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Direito Administrativo II Resumo para Provas
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO E SEUS AGENTES : A partir da evolução cronológica (Teoria do Risco Integral –> Teoria do Risco Administrativo Previsível), predomina na atualidade uma responsabilidade Objetiva do Estado-Governo que em suas condutas comissivas gera algum tipo de lesividade passível de reparação pelo simples nexo causal.
OBS: Nas condutas de natureza omissiva, prevalece o entendimento de que o Estado-Governo responderá subjetivamente, ou seja, além do nexo causal far-se-à necessária a demonstração efetiva de culpa ou dolo.
Quanto às Entidades da Administração Pública Indireta, caberá de forma simples revisitar o que foi falado em Administrativo I, quando da pretensa responsabilização de pessoas jurídicas de Direito Público.
Por outro lado, quando analisadas as entidades tidas como pessoas jurídicas de Direito Privado, caberá pormenorizar a dedicação finalística em cada caso.
* No primeiro, estarão aquelas executoras de Serviços Públicos que por tal razão devem obediência a Responsabilidade Objetiva do Art.37, parágrafo 6º da CRFB, o qual terá auxílio do Art.25 da Lei 8987/95 dadas as situações de serviços públicos concessionados.
Já no outro cenário, dadas as entidades cuja a personalidade jurídica é de Direito Privado, caberá observar inicialmente a natureza de atuação em cada caso, pois se executora de serviço público, responde objetivamente porém em sendo destinada ao exercício de atividade empresarial econômica, ser-lhe-á aplicada responsabilidade subjetiva.
OBS: Deve-se estar atento para aquelas entidades que, embora destinadas a atividade econômica restam por promover práticas danosas advindas de relação de consumo o que as coloca, excepcionalmente, em grau de Responsabilidade Objetiva, conforme Art.14 da Lei 8.078/90 (CPDC).
DELEGATÁRIOS : Considerados os serviços públicos delegáveis e suas respectivas entregas negociais aos chamados Delegatários Privados de Serviços Públicos incidirá Responsabilidade Objetiva nas condutas danosas, especificamente, atinentes ao Serviço prestado, seja o lesado usuário ou não.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO E EVOLUÇÃO QUALITATIVA DE SUAS TEORIAS: Partindo dos ensinamentos da trilogia filosófica do contrato social, Locke, Rosseau e Hobbes, passou-se a crer em um Estado plenamente garantidor e, neste sentido, surge a Teoria inaugural de Responsabilidade denominada Teoria do Risco Integral.
Ocorre que, com as mudanças no perfil do Estado-Governo em nossa realidade pátria, o mesmo passa a relativizar seu papel denominando-se um organismo oni-ausente que dentro de uma alegada Reserva do Possível, funcionária enquanto garantidor, desta forma, se alcança a realidade atual do tema naquilo que se conhece por Teoria do Risco Administrativo, ou seja, caberá ao Poder Público responder não mais por tudo, mas sim, por aquilo que efetivamente estiver gerindo.
OBS: Embora consolidada a Teoria do Risco Administrativo, há um entendimento recente, através do qual restará alargado, estendido o âmbito de Responsabilização do Estado, dadas as hipóteses em que se possa identificar previsibilidade do potencial lesivo quando efetivados os danos.
Ex: uma situação de furto e roubo de veículos em determinada área, onde se vier a ser algo previsível e notório, o Estado já poderá responder de modo Objetivo.
CRFB, Art.37, § 6º – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. –> através deste artigo, vemos que a administração pública direta e indireta responde de modo objetivo predominantemente em seus atos comissivos (no que fazem).
Se forem entidades de Pessoa Jurídica de Direito Privado, deveremos observar se exerce atividade econômica (sendo subjetiva) ou se prestam serviços públicos (sendo objetiva).
O Delegatário de serviço público (concessionário) responde objetivamente desde que o evento advenha do serviço prestado, se nada tiver relacionado, não há como ser alegado.
OBS: *Entretanto, de modo excepcional, poderá responder de modo subjetivo, conforme entendimento do STJ e STF, aquele que desenvolver atividade econômica.
Ex: O Banco do Brasil, pessoa jurídica de direito privado, sociedade de economia mista e o cliente, que sofreu algum dano. Neste caso, bastará o nexo causal, não será necessário culpa e dolo, respondendo de modo objetivo conforme Art.14 do CPDC.
As entidades tentam alegar que tem consigo uma atividade núcleo como atividade econômica, alegando o Art.37, parágrafo 6º. Pois embora exerçam atividade econômica o evento núcleo se deu de modo danoso, devendo responder objetivamente.
Ex: Conforme a Lei 8987/95 em seu Art.25, vemos que esta vem a ser uma Lei especial, aplicando-se perante o princípio da Especialidade sobre o Art.14 do CPDC, tendo como partida o Art.37 parágrafo 6º seguindo até o Art.25 da lei supracitada.
Enunciado/Informativo 331 do TST → Foi alterada para responsabilidade subsidiária.
Responsabilidade Civil do Estado por ato omissivo : Diversamente disposto a regra, as condutas lesivas advindas de uma postura omissiva do Estado, bem como seus delegatários, enquadra-se em uma forma subjetiva quando da pretenção reparatória, desta forma deve-se transcender a simples demonstração do nexo causal, deixando claro a conduta culposa ou mesmo dolosa do responsável. Neste contexto, convém a leitura das disposição legais da esfera privada a respeito, qual sejam: Art. 185, 186 e 927 do CC/02.
****Intervenção do Estado na Propriedade –> Informativo 523 do STJ.
Primeiramente, cabe atentar que bens públicos e privados poderão sofrer com as políticas volitadas para condutas repressivas ou restritivas.
CF/88, Art. 5o, inciso XXII, na protetividade da propriedade a intenção era de que fosse de natureza absoluta, porém ocorreu um movimento de relativização, deste modo devemos observar o Princípio da Supremacia do Interesse Público. Nesta diapasão, conseguimos perceber o porquê desta relativização, sobrepondo-se este princípio ao interesse individual.
OBS: a propriedade deverá atender sua função social.
Analisada a perspectiva relativa do Direito de Propriedade,conforme Art.5º, XXII da CF/88, pode-se afirmar enquanto legítima a adoção do Estado, bem como seus delegatários de posturas interventivas a recair sobre bens públicos ou privados, materiais ou imateriais, imóveis, móveis ou semoventes, para que possam restar garantidos e assim atendidos os objetos de interesse público, cabe dizer que tais posturas advém da simples materialidade de anseios coletivos ou ainda no combate à efeitos nocivos advindos do descumprimento da função social.
Bases legais do Estudo: CF: Art.5º, XXII ao XXV; 182; 184; 216; 243 (estudo da EC 81/2014).
