Outra crítica que se faz é aquela referente aos casos da causalidade cumulativa (em que o resultado ocorre como produto de várias condições simultâneas e independentes umas das outras) � e da causalidade por ultrapassagem ou adiantamento (na concorrência de duas causas, uma se adianta à outra, produzindo o efeito primeiro; entretanto, se a primeira causa falhasse, a segunda provocaria o mesmo resultado, pouco tempo depois). TARNOWSKI faz a seguinte proposta, a fim de adaptar a fórmula da conditio sine qua non em relação a tais hipóteses: “quando várias condições não podem ser eliminadas cumulativamente, mas tão-só alternativamente, pois, do contrário, o resultado desapareceria, então cada uma delas deve ser considerada como causa do evento” �. Tal proposição pode ser até esclarecedora da teoria original, neste aspecto, mas não consegue vencer a dificuldade da autoria incerta no caso da chamada autoria colateral (questão relacionada às sobreditas espécies de causalidade), uma vez que se afigura como uma questão tormentosa aceitar-se, na Dogmática Penal, uma causa incerta no que tange a um resultado certo. 
Mas a maior crítica que se faz a esta teoria é o chamado regressus ad infinitum: se tudo o que contribuiu para um evento, é dele causa -, no exemplo de um atropelamento efetuado com veículo automotor, dirigido por um indivíduo ébrio, que cause a morte da vítima, deve-se concluir que a ação culposa (imprudente) do motorista é causa, mas também são causas da ocorrência: o automóvel, quem fabricou as autopeças e montou o veículo, quem extraiu o minério da Natureza para a confecção das autopeças; a bebida alcoólica, bem como quem industrializou e vendeu a citada bebida ao motorista; os pais do motorista, que o geraram, etc. Entretanto, a doutrina procurou excluir tais situações remotas do nexo causal, afastando-se a culpabilidade (para a Escola Clássica, o dolo e a culpa localizavam-se neste setor) ou derrubando-se o tipo subjetivo (WELZEL dizia faltar dolo ou culpa [previsibilidade] na conduta do fabricante do veículo e da bebida, etc.). Também, no caso da superveniência de certos fatores anormais na cadeia causal, os doutrinadores ligados ao Causalismo e ao Finalismo, embora afirmassem o nexo de causalidade, tendiam a afastar a responsabilização penal do agente, nos setores da tipicidade (tipo subjetivo) ou da culpabilidade.
Porém, não sendo tais construções totalmente convincentes, os estudiosos do Direito Penal passaram a buscar, ao lado da causalidade mecânica ou ontológica, um modo de se imputar o resultado ao autor da conduta, a partir de um conceito jurídico (e não físico) de causalidade; esta busca foi a válvula propulsora das teorias da causalidade que vieram a seguir, mas também o embrião do retorno gradual à teoria da imputação objetiva de HEGEL.
2) Nesta seqüência de idéias, surgiu uma segunda teoria da causalidade: a da adequação (Adäquanztheorie). São seus adeptos SAUER, VON HIPPEL, ENGISCH e MAURACH, entre outros. Segundo ela, causa - no sentido jurídico - é tão-somente a condição adequada ao tipo e ao resultado concreto, no dizer de WESSELS �. Esta linha expositiva é também chamada de teoria da prognose objetiva póstuma ou posterior, pois, para aferir a adequação ou não de uma causa, baseia-se no princípio do id quod plerumque accidit (causa é aquilo que normalmente acontece, segundo a experiência comum das pessoas e as ocorrências da vida cotidiana); em outras palavras: o Juiz penal, para saber se algo é causa ou não de um determinado evento, deve proceder a uma análise objetiva do fato, numa prognose posterior (durante o processo), com base na experiência comum; se o acontecimento estudado normalmente desencadeia certo resultado, dentro de uma estatística, então deve ser considerado como causa. Portanto, para esta doutrina, causa é só aquilo que a normalidade do cotidiano e a experiência média indiquem como tal, com base em estatísticas. Como uma conseqüência lógica, a teoria sob comentário contenta-se com uma causa provável, deduzida a partir de dados estatísticos e da experiência da vida cotidiana, o que vem a trazer insegurança para a constatação do nexo causal. Explicaremos melhor este ponto: embora a teoria da condição, adotada pelo nosso Código Penalem seu artigo 13, seja criticável em diversos aspectos, segundo ela, o órgão da Acusação terá que comprovar, de maneira inequívoca, que uma determinada conduta foi condição sine qua non do resultado analisado em dado processo, isto é, que a atuação do acusado foi causa sem a qual o resultado não teria ocorrido, para que se chegue à imposição da sanção penal; já a teoria da adequação satisfaz-se com uma causa extraída de raciocínios abstratos, efetuados com base na experiência acumulada em determinado assunto e em informes estatísticos (causa provável); exemplificando: o médico W receita o medicamento K ao seu paciente Z, que é diabético; há uma forte suspeita, entre os pesquisadores da Medicina, de que o referido medicamento pode provocar efeitos colaterais e até a morte em diabéticos, porém não há ainda uma prova científica (cabal) de que tal conjectura seja verdadeira; Z vem a falecer, após a ingestão da droga prescrita. Para a teoria da condição (adotada pelo nosso C.P.), o acusador deverá comprovar, através de laudo médico-legal, que o medicamento ingerido foi a causa efetiva da morte de Z (causa sem a qual o resultado não teria ocorrido); segundo a teoria da adequação, basta que a experiência mediana (dos médicos) e que estudos estatísticos demonstrem que a ministração da sobredita droga costuma matar diabéticos (em um percentual razoável), para se estabelecer o nexo causal entre a provável causa (a receita emanada de W e a subseqüente ingestão do medicamento K pelo diabético Z) e o resultado (morte do diabético Z). Bem se vê que esta linha de pensamento pode servir aos propósitos do Direito Civil (em que se aceita uma causa provável, para os efeitos de uma indenização), mas não para os graves propósitos do Direito Penal.