Decreto 3.365/41 – Rito Especial de Desapropriação; Lei 4.132/62 ; LC 76/93 ;Lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade) ; Decreto-Lei 25/37 ; Lei 8987/95
OBS: Deve-se ter cautela nos momentos em que o poder público adota uma *conduta restritiva interventiva, a qual exorbita a razoabilidade, proporcionalidade esperada, enquadrando-se verdadeiramente no que se chama de Supressão travestida de Restrição, tornando viável dentro do prazo quinquenal (com base no Decreto 3.365/41), uma pretensão reparatória por força de Desapropriação Indireta.
Ex: Poder público edita uma Lei, determinando que no rodízio de placas, os carros com final de placa 1, não poderão circular, neste momento, ocorre uma limitação, entretanto, de modo totalmente exorbitante, tirando o direito de usufruir da propriedade, ocorrendo a já supramencionada Supressão travestida de Restrição.
OBS: Vindo o poder público a promover *conduta supressiva sem observar o devido processo legal, caracterizando o denominado esbulho possessório ou administrativo, caberá ao lesado no prazo decenal (a Sumula 119 do STJ não está mais em aplicação, conforme Informativo
523 do STJ) pugnar pela devida reparação dada a Desapropriação Indireta do bem.
A partir deste momento, passaremos a observar hipóteses de Conduta Restritiva Interventiva
1º TIPO — SERVIDÃO ADMINISTRATIVA:
Art. 1.378. A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subseqüente registro no Cartório de Registro de Imóveis.
A partir da análise do instituto em sua origem privada disposta no Artigo 1.378 do CC/02, poderá o Poder Público afetar restritivamente determinado bem público ou privado imóvel para assim garantir questões de acessibilidade e prestação de serviços públicos.
Segundo o STF, a servidão administrativa não vem por força de Lei, a exemplo do Artigo supracitado, a servidão deverá afetar bem imóvel determinado, minoritariamente, entende que há a possibilidade desta existir por advento de Lei.
POTENCIALIDADE DE INDENIZAÇÃO: Embora seja de conhecimento que nas posturas restritivas interventivas do Estado não se opera, em regra, enquanto viável pleitos indenizatórios, excepcionalmente, e de forma anterior à sua efetividade, se poderá conceber pleito reparatório quando naquelas servidões administrativas em que se detecta uma efetividade técnica (como no exemplo ao qual só saberemos quando a colheita sair, podendo antever o prejuízo causado) do prejuízo em sede de lucros cessantes.
A servidão como todas as condutas restritivas interventivas não enseja indenização porém, há como exceder esta regra se for demonstrado o Dano Efetivo. Observando a fundo, se houver um lucro cessante, o qual sabemos ser acessório em a uma indenização, poderemos ter uma estimativa deste.
**Em todas as outras condutas restritivas interventivas quando enseja indenização será devido ao dano efetivo, que em todos os casos será posterior, já no caso da Servidão Administrativa, o Dano Efetivo poderá ser anterior.
Ex: por conta de uma instalação da empresa LIGHT, o cidadão perdeu 20 hectares dos 100 que possuía, quando vier a colher (futuramente), certamente este irá colher muito menos do que o fazia, ademais de outros fatores como o clima etc.
Assim, haverá o cálculo da indenização anteriormente ao dano efetivo causado, desde o momento em que foi estabelecida esta Servidão Administrativa da empresa de energia, podendo se pugnar por pleito indenizatório diante de uma estimativa do lucro cessante.
Por fim, cabe ressaltar que a Servidão tem um caráter permanente, ou seja, há a possibilidade
SERVIDÃO ADMINISTRATIVA POR USUCAPIÃO : CC/02, Art. 1.379. O exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente, por dez anos, nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumado a usucapião. –> recordando que em relação aos bens públicos não poderá ocorrer a usucapião.
Parágrafo único. Se o possuidor não tiver título, o prazo da usucapião será de vinte anos.
Dada a leitura do Artigo supramencionado, poderá o poder público valer-se nos casos de servidão administrativa sobre bens particulares da usucapião especial ali descrita, atendidas as condições legais e procedimentais.
2º TIPO — REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA:
Este tipo depende de um perigo público e eminente, consoante Art.5º, XXV da CRFB/88…
Art.5º, XV – no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; –> utilizou-se a expressão “propriedade particular” no intuito de evitar a requisição, por exemplo, de hospitais.
Pela supremacia do interesse público, o policial usufruindo do veículo de um cidadão para perseguição e logo devolver este bem móvel requisitado, geralmente retirado na delegacia, não gera indenização segundo entendimento do STF, a não ser em tempos de estado de sítio ou de defesa.
Entretanto, caso essa fruição do bem requisitado seja exacerbada, fora dos limites necessários, fará jus o cidadão a uma indenização. Deste modo, vemos que ocorreu uma ofensa a proporcionalidade, razoabilidade da Supremacia do Interesse Público, a qual exorbitou sua esfera.
OBS: PLEITO INDENIZATÓRIO NAS REQUISIÇÕES
Para se pleitear reparação por dano advindo de requisição faz-se necessário que o evento lesivo ou a situação de uso do bem ou serviço requisitado exorbite a razoabilidade e proporcionalidade trazida pela Supremacia do Interesse Público em cada caso. **Ver também a Lei 13.303/16.
Conforme trata no Art.5º, XXV da CF/88, poderá o Poder Público requisitar ante a situações de perigo público iminente ou efetivo, propriedade privada de bens e serviços.
** É preciso que se diga, em regra, qualquer pretenção requisitória sobre bens públicos será tratada enquanto mera cooperação administrativa.
Neste sentido, já se posicionou o STF no MS 2595/DF (caso em que foi analisado a pretensão requisitória federal em face de 2 hospitais, Miguel Couto e Souza Aguiar) excepcionando a requisição em sede pública, tão somente, se e quando atendidos os procedimentos de Estado de Sítio e Defesa, conforme Art. 136 e 139 da CF/88.
REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA X BENS PÚBLICOS : Ainda que seja pacificado o entendimento quanto a aplicabilidade das requisições administrativas no âmbito dos bens públicos, vale comentar o entendimento do STF, no sentido de que o máximo a se permitir seria a fruição de bens públicos por ente diverso da sua propriedade em se tratando do estado de sítio ou defesa, nos termos do Art.136 e 139 da CRFB/88. Conforme ilustrado no julgamento do MS 25.295/DF.
OCUPAÇÕES TEMPORÁRIAS : As ocupações então previstas no Art.35 da Lei 8987/95, cumprindo observar o Art.36 do Decreto 3.365/41.
Art. 36. É permitida a ocupação temporária, que será indenizada, ao final, por ação própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização.
Pensar nessa situação em áreas urbanas é muito complicado. O STJ interpretou a norma deste artigo da seguinte forma: Onde se lê “terrenos não edificados”, leia-se “terrenos preferencialmente não edificados.”
No caso em que houver obra pública em curso independentemente de sua fase, será possível a aplicação das chamadas ocupações temporárias com o intuito de otimizar a bem do interesse público as questões de armazenamento e execução e logística em geral daquela.
Vale ainda dizer que tal forma interventiva poderá estar vinculada ou ainda desvinculada a um procedimento expropriatório do poder público.
OBS: Ainda que o Art.36 do Decreto 3.365/41 refira-se a incidência desta intervenção a bens imóveis não edificados, para o STJ, deve-se ter melhor interpretação deste dispositivo dada a contemporânea densidade edilícia dos logradouros urbanos, pois do contrário se estaria inviabilizando o respectivo tipo restritivo ao exigir imóvel livre.
Sendo assim, na atualidade o respectivo tribunal superior modula a leitura aplicando o termo “preferencialmente não-edificados”.
OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA E PLEITO INDENIZATÓRIO :Em sede de intervenção do Estado na propriedade há a inaplicabilidade de indenização, entretanto, por exemplo, se a ocupação temporária já cessou e, posteriormente, foi demonstrado o dano efetivo, Art.10 do Decreto 3.365/41, caberá indenização tanto na via administrativa como judicial (prazo quinquenal).
Se demonstrada a singularidade do bem, não haverá que se falar em indenização, porém se possível evidenciar a não-presença da singularidade e a Administração Pública veio a usar seu Poder Discricionário, diante da conveniência e oportunidade, será possível
Embora se tenha mais uma vez a certeza enquanto regra da inaplicabilidade indenizatória ante a supremacia do interesse público não há como negar que será excepcionado, a situação de dano efetivo advindo desta postura interventiva demonstrado e pugnado, posteriormente, em sede administrativa ou judicial em prazo quinquenal (Lei 9.784/99, Art.54 Administrativo,
prazo decadencial / Decreto 20.910/32, Art.1º âmbito judicial, prazo prescricional).
OBS: Por mais que seja avesso deste contexto a conjectura de reparações por lucro cessante existe a possibilidade de apuração dos efeitos e densidades da lesão, por uma estimativa que trará, embora de forma projetada, uma curva variável de intensidade do dano, da qual se depreende uma média efetiva. Cabe ressaltar que nestes episódios extraordinários vigora a ponderação subjetiva de valores.
OBS: BENS IMÓVEIS X BENS MÓVEIS
Art.58, IV da Lei 8.666/93.. (trata das chamadas cláusulas privilegiais)
IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V – nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
Em alguns casos, apesar da relação principal com obras públicas, em que não há como observar o eminente perigo, trata-se de uma ocupação temporária com o intuito de não se referir a uma possível requisição administrativa, embora refira-se a bens móveis.
Ainda que figure como protagonista nas Ocupações os bens imóveis, algumas hipóteses poderão ocorrer de forma extraordinária na qual não se conseguirá enquadrar enquanto Requisição Administrativa isto porque embora se trate de bens móveis e afins não há situação de perigo público iminente ou mesmo efetivo, permitindo assim um enquadramento embora coadjuvante, enquanto Ocupação Temporária. Ex: escolas particulares nas eleições.
OBS: INSTITUIÇÃO DA OCUPAÇÃO precisará de um procedimento administrativo, quando amigável (desvinculada) ou então através de uma sentença judicial (constitutiva ).
Toda e qualquer Ocupação Temporária vinculada deverá estar prevista de forma conjunta no decreto expropriatório instituindo-se assim por ato normativo do chefe do executivo, nos termos do Art.6º do Decreto 3.365/41.
Por outro lado, aquelas de ordem desvinculada não podem restar fadadas ao informalismo, uma vez que não possuem natureza auto-executória. Assim, segundo entendimento mais abalisado a respeito, serão estas constituídas por procedimento administrativo (amigável) ou ainda por sentença judicial constitutiva (litigiosa).
Em todas as formas acima, vemos que os tipos são constituídos (afetados) de forma subjetiva. No que veremos a seguir, a afetação ocorre de modo objetivo.
LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS : Diferente de todas as formas restritivas interventivas até o momento estudadas, o presente tipo será constituído de forma indeterminada e assim, objetiva, incidindo em gênero ou categoria de bens e serviços, nesta diapasão o Art.182 traz consigo embasamento constitucional, para que regras gerais quanto a fruição da propriedade surjam no cenário infraconstitucional, seja de forma genérica (Lei 10.257/01), seja de forma pontual (Lei 13.311/16).
CF/88, Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. –> se refere as diretrizes gerais, havendo uma competência da União, determinando a organização no contexto em cidades, sendo assim, competência exclusiva dos municípios para organizarem-se, a União delimita para que estes venham a se organizar. Ex: O estatuto da cidade. Lei 13.311/2016
Ex: Trata do caso dos food trucks como também de bancas de jornal etc, retomando a natureza precária dos atos administrativos (autorização e permissão).
Neste contexto, vemos que os chamados trailers pela Lei, desenvolvem atividades itinerantes e transitórias, exercendo em lugares diferentes, municípios distintos.
As limitações administrativas afetam um conjunto de bens ou serviços, advinda sempre de Lei( há a possibilidade de ser através de um Decreto, ato Normativo), assim os municípios, conforme a Lei supracitada, deverão se organizar nos termos dados pela União.
****Desapropriação Indireta travestida de Limitação Administrativa
Deve-se atentar para os casos nos quais o Poder Público movido por uma intenção meramente restritiva em sede de limitação administrativa resta por afetar determinado(s) bens de forma deveras radical, exorbitando a razoabilidade/ proporcionalidade suportável à luz da Supremacia do Interesse Público, sendo assim estará configurado uma Desapropriação Indireta travestida de Limitação Administrativa.
A partir disso, surge um contexto lesivo subjetivo, capaz de viabilizar pleito reparatório ante ao esvaziamento econômico da propriedade.
Por outro lado, é preciso ressaltar, segundo o STJ em sendo a propriedade superveniente à intervenção discutida tornar-se-á rechaçada qualquer pretensão indenizatória.
Ex: a área de proteção ambiental instituída na praia do foguete em Cabo Frio. Onde já existem diversos edifícios, aos quais as pessoas não podem usufruir dessa propriedade, por ter uma questão ambiental de alto nível envolvida.