3) A seguir, sobreveio uma terceira teoria da causalidade: a teoria da relevância jurídica (Relevanztheorie). Foi MEZGER o seu criador, compartilhando de seu pensamento BOCKELMANN e WESSELS. Para esta corrente doutrinária, a determinação do nexo de causalidade deve ser feita através da teoria da conditio sine qua non, mas a imputação do resultado deve-se efetivar com base na relevância jurídica da respectiva cadeia causal, observando-se a finalidade da norma e os caracteres de cada tipo penal. Destarte, em um dado acontecimento, muitas vezes, o nexo causal é afirmado entre a conduta do agente e o resultado, porém tal evento não pode ser juridicamente imputado ao autor do fato, porque sua atuação não se reveste de relevância, frente às finalidades da norma ou às elementares do tipo penal. Exemplo: O indivíduo F tem consciência de que seu conhecido J sofre de uma grave enfermidade cardíaca e, portanto, não pode experimentar emoções fortes; mas querendo matá-lo, F conta uma piada extremamente engraçada a J, sendo certo que este último é tomado de uma crise incontrolável de riso, devido à piada, e sofre um ataque cardíaco fulminante, que o leva a óbito; pois bem: no tocante à causalidade física (analisada segundo os postulados da teoria da condição), obviamente a piada contada por F foi causa da crise de riso irrefreável em J, decorrendo daí seu ataque cardíaco e morte; entretanto, olhando-se a conduta de “contar uma piada” e observando-se a finalidade da norma jurídica e os caracteres do tipo penal correspondente (homicídio – “matar alguém”), há que se negar a relevância jurídica da respectiva causa (piada). Mas o grande problema desta teoria é tentar amenizar os efeitos da causalidade, dentro do próprio campo da causalidade, o que não é possível, pois a causalidade é medida pelas leis da Física, não tendo, a rigor, como ser barrada ou interrompida.
4) Assim, ressurgiu a teoria da imputação objetiva (Objektive Zurechnung), preconizando que o juízo feito com base na teoria da causalidade há ser mantido, para a atribuição ou não de um resultado ao autor de uma dada conduta; e isto sem que se recorra à tentativa de contornar suas leis causais, que são naturais, físico-matemáticas; porém, ao lado da causalidade meramente mecânica ou ontológica, é imprescindível que se faça juízo de imputação, por meio de critérios jurídicos (normativos); em outras palavras: a causalidade medida pelas leis da Física é necessária, mas insuficiente, sem os critérios da imputação objetiva, para que se atribua um determinado resultado no mundo externo ao autor da respectiva conduta. Como já se disse em ocasião anterior, vários tratadistas escreveram sobre o tema em apreço, dando-lhe grandes contributos, mas o arcabouço teórico da imputação objetiva, em seus contornos atuais, deve-se principalmente ao Funcionalismo Racional-Teleológico de CLAUS ROXIN. A doutrina ora estudada toma por base, para imputar o resultado ao agente, se ele criou, com sua conduta, um risco acima do permitido ou do tolerável para a sociedade e para o bem jurídico (ou se aumentou significativamente a incidência desse risco). No entender de alguns doutrinadores, a teoria da imputação objetiva não pretende acabar com a teoria da conditio sine qua non, mas criar, ao lado do nexo causal, um critério normativo de imputação (o nexo de imputação).