Neste caso, os que se sentirem prejudicados poderão pleitear uma Desapropriação Indireta, com uma indenização, porém deverão já estar alocados no local que sofreu esta medida, diferente do que pode ocorrer com os que vierem a residir em áreas com limitação administrativa, não cabendo para estes a reparação indenizatória, conforme EREsp 209.297/SP.
* A Limitação Administrativa em sede de alimentos (ex: nas olimpíadas, a proibição da entrada com alimentos e bebidas), segurança pública, etc vem através de condutas específicas e pontuais.
PEU –> plano estrutural urbanístico.
TOMBAMENTO : Vem a ser uma espécie autônoma de intervenção estatal restritiva, cabe expor que o Art.216, parágrafo 1º ressalta a importância protetiva neste contexto por toda Administração Pública independente da esfera administrativa, com isso por mais que o Art.24, VII expressamente exclua os municípios, o STJ e, principalmente, o STF trazem interpretação inclusiva a partir da aplicação conjunta do Art.30, I e II, o que torna o Município competente para as temáticas de tombamento com os demais entes. Ademais, há que se ressaltar como fonte normativa o Decreto – Lei 25/1937 (Lei do Tombamento), visa proteger os bens móveis e imóveis
Conforme Art.216, parágrafo 1º da CF/88 vemos que há uma competência concorrente no âmbito legislativo, conforme a seguir o Art.24, VII c/c Art.30, I, II e III da CF/88 .
**Apesar do Art.24, não tratar do município, o STJ e o STF, entendem que conforme o que é destacado no Art.216 bem como no Art.24, haverá a aplicabilidade do Art.30 da CF/88, incluindo o município neste rol.
Art. 30. Compete aos Municípios:
I – legislar sobre assuntos de interesse local;
II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;
III – instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;
Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
§ 1º – O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.
Com relação à instituição, alguns autores entendem que o tombamento possui natureza de processo administrativo, porém não há consenso nesse sentido pois alguns autores entendem que a natureza vem a ser de ato administrativo, já outros entendem que vem a ser uma espécie de Servidão Administrativa.
**RECORDAR E LER: ESTADO LAICO X TOMBAMENTO DA ESTÁTUA DE PADRE CÍCERO.
TOMBAMENTO :Previsto constitucionalmente no Art.216, parágrafo
1º da CF/88, bem como no Decreto 25/37.
Nesta forma interventiva restritiva ocorre a afetação subjetiva de bens, sejam eles: materiais, imateriais, públicos ou privados. Sua constitutividade será dada a partir de processo administrativo, conforme Art.7 e 10 do Decreto 25/37.
Além disso, no momento da instituição deste gravame restritivo, a natureza de afetação poderá ser total ou parcial.
OBS: Embora se tenha conhecimento da aplicabilidade, enquanto regra, da chamada Hierarquia Federativa do Art.2º, parágrafo 2º do Decreto 3365/41, quando das pretensões interventivas sobre bens públicos, foi decidido pelo STJ a inaplicabilidade nos casos de Tombamento defendendo a prevalência do Art.216 e seu parágrafo 1º da CF/88, perante o Art.18 da CF/88.
Isto só é possível porque a organização dos entes e a proteção do patrimônio de interesse público destaca-se como mais importante o segundo.
CONSTITUCIONALIDADE DO TOMBAMENTO : A pretensão acerca do tombamento é predominantemente de iniciativa do Poder Público, contudo,é defeso ao proprietário, desde que respaldado, pugnar junto à autoridade competente( IPHAN) a instauração de processo administrativo. Assim, concluído o referido procedimento torna-se viável, nos termos do Art.4 do Decreto 25/37, o lançamento do livro Tombo.
OBS: Cabe ressaltar que além do livro de Tombamento, será preciso remeter tal situação à autoridade registrar e competente para que conste dos apontamentos inerentes ao bem.
PROCESSO DE TOMBAMENTO : Reconhecida a pretensão interventiva a partir de sua legitimidade será instaurado o processo administrativo que no rito do Decreto 25/37 modificará o respectivo proprietário para que responda nos termos do Art.7, 8 e 9 deste dispositivo legal.
Logo a seguir, prossegue a análise em sede de julgamento por parte do IPHAN, o qual definirá em sede terminativa absoluta, quanto à efetividade ou não do Tombamento.
OBS: Insta salientar que, há a possibilidade de levar ao trato judicial insatisfações consolidadas pelo caráter absoluto administrativo no procedimento acima descrito, consoante Art.5º, XXXV da CF/88.
Iniciado o procedimento de tombamento instala-se a forma provisória enquanto medida acautelatória ante as possíveis depredações durante o procedimento, findo este a natureza passa a ser definitiva.
Além disso, uma vez instaurado, o tombamento irá ocorrer de forma voluntária ou compulsória com uma pretensão individual ou geral, afetando-se o bem de forma total ou parcial.
Muitas vezes ocorre o destombamento Fático, exemplo: os incêndios em determinadas áreas no centro do RJ.
CF/88, Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
VII – proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico;
Art.23 É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
III – proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;
Segundo o STF, o Município pode legislar, entretanto a competência para regras gerais, pertence à União.
TOMBAMENTO INDIRETO OU OBLÍQUO : Além do bem envolvido no tombamento, os demais bens atinentes ao perímetro entitulado vizinhança poderão a partir de uma regulamentação normativa geral do Poder Público Municipal, restar gravados em sede de Limitação Administrativa que de forma impeditiva restritiva irá condicionar, em caráter objetivo uniforme os limites do que se pode realizar em sede edilícia.
OBS: A partir da interpretação do STJ sobre o Art.18 do Decreto Lei 200/67, o melhor trato em sede de intervenção restritiva por parte Estado será tipificado por Limitação Administrativa e não, Servidão Administrativa, tendo em vista a natureza indeterminada e, por conseguinte, objetiva de sua afetação.
Ex: um Igreja tombada pelo patrimônio histórico-artístico, deste modo, não poderão ser construídos prédios e imóveis que prejudiquem a visibilidade deste tombamento.
Alguns doutrinadores defendem a presença da servidão administrativa, de modo minoritário enquanto a doutrina majoritária defende a limitação administrativa, conforme Art.18 do Decreto 200/67.
**Pela interpretação do STJ, cabe ao Município, em sede de limitações administrativas, vir por Lei a legislar sobre questões de interesse local, tornando viável a atuação deste.
ESTADO LAICO X TOMBAMENTO RELIGIOSO: Pelo entendimento majoritário, há a possibilidade do tombamento de Igrejas, entretanto, há que se observar o contexto e aspecto cultural e histórico, prevalecendo sobre a questão religiosa. Há a possibilidade em se analisar pelo vírus artístico, histórico, prevalecendo sobre a análise religiosa.