Assim, tomaremos um exemplo bastante citado pelos estudiosos do Direito Penal e procuraremos solucioná-lo de acordo com os postulados de cada uma das teorias expostas, para fins puramente didáticos. Trata-se do tão decantado caso hipotético de o indivíduo A induzir B a sair, em meio a uma tempestade, e ingressar em um bosque, para desempenhar uma certa tarefa, tendo A em si o desejo de que um raio caia sobre B e o mate; se tal evento acabar por ocorrer, teremos as seguintes soluções, conforme a teoria adotada e as respectivas visões dos causalistas, finalistas e funcionalistas:
- A teoria da conditio dirá que tanto o induzimento de A em relação B, quanto o raio foram causas do evento-morte (houve, inclusive, no tocante à imputação subjetiva, dolo por parte de A no sentido de matar B, coincidindo tal desejo maléfico com o fenômeno natural); três, porém, serão as maneiras de se solucionar o caso em tela, uma vez que a presente teoria é aceita por muitos causalistas (clássicos) e finalistas:
a) a maioria dos causalistas tenderá a afirmar a relação de causalidade entre o induzimento e o raio que desencadeou a morte, contudo propugnará por afastar a responsabilidade penal de A no setor da culpabilidade, porquanto o fenômeno ocorrido está fora da linha de calculabilidade do agente (de seu dolo ou culpa);
b) no entanto, segundo o pensamento de BAUMANN, o nexo causal deverá ser negado excepcionalmente neste caso, por entender ele que houve uma ruptura da relação de causalidade, pois o indivíduo não tem controle sobre as forças da Natureza (in casu, sobre o raio);
c) os finalistas, por seu turno, como os causalistas, tenderão a afirmar o nexo de causalidade entre o induzimento e a queda do raio e morte do ofendido (dizendo estar configurado o tipo objetivo – conduta, nexo causal e resultado); no entanto, proclamarão que o tipo subjetivo não se perfez (o agente “não agiu com dolo, nem com culpa”, pois, no seu modo de entender, o desejo maligno não se confunde com o dolo, nem pode embasar a culpa).
- A teoria da adequação afirmará que o comportamento de A (de induzir B a sair pelo bosque, em meio a uma tempestade) não é causa adequada ao tipo penal, pois, segundo a experiência da vida cotidiana e as estatísticas existentes, nenhuma pessoa tem poderes mágicos sobre as forças da Natureza, para fazer um raio cair, ou não, sobre outrem;
- A teoria da relevância argumentará que o fato não é relevante no plano jurídico, perante o tipo penal em questão (homicídio – “matar alguém”), pelo seguinte raciocínio: embora o nexo causal (físico) deva ser afirmado entre a conduta e o evento, não há como se imputar juridicamente o resultado-morte a A: não há como se fazer a afirmativa jurídica de que o agente tenha domínio sobre a queda do raio e o óbito da vítima;
- Já a teoria da imputação objetiva traz a solução mais apropriada para o caso: quando A induziu B a sair e ir a umbosque, durante uma tempestade, simplesmente criou em relação a ele um risco permitido, porque não há como se calcular, com segurança, a queda de um raio, ou não, no exato lugar em que alguém está passando; e, por isso mesmo, o risco que A produziu relativamente a B é tolerável dentro das relações sociais (em outras palavras: o patrão pode mandar seu empregado sair, durante uma forte tempestade, para cumprir uma tarefa, uma vez que a legislação trabalhista prevê a obrigação de o empregado desempenhar certas funções perigosas, insalubres ou penosas, desde que lhe sejam pagos os adicionais de periculosidade etc., bem como lhe sejam fornecidos equipamentos e vestuários de segurança). Assim, para o Funcionalismo Penal, o tipo objetivo não se completou, pela falta do nexo de imputação: o tipo objetivo, hoje, é composto por conduta, nexo causal, nexo de imputação e resultado; como o risco foi tolerável, ocorreu a falta de nexo de imputação e o tipo objetivo caiu por terra, pois não basta o preenchimento dos três elementos tradicionais, ou seja: conduta, nexo causal e resultado, sendo também necessária a produção de um risco acima do tolerável em relação à vítima e ao bem jurídico protegido (nexo de imputação).
Porém, na mesma linha de raciocínio e de exemplo, se A, como patrão, induzir B, seu empregado, a sair e ir a um bosque, durante uma tempestade, sem vestuários de segurança e com um bastão de cobre na mão, fazendo de B um verdadeiro pára-raio humano e, assim, aumentando de modo significativo e veemente a precipitação do raio, que acaba por ocorrer e atingir B, A responderá por homicídio doloso, pois criou um risco não permitido ou acima do tolerável (neste caso, haverá nexo de imputação contra o agente e o tipo objetivo estará, portanto, completo em todos os seus requisitos; no tocante ao tipo subjetivo, a atuação de A foi dolosa).
 
 Carlos Ernani Constantino
 Promotor de Justiça no Estado de São Paulo; Professor
 de Direito Penal no curso de graduação da Faculdade
 de Direito de Franca-SP; Professor de Direito Penal
 no Curso de Especialização de Direito Penal da Escola
 Superior do Ministério Público; Mestre em Direito
 Público, pela Unifran-SP.