Muitas vezes ocorre o Destombamento Fático, como exemplo, os incêndios em determinadas áreas no centro do RJ.
DESAPROPRIAÇÃO ; Intervenção Supressiva do Estado na Propriedade
Conforme Art.5º, XXIV da CF/88, a desapropriação de modo direto/clássico/indireta (há indenização ao fim).
XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
Dada a relativização acerca da matéria já estudada do direito de propriedade, previsto no Art.22 da CRFB/88, poderá o Poder Público competente valer-se do Inciso XXIV deste mesmo artigo, a fim de retirar de forma legítima a propriedade material ou imaterial de domínio público ou privado, a qual mesmo que cumprindo sua função social vem a criar obstáculos à efetivação de objeto de interesse público.
Tem como base legal: Art.5º, XXII ao XXIV da CF/88. ; Art.182, 183, 184, 186 e 243 da CF/88. ; Decreto 3365/41 (Rito Especial Desapropriação/ Necessidade Pública / utilidade pública) , Lei 4.132/62 (Rito Especial Desapropriação- Interesse Social)
NATUREZA DA DESAPROPRIAÇÃO: Intentada a Desapropriação o Poder Público competente deverá vincular ao decreto expropriatório sua natureza de interesse público.
Neste contexto, são abertas duas hipóteses de análise, na primeira será preciso avaliar o grau de imprescindibilidade do objeto para que se defina Desapropriação por utilidade pública (objeto prescindível) e Desapropriação por necessidade pública (objeto imprescindível).
Quanto a outra hipótese, será vinculada a natureza desde que a Lei assim disponha expressamente ou tacitamente se conclua por ela naquilo que se conhece por Desapropriação por interesse social (Reforma Agrária, Art.184 CF/88, casas populares para desabrigados e ainda asilos públicos).
Expropriação Social Privada (Art.1228, parágrafo 4º e 5 do CC/02).
Não se pode confundir o presente instituto de direito privado enquanto forma de Desapropriação do Estado, uma vez que a simples leitura do Art.1228, parágrafos 4º e 5º do CC/02, deflagra a relação entre particulares.
Além disso, não há como confundir com o instituto da Usucapião, considerando a reparação pecuniária devida legalmente ao expropriado social.
TIPOS EXPROPRIATÓRIOS : Além da forma clássica direta ou ordinária, prevista no Art.5º, XXIV da CF/88, irão incidir enquanto tipos expropriatórios extraordinários, as Desapropriações Punitivas denominadas sancionatória rural (nos termos do Art.184 CF/88 c/c Lei 4132/62 e Lei Complementar 76/93), sancionatória urbana (conforme Art.182 parágrafos 4º e 5º da CF/88), bem como as desapropriações indiretas advindas de situações de Apossamento Administrativo e Esvaziamento Econômico da Propriedade.
Há que se recordar da Desapropriação Confiscatória, prevista no Art. 243 da CF/88.
FASES DA DESAPROPRIAÇÃO :Em sendo intentada a Desapropriação incidirá como ato inaugural de legitimidade o chamado Decreto Expropriatório do qual figura como autoridade competente protagonista o Chefe do Executivo em exercício, conforme Art.6º do Decreto 3365/41.
Entretanto, também são competentes para esta etapa, ainda que de forma coadjuvante o Poder Legislativo (Decreto Legislativo
) e a ANEEL, nos termos do Art.8º do Decreto 3365/41 e Art.10 da Lei 9074/95
Cabe à Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, declarar a utilidade pública, para fins de desapropriação ou instituição de servidão administrativa, das áreas necessárias à implantação de instalações de concessionários, permissionários e autorizados de energia elétrica.
Realizada adequadamente a fase declaratória passa-se à execução efetiva da Desapropriação.
Neste momento, além do Poder Público competente, já supramencionado, caberá, desde que amparado por previsão contratual, ao delegatório de serviço público, a promoção da Desapropriação, conforme ilustrado no Art.31, VI da Lei 8987/95.
Vinculação da destinação originária de interesse público: Perante o objeto vinculado, originariamente, na pretensão expropriatória poderá o Poder Público promover sua alteração incidentalmente à Fase Declaratória, devendo ser observado se houve a manutenção de atendimento para com o interesse público ou não, configurando-se, respectivamente, a chamada TREDESTINAÇÃO LÍCITA OU ILÍCITA.
****OBS: TREDESTINAR = DAR DESTINAÇÃO DIVERSA.
Desapropriação é a intervenção do Estado na propriedade alheia, transferindo-a, compulsoriamente e de maneira originária, para o seu patrimônio, com fundamento no interesse público e após o devido processo legal, normalmente mediante indenização.
Cabe caracterizar a desapropriação como uma forma supressiva de intervenção do estado na propriedade (podendo ser na pública também), pelo fato que o Estado retira o bem do proprietário originário, por isso, o particular acaba se sujeitando à desapropriação.
Com relação a aquisição do bem: A Desapropriação vem a ser uma forma de aquisição originária, pois independe da vontade do titular anterior, diferentemente do que ocorre na aquisição derivada, onde a vontade do proprietário anterior é fundamental para transferência da propriedade.
No caso do bem ser desapropriado, jamais poderá ser reivindicado e libera-se de eventuais ônus reais, devendo os credores se sub-rogar no preço pago pelo Poder Público, conforme Art.31 do DECRETO-LEI 3.365/41.
OBS : Deve-se ressaltar que a Desapropriação tem que atender ao interesse público, sob pena de desvio de finalidade e antijuridicidade da intervenção.
Conforme já falado, a Desapropriação Indireta se dá de modo incorreto e não obedece ao Devido Processo Legal, contrário ao que é determinado à Desapropriação.
A chamada expropriação social privada, prevista no Art.1228, parágrafo 4º do CC/02, não possui iniciativa do Estado, diferenciando-se por não haver decreto expropriatório.
Veremos a seguir as modalidades e fontes Normativas…Cabe destacar o Art.5º, XXIV da CRFB/88:
XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; –> vemos que se trata de uma Desapropriação por utilidade pública, e necessidade pública ou interesse social. Desapropriação ordinária de competência comum de todos os entes federados.
**Neste aspecto, recordamos que a competência administrativa para desapropriar é distinta da competência para legislar, assim só a União pode legislar sobre Desapropriação , conforme Art.22, II da CRFB/88, já com relação à desapropriação, informamos que qualquer ente federativo poderá fazê-la.
MODALIDADES DE DESAPROPRIAÇÃO :
DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA, NECESSIDADE PÚBLICA OU INTERESSE SOCIAL : Este tipo de desapropriação encontra amparo legal na CF/88, em seu Art. 5º, XXIV.
Cabe ressaltar que a as desapropriações por utilidade ou necessidade pública estão previstas no Decreto-Lei 3.365/41 e a por interesse social se dá pela Lei 4.132/1962.
**Com relação à sua utilização, vem a ser uma desapropriação ordinária, pois pode ser utilizada por todos os entes federados, ainda que a propriedade atenda sua função social, tendo em vista que não há, sanção ao particular, e sim, a necessidade em atender ao interesse público, por isso é imprescindível a indenização prévia, justa e em dinheiro, aqui invocamos o Princípio da Supremacia do Interesse Público.
Características da Desapropriação Ordinária:
* Quanto à competência –> todos os Entes federados podem desapropriar por meio dessa Modalidade.
Quanto à indenização –> sempre será devida indenização prévia, justa e em dinheiro.
DESAPROPRIAÇÃO URBANÍSTICA ou SANÇÃO-URBANÍSTICA: Esta modalidade encontra disposição legal no Art.182, parágrafo 4º, III da CF/88 e na Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade).
III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.
A desapropriação urbanística refere-se ao imóvel localizado na área urbana que não atende a respectiva função social (imóvel não edificado, subutilizados ou não utilizado).
OBS: Somente os municípios, através do plano diretor, poderão se valer desta modalidade. Trata-se de uma Desapropriação que só poderá ser utilizada pelos Municípios e pelo DF.
Frise-se que essa desapropriação sancionatória possui caráter subsidiário, devido ao previsto no Art.182, parágrafo 4º, da CF/88.
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.–> a União vem a estabelecer uma Limitação Administrativa, dispondo sobre regras gerais, nas quais o Município possui competência exclusiva.
§ 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
Ação Judicial de Desapropriação; Tratamos da desapropriação clássica já, ver classificações…
Não sendo possível a desapropriação por via administrativa será proposta por parte do poder público expropriante a referida ação judicial expropriatória, a qual seguirá o rito especial (Decreto 3.365/1941, utilidade pública ou necessidade pública).
Caso a Desapropriação tenha natureza de interesse social será aplicada a Lei 4.132/62, e ainda sendo esta para fins de Reforma Agrária a LC 76/93.
OBS: Atendidos os requisitos dos Art.11 e seguintes do Decreto 3.365/41, deverá constar na peça inicial do expropriante, além dos termos trazidos no ato normativo expropriatório (em regra, o decreto expropriatório) a avaliação pecuniária do bem e, sendo necessário, pedido de imissão provisória na posse. (alguns doutrinadores utilizam imissão prévia na posse, conforme Art.15 do Decreto 3.365/1941 c/c 685 do CPC/15)
Legitimados Ativos : No polo ativo embora figure enquanto predominante nestas ações os entes federativos, também há que se considerar a possibilidade de que delegatários de serviços públicos promovam tal ação, fazendo é claro, prova de sua legitimidade.
* IMISSÃO PROVISÓRIA NA POSSE: Vem a ser uma espécie de antecipação de tutela neste rito especial. A análise do Art.15, parágrafo 1º veio a gerar entendimento do STJ onde o magistrado deverá avaliar o preço de modo razoável, visando encontrar o mínimo razoável devido, buscando sempre observar se não há uma onerosidade excessiva.
Tal instituto encontra previsão no Art.15, parágrafo 1º do Decreto 3.365/41, representando verdadeiro pleito antecipatório, capaz de legitimar previamente o expropriante na posse total do bem.
Assim, caberá ao juízo avaliar os requisitos legais e expressos e, conforme melhor orientação do STJ apurar o quão razoável é o valor ofertado. Desta decisão caberá AgInst, uma vez que seu deferimento poderá ocorrer sem a citação do expropriado.
Pela rigidez do Art.20, só pode ser discutido
na Contestação matéria quanto à Legalidade.
Pelo informativo 539 do STJ, o advogado poderá receber honorários contratuais.
CONTESTAÇÃO : A partir do que trata o Art.20 do Decreto 3.365/41, será abordado pelo expropriado em sua defesa, ilegalidades dispositivas e/ou principiológicas, bem como fundada inadequação do quantum indenizatório ofertado pelo expropriante.
OBS: Vale acrescentar que o entendimento mais abalizado defende a possibilidade de discutir na peça contestatória eventual direito de extensão, isto é claro nos casos de Desapropriação Parcial abarcada pelo que dispõe o Art.4º da LC 76/93. Ademais, o STJ defende a possibilidade de se invocar tal direito em momento recursal (comprovado os efeitos do Direito de Extensão em sede incidental, só podendo discutir pois caso contrário seria tida como uma ilegalidade).
A visão deste artigo caminha para um sentido anacrônico, prejudicial, tendo em vista que outras matérias poderiam ser discutidas na Contestação e não somente o que dispõe o artigo, podendo discutir ilegalidade principiológica e positiva.
Como sub-item em Contestação veremos agora o Levantamento do Depósito Prévio.
Ofertado o Depósito Prévio ou realizado o pagamento do valor sentenciado, poderá o expropriado, nos termos dos Art.33 e 34 do Decreto 3.365/41 pugnar mesmo que discorde do total valorado pelo levantamento de até 80% deste partindo, é claro, de seu caráter incontroverso.
*Por outro lado, existe amparo jurisprudencial para em situações extremas efetivamente demonstradas pugnar pelo levantamento de até 100% do valor.
Legitimidade Passiva: Há possibilidade de figurar como legitimado o espólio, conforme entendimentos já proferidos pelo STJ. No mesmo sentido entende que o inventariante pode pugnar pelo levantamento prévio pertencente ao espólio.
Ainda que a regra geral considere como Legitimado Passivo é o expropriado, há farta jurisprudência do STJ no que tange à possibilidade de figurar no polo passivo o respectivo espólio, que inclusive poderá pugnar por seu inventariante o levantamento do Depósito Prévio, como descrito anteriormente.
DA INCIDÊNCIA DE JUROS : Veremos os juros compensatórios e os moratórios, conforme Art.15-A e 15-B, sendo possível sua cobrança ao mesmo tempo, tendo em vista que possuem fatos geradores distintos, não havendo que se falar em anatocismo.
A partir do que falam os Art.15-A e 15-B do Decreto 3.365/41, poderão incidir juros compensatórios e moratórios cumulativamente ou não, desde que haja respectivamente perda antecipada da fruição da propriedade e demora injustificada quanto ao pagamento devido pelo expropriante não realizado.
3. DAS PROVAS NA DESAPROPRIAÇÃO: A produção de prova técnica para apuração valorativa do bem expropriado embora seja de máxima importância, prevalece o entendimento de uma natureza auxiliar e não, determinante para efeitos de arbitramento de valores pelo juízo competente da Desapropriação.