FECHA-ASPAS.
9.f) Resultado - Naturalístico e Normativo.
9.g) Tipo Subjetivo:
9.g.1) Dolo - Direto, Eventual e Alternativo.
9.g.1.1) Dolo Direto de primeiro grau (Absicht) e dolo direto de segundo grau.
9.g.1.2) Dolo Eventual X Culpa Consciente:
Em uma visão simplista, a doutrina brasileira tradicional costuma a fazer a seguinte distinção, quanto a este tema: no dolo eventual, o agente diz para si mesmo, ao agir: "Dê no que der, aconteça o que acontecer, eu não paro de atuar", assumindo, assim, o risco do resultado (consentindo mentalmente com o evento). Isto com base nas teorias do consentimento de FRANK (teoria hipotética do consentimento e teoria positiva do consentimento), bem como a teoria da motivação de MAX ERNST MAYER:
. Teoria Hipotética do Consentimento de FRANK = num cálculo de possibilidade, a previsão do resultado como certo não teria detido o agente de continuar com sua atuação;
. Teoria Positiva do Consentimento de FRANK = o agente diz a si próprio: "dê no que quer, seja como for, em qualquer caso (aconteça ou não o resultado), eu não deixo de atuar";
. Teoria da Motivação de MAYER = para se saber se o sujeito ativo atuou com dolo eventual ou culpa consciente, deve-se indagar qual foi sua posição frente ao provável resultado (concordou ele com o evento ou não ?), isto tomando-se por base os seus motivos.
Já na culpa consciente, o infrator diz para si mesmo, ao agir: "Se Deus quiser, não vai acontecer o pior", ou seja: o agente confia em uma grande habilidade para evitar o resultado, que ele não possui, mas não consentindo mentalmente, nem de maneira remota, com o resultado.
Exemplo: O sujeito ativo "A", pretendendo tirar, com o seu carro, uma "fina" de "B", acaba atropelando e matando a vítima; se ele disse para si mesmo, antes do atropelamento: "não estou nem aí", trata-se de dolo eventual; se ele pensou consigo: "não vai acontecer o pior", cuida-se de culpa consciente.
Porém, a doutrina moderna (com os avanços galgados pelo Funcionalismo Penal alemão) traz à baila diversas outras teorias muito esclarecedoras sobre o assunto:
Complemento ao item 9.g.1.2: AS DIVERSAS TEORIAS QUE TRATAM DO ASSUNTO:
Teorias Subjetivas:
. Teoria da Vontade (da Aprovação ou do Consentimento) - adotada pelo Reichsgericht na Alemanha (o Tribunal Imperial alemão);
.Teoria da Representação ou da Possibilidade;
.Teoria da Indiferença, de ENGISCH;
.Teoria Hipotética do Consentimento, de FRANK;
.Teoria Positiva do Consentimento, de FRANK;
.Teoria da Motivação, de MAX ERNST MAYER (estas últimas três já mencionadas acima);
.Teoria da Não-Colocação em Prática da Vontade de Evitar o Evento, do finalista ARMIN KAUFMANN.
Teorias Objetivas:
.Teoria da Probabilidade, de HELLMUTH MAYER;
.Teoria do Risco, de WOLFGANG FRISCH;
.Teoria da Habituação ao Risco, de GÜNTHER JAKOBS;
.Teoria do Perigo Não Coberto, de HERZBERG;
9.g.2) Culpa = é causação de um resultado não almejado pelo agente, em razão da falta de cuidado objetivo, nas modalidades imprudência, negligência e imperícia.
- Espécies de Culpa: Inconsciente, Consciente, Própria e Imprópria.
- Culpa imprópria = derivada de erro de tipo vencível = permite a tentativa.
* A Teoria da Imputação Objetiva trouxe grandes avanços no tocante aos crimes culposos, ao afastar a tipicidade já no tipo objetivo (excluindo o nexo de imputação), nas seguintes hipóteses:
. Quebra do princípio da confiança;
. Cumprimento correto de uma regra atinente a determinada profissão ou atividade;
. Causação de um risco permitido.
9.g.3) Erro de Tipo - é aquele que recai sobre um ou mais elementos do tipo penal; trata-se do "Tatbestandsirrtum" dos alemães.
9.h) Antijuridicidade ou ilicitude - é a desconformidade entre a conduta do agente e as exigências da ordem jurídica.
9.h.1) Excludentes da Ilicitude:
. Legítima Defesa;
. Estado de Necessidade;
. Estrito Cumprimento do Dever Legal;
. Exercício Regular de Direito;
. Excesso Doloso e Culposo.
9.i) Descriminantes Putativas:
. Legítima Defesa Putativa;
. Estado de Necessidade Putativo;
. Estrito Cumprimento do Dever Legal Putativo;
. Exercício Regular de Direito Putativo.
9.j) Culpabilidade - juízo de censura ou reprovação. Imputabilidade: menoridade penal; doenças e distúrbios mentais.
- Dirimentes:
. Embriaguez fortuita;
. Erro de proibição;
. Coação Moral Irresistível;
. Obediência Hierárquica.
9.j.1) Espécies de Embriaguez.
- "Actio Libera in Causa" ou "Actiones Liberae in Causa Sive ad Libertatem Relatae" = ações livres em sua causa = sono e embriaguez (pré-ordenada, voluntária e culposa).
9.j.2) Coação Irresistível:
- Coação Física Irresistível = "coactus non agit, sed agitur" = há ausência de conduta por parte do coacto;
- Coação Moral Irresistível = "coactus sed agit" = aplica-se a regra do art. 22 do C.P.: o coacto pratica uma conduta típica e antijurídica, mas somente o coator é culpável.
9.j.3) Erro de Proibição - o indivíduo crê erroneamente que o fato por ele praticado é lícito; cuida-se do "Verbotsirrtum" do Direito alemão.
9.l) "Error in persona" (erro sobre a pessoa - art. 20, § 3º).
9.m) "Aberratio Ictus" - art. 73.
9.n) "Aberratio Criminis" - art. 74.
9.o) "Aberratio Causae" = erro sobre o nexo causal = dolo geral.
10) Homicídio Privilegiado - art. 121, § 1º:
Três figuras:
10.a) O sujeito ativo age impelido por motivo de relevante valor moral = valor pessoal/ individual;
10.b) O sujeito ativo age impelido por motivo de relevante valor social = valor de caráter coletivo (ex.: por patriotismo);
10.c) O sujeito ativo age sob o domínio de violenta emoção,logo após a injusta provocação da vítima.
- Pode o homicídio ser, ao mesmo tempo, privilegiado e qualificado ? Sim, desde que a qualificadora seja de natureza objetiva, em contraste com o privilégio, cujas figuras são subjetivas.
11) Homicídio Qualificado - art. 121, § 2º:
11.a) Natureza das Qualificadoras:
- subjetivas = incs. I, II e V;
- objetivas = incs. III e IV, exceto a crueldade (contida no inc. III).
11.b) Conceito de Cada Qualificadora:
- Inc. I:
. mediante paga = pagamento antes;
. promessa de recompensa = a recompensa é prometida para depois do crime;
. motivo torpe = abjeto, que causa aversão à sociedade em geral.
- Inc. II:
. motivo fútil = é o motivo pequeno, para ser causa moral do homicídio;
. ausência de motivo = equipara-se.
- Inc. III (meios):
. veneno = venefício;
. fogo;
. explosivo;
. asfixia: tóxica = resulta da ausência de oxigênio ou ar contaminado; mecânica = resulta da constrição no aparelho respiratório da vítima.
. tortura = matar a vítima aos poucos;
. meio insidioso = é o que vem imbuído de engano;
. meio cruel = é o que causa um desnecessário sofrimento à vítima e revela a falta de um mínimo de piedade por parte do agente;
. meio de que possa resultar perigo comum = semelhante ao fogo ou ao explosivo.
- Inc. IV:
. à traição: golpear a vítima pelas costas ou quebrar uma confiança que o ofendido possuía anteriormente no sujeito ativo;
. emboscada = de "bosco", que quer dizer "bosque" em Italiano = de tocaia, escondido em um "bosque";
. dissimulação = o agente se disfarça ou finge falsa amizade para com a vítima;
. recurso que dificulte ou impossibilite a defesa do ofendido = surpresa.
- Inc. V:
Casos de conexão teleológica = o agente comete o homicídio, em função do outro crime.
- Inc. VI:
Feminicídio = contra a mulher, por razões da condição do sexo feminino.
Inc. VII:
Contra membros das forças Armadas e agentes da Segurança Pública, em razão de sua função ou em decorrência dela.
12) Homicídio Culposo - art. 121, § 3º: Neste ponto, é importante lembramos que a culpa tradicionalmente se embasa em dois pilares - a previsibilidade e a dirigibilidade:
12.a) Previsibilidade = é a possibilidade de o agente prever o resultado danoso, em razão de sua atuação descuidada; há duas espécies:
- Previsibilidade Objetiva = é a do homem médio;
- Previsibilidade Subjetiva = é a do próprio agente em si, com suas condições intelectivas e de conhecimento.
12.b) Dirigibilidade = é a condição que o ser humano tem de dirigir os seus atos com cuidado, na consecução de suas metas na vida social, para não atingir os bens jurídicos das outras pessoas.