OBS: Neste contexto a partir do que foi trazido pelo Informativo 556 do STJ os casos em que a perícia apontar divergência a menor quanto a metragem registral do bem e sua realidade fática, prevalecerá a 1º para efeitos indenizatórios. Cabendo ao expropriado vir por ação própria para que reste legitimado sobre o residual.
* Aspectos Especiais Expropriatórios
OBS: DESDESTINAÇÃO E A DESTINAÇÃO: Superado a tratativa quanto a Tredestinação e suas variações, convém pormenorizar outros 2 fenômenos que divergem desta questão, impossibilitando não só a Retrocessão, como também, pleitos indenizatórios/ reparatórios.
No primeiro caso, temos a Adestinação, representada pela conduta do Poder Público que mesmo desapropriando o bem, simplesmente não promove sua afetação de interesse público, perdurando esse na condição de dominical.
Em seguida, tem-se a Desdestinação a qual, diferente dos demais casos reputa ocasião em que o poder público, por razões incidentais desinteresse público, interrompe a destinação finalística originária, mantendo-se enquanto proprietário.
Lei 7.347/85, Art.5º, parágrafo 4º..
§ 4º – O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. –> por aqui vemos que poderá estar legitimado se for evidenciado o interesse social.
CURIOSIDADE: Ver sobre a Tutela de Evidência Recursal –> Art.311 do CPC/15.
DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA : O presente instituto consiste em postura do Poder Público que intervindo em propriedade alheia deixa de observar o devido processo legal expropriatório. Desta forma, toda pretensão reparatória advinda dos respectivos lesados ocorrerá posteriormente a Desapropriação Indireta praticada.
Cumpre destacar que neste cenário jurídico predominam 2 hipóteses:
Na primeira, denominado Esbulho Possessório a Desapropriação Indireta (vem a ser uma hipótese secundária) virá travestida de intervenção restritiva, em regra, na figura das Limitações Administrativas, por esta razão mesmo que o proprietário perdure como dono só é de direito pois de fato não mais o é, tendo em vista a incidência do que a doutrina chama de Esvaziamento Econômico da Propriedade.
O Estado não demonstra que quer sua propriedade, só apresenta uma conduta interventiva e implanta uma Limitação Administrativa (mesmo sabendo que a propriedade é alheia), que na realidade transcende a razoabilidade, cometendo um esbulho possessório.
Neste sentido, caberá ação indenizatória em um prazo prescricional quinquenal.
Diferente dos casos de Apossamento Administrativo, onde a intenção do poder público foi edificar obra público, porém nesta ele adentra no todo ou em parte, em propriedade alheia, que emende ser dele, configurando-se o Apossamento.
Nas hipóteses de Apossamento Administrativo a situação está caracterizada por conta da adoção por parte do Estado, de medidas para realização de objeto de interesse público que restam por afetar, no todo ou em parte, a propriedade de terceiro. Nestas situações, caberá ao expropriado indireto pleitear em um prazo prescricional decenal a devida reparação.
OBS: A partir do que trouxe em sede administrativa o Informativo 523 do STJ, encontra-se rechaçado, o prazo vintenário, presente na Sumula 119 do aludido Tribunal Superior. Isto se deu, por conta de um processo evolutivo ideológico, que considerou os mesmos motivos quando da constitutividade da sobredita sumula.
**** INFORMATIVO 523 DO STJ (Prazo prescricional para Desapropriação Indireta no esbulho possessório 5 anos, já no caso da Desapropriação Indireta no Apossamento Administrativo serão 10 anos). Deste modo, vemos que não há mais aplicação da Sumula 119 do STJ.
INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO : A partir do que trata o Art.170 e parágrafo único da CF/88, caberá ao Poder Público, em suas diferentes esferas federativas e respeitando sempre as competências constitucionais, intervir direta e indiretamente junto aos sujeitos da Ordem Econômica Pátria, gerindo a bem do interesse público, o cenário de suas relações negociais, regulando, fiscalizando, prevenindo e sancionando. Figura na condição de entidade predominante de controle, a autarquia federal denominada CADE.
Diante disso, reforça-se a ideia quanto a prevalência de uma intervenção indireta do estado no domínio econômico, por outro lado apesar de declaradamente Neoliberal e tipicamente regulador, não se pode desconsiderar a referida intervenção direta no domínio econômico, a qual será configurada, quando nos termos do Art.173 o Poder Público por razões de interesse público, cria pessoas jurídicas de Direito Privado para tornar-se sujeito da Ordem Econômica (Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista)
O STF começa a perceber que essas entidades (Art.173, Estado-Empresário) podem ter um procedimento licitatório simples e próprio. Tudo que for licitado para atividade finalística, terá que observar o procedimento licitatório, porém o que poderá ser relativizado serão os procedimentos
licitatórios.
MONOPÓLIOS ECONÔMICOS DO ESTADO: Diante da notória influência dos modelos norte-americanos de governo, o Estado brasileiro demonstra total decrescência de seus monopólios econômicos, conforme se vê nas atividades de petróleo e derivados com o advento da EC n° 5.
Assim, o pouco que ainda se mantém enfrenta rigorosas reflexões jurisdicionais, uma vez que por seu processo evolutivo de mercado confronta cada vez mais sua previsão constitucional originária.
Ex: Art.21, X da CF/88. – manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; –> O STF já determinou que os correios possuem imunidade fiscal. alguns municípios já vieram a exigir dos correios ISS, pois não exercem apenas um tipo de serviços, deste modo, o STF veio a tomar esta decisão.
BASE LEGAL NA JURISPRUDÊNCIA: 516, 530, 534, 544 do STJ.
Art.170 da CRFB/88.. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.–> vemos aqui o papel de regulador, ainda mostrando-se neoliberal.
LEI 12.529/2011..Art. 4° O Cade é entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e competências previstas nesta Lei. –> vemos uma autarquia federal, que materializa de modo predominante, mesmo sendo assim um ente administrativo com atividade judicante, algo só visto pela Europa, como Portugal e França.
Estado interferindo de modo direto ou indireto :
Intervenção direta no domínio econômico, conforme Art.173 da CF/88..Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. –> vemos que predomina a intervenção Indireta.
AGENTES PÚBLICOS : LEI 8429/92, Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
AGENTES PÚBLICOS DE DIREITO: A partir do que trata o Art.2º, LEI 8429/92 esta modalidade de agente advém de um vínculo jurídico legitimamente estabelecido, responsável por gerir e coordenar a atuação destes indivíduos ante a realização dos objetos de interesse público definidos licitamente pelo Estado( Poder Público).