12.c) Porém, ainda, é de se ressaltar, aqui, os desenvolvimentos feitos pelo Funcionalismo Penal no tocante à culpa:
* A Teoria da Imputação Objetiva trouxe grandes avanços no tocante aos crimes culposos, ao afastar a tipicidade já no tipo objetivo (excluindo o nexo de imputação), nas seguintes hipóteses:
. Quebra do princípio da confiança;
. Cumprimento correto de uma regra atinente a determinada profissão ou atividade;
. Causação de um risco permitido.
12.d) Como o advento do Novo Código de Trânsito, se o indivíduo matar alguém culposamente, na direção de veículo automotor, sua conduta se amoldará ao art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro; se o fizer em qualquer outra circunstância, seu comportamento se enquadrará no art. 121, § 3º, do C.P..
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	Conduta
	Tipicidade
	Antijuridicidade
	Culpabilidade
	Responsabilidade
	Vontade Natural (dos impulsos naturais)
E Estado de consciência
	Tipo Objetivo:
. Conduta;
. Nexo Causal;
. Nexo de Imputação *;
. Resultado.
* Risco acima do tolerável:
Há nexo de imputação;
Risco até o tolerável: Não há nexo de imputação.
	É a desconformidade da conduta em relação aos requisitos da ordem jurídica, sendo excluída quando existirem as seguintes causas:
CAUSAS EXCLUDENTES:
. Legítima defesa real;
. Estado de necessidade real;
. Estrito cumprimento do dever legal real;
. Exercício regular de direito real.
Excesso doloso;
Excesso culposo.
	Elementos:
. Imputabilidade;
. Consciência potencial da ilicitude;
. Exigibilidade de conduta diversa.
Formas:
. Dolosa (Dolo);
. Culposa (Culpa);
Medida do desvalor da conduta (Pena).
	Motivos de Política Criminal que legitimam ou não a persecução penal.
	
	
	
	
	Afastam a responsabilidade:
. Bagatela;
. Fato episódico;
. Falta de justa causa para o exercício da ação penal ( Ex: prescrição virtual);
. Quando os demais ramos do direito tenham resolvido satisfatoriamente o caso concreto.
	
	
	
	
	
	
	
	
	Excluem a Consciência Potencial da Ilicitude:
. Erro de Proibição;
. Discriminante Putativa derivada de erro de proibição.
Excluem a Exigibilidade de Conduta Diversa:
. Coação Moral Irresistível;
. Obediência Hierárquica a ordem superior não manifestamente ilegal.
	
	Excluem-na:
. Coação Física Irresistível;
. Sonambulismo;
. Atos meramente somáticos;
. Atos praticados durante o sono (exceto “actio libera in causa”);
. Primeira crise epilética.
	
	
	
	
	
	Tipo Subjetivo:
. Dolo;
. Culpa
Eventualmente elemento subjetivo do injusto além do dolo.
	
	
	
	
	Excluem o tipo subjetivo:
. Erro de Tipo;
. Discriminante putativa derivada de erro de tipo.
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
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Os três delitos, que vêm a seguir (induzimento, instigação e auxílio a suicídio; infanticídio; e aborto), encontram-se no Título I ("Dos Crimes Contra a Pessoa") e no Capítulo I ("Dos Crimes Contra a Vida"), da Parte Especial do C.P..
2º PONTO: ART. 122 DO C.P. - DO INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO AO SUICÍDIO:
1) Observações Preliminares:
1.a) Autoria, Co-autoria e Participação:
1.a.1) Conceito Amplo de Autor: esta teoria não faz distinção entre autor e partícipe; todo aquele que contribuiu, em maior ou menor escala para o crime, deve ser considerado autor;
1.a.2) Conceito Restrito de Autor: esta teoria distingue entre autor e partícipe, do seguinte modo:
. Autor é aquele que pratica o verbo típico do crime (ex: "matar", no homicídio).
. Na co-autoria, os co-autores praticam, em conjunto, o verbo típico (ex: "A" e "B" matam "C", ambos dando-lhe golpes).
. Já na participação, o partícipe dá uma ajuda extra-típica (fora do tipo) ao autor principal (ou aos co-autores). E essa ajuda ocorre através dos seguintes verbos:
- induzir = introduzir, pela primeira vez, a idéia do crime na mente do autor; a idéia do delito não pré-existe no mundo subjetivo do agente;
- instigar = reforçar a idéia do crime já existente na mente do autor;
- auxiliar = fornecer meios materiais ao autor principal, para a prática do crime (ex: no homicídio, fornecer um revólver ao agente).
1.a.3) Teoria do Domínio do Fato: esta teoria, de Claus Roxin, considera como autor não somente quem pratica o verbo típico por si mesmo, mas também aquele que usa de uma outra pessoa como seu instrumento de atuação, possuindo o domínio do fato, nas seguintes modalidades:
. Domínio da Conduta = Autoria imediata;
. Domínio da Vontade = autoria mediata (o autor mediato submete o autor imediato a coação, o induz a erro ou, ainda, possui domínio dentro de uma organização à margem do Direito e com executores fungíveis);
. Domínio Funcional do Fato = co-autoria.
A teoria do domínio do fato veio para aprimorar as lacunas do conceito restrito de autor.
1.b) O suicídio e a tentativa de suicídio em si não são considerados crimes, por uma razão de política criminal; entretanto, a participação de terceiros no ato do suicida é considerada crime, conforme art. 122 do C.P..
2) Objeto Jurídico: é o direito à vida.
3) Objeto Material: é o homem vivo.
4) Sujeito Ativo: qualquer pessoa (física).
5) Sujeito Passivo: qualquerpessoa humana, com capacidade de resistência, ainda que diminuída.
- Pessoa de resistência nula (criança, louco) = o agente responde por homicídio.
6) Tipo Objetivo:
Verbos Típicos = induzir, instigar e auxiliar.
- O ato causador da morte deve ser praticado pelo suicida e o agente deste crime só o instiga, induz ou auxilia;
- Se o agente submete a vítima a coação física ou moral irresistível, para que esta se mate = há homicídio.
7) Tipo Subjetivo: só o dolo.
8) Consumação: ocorre com a morte ou com a lesão corporal grave (ou gravíssima).
9) Tentativa: é inadmissível; trata-se do único crime material do Código que não permite a tentativa. Se o ofendido sofre apenas lesão corporal leve, o fato é atípico.
10) Causa de Aumento de Pena (§ único):
- inc. I = motivo egoístico é aquele ligado aos interesses do agente;
- inc. II:
a) vítima menor = mais de 14 e menos de 18 anos;
b) vítima com capacidade de resistência diminuída.
11) Relevância da Omissão:
- art. 13, § 2º, "a", "b" e "c";
- art. 24, § 1º.
12) Pactos de Morte:
Quem praticou a conduta causadora da morte ? "A", "B", ou ambos ? Quem sobreviveu ?
Há duas hipóteses:
a) Quando há apenas um sobrevivente:
- Se o sobrevivente foi o que praticou a ação ou omissão causadora da morte do outro, responderá por homicídio;
- Se o sobrevivente não foi o que praticou a ação ou omissão causadora da morte do outro, mas apenas instigou este último a praticar tal ato, o sobrevivente responderá pelo art. 122.
b) Quando os dois ("A" e "B") sobrevivem:
- Aquele que praticou a ação ou omissão causadora de lesões corporais ou perigo de morte em relação ao outro, responde por tentativa de homicídio;
- Aquele que não praticou a ação ou omissão causadora das lesões corporais, mas apenas instigou o outro, responderá pelo art. 122, desde que no outro as lesões sofridas sejam, no mínimo, lesões graves.
3º PONTO: ART. 123 DO C.P. - DO INFANTICÍDIO:
1) Objeto Jurídico: é o direito à vida.
2) Objeto Material: é a criança que está nascendo ou a recém-nascida, com vida.
3) Sujeito Ativo: é a mãe puérpera (trata-se de crime próprio, que, assim, permite co-autoria e participação).
4) Sujeito Passivo: é o nascente (o que está nascendo) ou o neonato (o recém-nascido).
Diferença entre aborto e infanticídio:
- O aborto ocorre até antes do início do parto;
- O início do parto se dá com a dilatação;
- Se a conduta ocorrer após o início da dilatação, ou seja, após o início do parto, haverá infanticídio.
5) Concurso de Agentes:
Face à regra do art. 30 do C.P., as condições de caráter pessoal, quando elementares do tipo, comunicam-se entre os participantes do delito; sendo o estado puerperal uma elementar do tipo, ela se comunica entre os participantes (mãe e terceiros), em todos os casos de co-autoria ou participação.
6) Tipo Objetivo:
Núcleo do Tipo: matar significa "tirar a vida de".
Estado puerperal é o conjunto de sintomas físicos e psíquicos, que causam na mulher um abalo moral, em razão do fenômeno obstétrico do parto.
Observação:
- Nos casos de alienação ou loucura puerperal, aplicam-se os arts. 123, c/c 26 "caput", ambos do C.P.;
- Nos casos de semi-alienação puerperal, aplicam-se os arts. 123, c/c 26, § único, ambos do C.P.;
- Quando ocorre somente o abalo de tal estado, aplica-se o art. 123, puro e simples.
7) Tipo Subjetivo: é o dolo (direto ou eventual).
8) Consumação: com a morte da criança nascente ou neonata.
9) Tentativa: é possível.
4º PONTO: ART. 124 a 128 DO C.P. - DO ABORTO:
1) Conceito de Aborto: é a eliminação da vida intra-uterina, ou seja, do feto (do produto da concepção).
Produto da concepção:
- Ovo = da fecundação à 2ª semana;
- Embrião = da 3ª à 5ª semana;
- Feto = daí em diante.
2) Objeto Jurídico:
- No auto-aborto = a vida do feto (da vida intra-uterina);
- No aborto provocado por terceiro = a vida do feto, bem como a vida e a integridade física e psíquica da gestante.
3) Objeto Material: é o produto da concepção, vivo. Basta que seja um ovo viável.
Não se enquadram, aqui, a gravidez molar e a extra-uterina.
4) Sujeito Ativo:
- No auto-aborto = só a gestante (art. 124);
- Na hipótese de ocorrer auto-aborto com participação (induzimento, instigação ou auxílio de terceiro) = o partícipe responde pelos arts. 124, c/c 29 "caput", ambos do C.P.;
- Nos casos de aborto provocado por terceiro = qualquer terceira pessoa (arts. 125 e 126).
5) Sujeito Passivo:
- No auto-aborto = o feto;
- No aborto provocado por terceiro = o feto e a gestante (crime de dupla subjetividade passiva).
6) Tipo Objetivo:
Verbos Típicos:
- Provocar = a gestante ou o terceiro pratica (de modo direto) a ação ou a omissão causadora da morte do feto;
- Consentir = a gestante concorda, dá permissão para que terceiro lhe provoque o aborto.
7) Tipo Subjetivo: só o dolo, direto ou eventual.
8) Consumação: com a morte do feto.
9) Tentativa: é possível.
10) Espécies de Aborto:
- Natural (espontâneo) = impunível;
- Acidental = impunível;
- Criminoso = arts. 124, 125 e 126;
- Legal = art. 128:
. inc. I - para salvar a vida da gestante (aborto terapêutico);
. inc. II - concepção resultante de estupro (aborto sentimental).
Não é permitido o aborto eugenésico, em nosso Direito Penal (para se evitar que nasça uma criança defeituosa).
5º PONTO: ART. 129 DO C.P. - DAS LESÕES CORPORAIS:
O assunto deste ponto encontra-se no Título I ("Dos Crimes Contra a Pessoa") e no Capítulo II ("Das Lesões Corporais"), da Parte Especial do C.P..
1) Conceito: é todo o ferimento na parte exterior do corpo humano, bem como qualquer dano efetivo em seus órgãos internos ou respectivas funções e, ainda, qualquer dano efetivo na saúde física ou mental do indivíduo.
Assim, o eritema (rubor na pele), a dor, o mal-estar ou o desmaio não são lesões corporais. O eritema pode configurar vias de fato (art. 21 da L.C.P.).
2) Objeto Jurídico: é a integridade física e mental da pessoa.
3) Objeto Material: é a pessoa humana.
4) Sujeito Ativo: qualquer pessoa.
5) Sujeito Passivo: em regra, qualquer pessoa; exceção: §§ 1º, inc. IV, e 2º, inc. V = gestante.
6) Tipo Objetivo:
Núcleo do Tipo: ofender = ferir, causar dano, etc.
7) Tipo Subjetivo:
- "caput" = dolo;
- §§ 1º e 2º = preterdolo, em regra;
- § 3º = sempre preterdolo;
- § 6º = culpa;
- § 9º = dolo.
8) Consumação: com o efetivo dano à integridade física ou mental da vítima.
9) Tentativa: é possível.
10) Espécies:
- Lesão Corporal Dolosa Leve = "caput" = ação penal pública condicionada (art. 88 da lei nº 9.099/95);
- Lesão grave = § 1º;
- Lesão gravíssima = § 2º;
- Lesão culposa = § 6º = ação penal pública condicionada;
- Violência doméstica = se se tratar de lesão corporal leve = vítima homem -> ação penal pública condicionada à representação; vítima mulher -> ação penal pública incondicionada (decisão do Egrégio S.T.F.).
***
Os delitos, que vêm a seguir, encontram-se no Título I ("Dos Crimes Contra a Pessoa") e no Capítulo III ("Da Periclitação da Vida e da Saúde"), da Parte Especial do C.P..
6º PONTO: ART. 130 DO C.P. - PERIGO DE CONTÁGIO VENÉREO:
1) Objeto Jurídico: é a saúde física da pessoa.
2) Objeto Material: é a pessoa humana.
3) Sujeito Ativo: qualquer pessoa contaminada.
4) Sujeito Passivo: qualquer pessoa não contaminada.
5) Tipo Objetivo:
- Núcleo do Tipo: expor = colocar (em perigo).
- A divisão clássica entre conjunção carnal e atos libidinosos é a seguinte:
a) Conjunção Carnal é a cópula peniano-vagínica;
b) Atos libidinosos são:
. As cópulas ectópicas (anal, oral, vestibular, "inter femora", etc.);
. Beijo lascivo;
. Sucções;
. Toques impudicos (apalpadelas lascivas, etc.).
Mas, face à elementar "relações sexuais", inserida neste tipo,