Art.37, IX CF/88..- a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
Agentes Políticos: Figura enquanto entendimento majoritário da doutrina o enquadramento enquanto agentes políticos apenas para aqueles que por um viés de elegibilidade ou ainda nomeação, ingressa transitoriamente ou a título precário na Administração Pública para o exercício de atividades predominantemente políticas, seja no aspecto geral ou pontual.
*Vale dizer, no entanto, que existe entendimento minoritário, responsável por enquadrar neste mesmo cenário todos aqueles que a partir de uma análise de Simetria Constitucional remuneratória e constitutiva devem se portar conjuntamente, a exemplo disto, estariam reunidos nesta vertente juízes, promotores e governadores de estado, prefeitos e vereadores.
OBS: Cabe aqui ressaltar o quão frágil é o argumento minoritário, quando do simples confrontamento entre estes acima descritos, em critérios como: Ingresso, atividade e tempo, razão pela qual prevalece a ideia majoritária.
Devemos observar sempre estes 3 critérios já supracitados;
Ex: Magistratura : Ingresso –> por concurso público.
Atividade –> jurisdicional
Tempo –> permanente
Ex: Governador :Ingresso –> voto universal
Atividade –> Executiva
Tempo –> transitório
2. Agentes Administrativos: Representando o maior numerário funcional da Administração Pública, estarão compreendidos nesta vertente os servidores públicos, os empregados públicos, os militares, os trabalhadores temporários, os terceirizados, os comissionados( atividade estritamente administrativa) e aqueles designados ao exercício de funções de confiança, Art.37, V CF/88..
V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; –> estes não são demitidos, e sim, destituídos.
Dentre estes: servidores públicos, empregados públicos e militares;
O Servidor Público e o Militar serão regidos pelo regime jurídico estatutário, porém dentro da Administração Pública teremos pessoas jurídicas de Direito Privado, ex: fundações públicas, CEF, BB, Petrobrás, nas quais teremos os chamados Empregados Públicos.
Art.37, II CF/88.. II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
PECULIARIDADES DAS ESPÉCIES DE AGENTES ADMINISTRATIVOS
SERVIDORES PÚBLICOS : Regidos por um estatuto próprio ou comum a diferentes carreiras dividem-se entre: Servidores Especiais e Comuns, figuram tipicamente em sede efetiva nas estruturas de Direito Público da Administração Direta e Indireta.
EMPREGADOS PÚBLICOS :Estes por sua vez representam a força funcional das Pessoas Jurídicas de Direito Privado constituídas pela Administração Pública e pertencentes à sua seara indireta, sendo regidos pela CLT.
OBS: ESTABILIDADE RELATIVA DO EMPREGO PÚBLICO
O empregado público não possui estabilidade igual o servidor público, ou seja, poderá ser demitido sem justa causa, contanto que está justa causa esteja motivada de modo objectivo (superávit, para conter gastos etc).
Embora se saiba que o empregado público não detém as mesmas garantias de estabilidade dos servidores públicos lhe será reconhecida a chamada Estabilidade Relativa a qual terá o condão de disciplinar as hipóteses demissionais desses agentes, tanto no caso de justa causa, como também na inocorrência desta (justa causa- processo administrativo, sem justa causa-motivação objetiva).
MILITARES: A partir das diretrizes gerais da Lei 6880/80 se poderá definir explicitamente ou de forma análoga que tais agentes estarão submetidos a regime jurídico estatutário, divididos entre: Forças Armadas e Militares Auxiliares nos termos respectivos dos Artigos 142 e 42 CF/88.
Cabe ressaltar que além desta norma geral, serão respeitadas todas aquelas de caráter específico, seja de aspecto material ou ainda disciplinar.
OBS: HC em Prisão Militar Disciplinar. Embora o Art.142, parágrafo 2º CF/88, determine a inaplicabilidade deste remédio constitucional neste tipo de prisão, não há qualquer indício de afronta ao que descreve o Art.5º, LXVIII CF/88. Contudo, na visão do STF em havendo ilegalidade na prisão militar disciplinar torna-se possível tal aplicação.
OBS: EC 77/2014 c/c Art.17, parágrafo 1º ADCT.
Ainda que se reconheça a dedicação exclusiva enquanto militar, faz-se constitucional a partir da análise do parágrafo 1º do Art.17 do ADCT bem como das inovações trazidas pela EC 77/2014, que o profissional de saúde militar possa com a devida compatibilidade de horário assumir cargo ou emprego público, bem como privado, atendida a compatibilidade de horário.
TRABALHADORES TEMPORÁRIOS: Base: Art.37, IX c/c Lei 8745/93.
De forma totalmente diversa dos terceirizados, estarão
legitimados as pessoas de direito público do Estado a contratar diretamente profissionais para qualquer atividade, a partir de uma justificativa fundada em relevante interesse público extraordinário.
IP: **Exemplo em sala do MS preventivo para o sindicato dos policiais civis com o intuito de fazer o estado demonstrar um lastro financeiro mínimo, a fim de que seja garantido os salários e o 13º destes.
Como este sindicato não tem legitimidade para uma Ação Civil Pública, como o MP e a Defensoria, poderá propor um MS coletivo, visando não o sequestro desse valor mas sim a demonstração da existência deste para que, posteriormente, não seja alegada a falta de
TERCEIRIZADOS: Base: Lei 6.019/74
Apesar da sua origem de aplicação advir da iniciativa privada, há muito é utilizada licitamente pela Administração Pública Direta e Indireta nas suas necessidades acessórias, respeitando-se os termos legais e as situações de provimento efetivo.
COMISSIONADOS E FUNÇÕES DE CONFIANÇA :Art.37, V CF/88..
V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
3. AGENTES PARTICULARES (CONT. AGENTES PÚBLICOS DE DIREITO) :
Ainda tratando-se de agentes de direito, assim chamados pois há um vínculo jurídico funcional que os une a Administração Pública respectiva.
Predominantemente, veremos dentre os agentes particulares, pessoas físicas no caso em tela, porém também possível com pessoas jurídicas, como exemplo: as concessionárias, as organizações sociais (Sistema S), pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativo, em regra poderão estar aqui.
As concessionárias destoam desta vertente, apesar de estarem aqui neste contexto.
Em algumas doutrinas os agentes particulares são chamados de agentes honoríficos, na doutrina mais recente alguns os chamam de colaboradores, tais denominações não são mais utilizadas.
Estes agentes particulares possuem o munus público por uma legitimidade Jurídica porém não ingressaram em cargo ou emprego da Administração Pública.
Os agentes públicos, em regra, são pessoas físicas e exercem função pública, ex: Maria se inscreve em uma faculdade de direito e trabalha como professora do estado (agente. Público de direito na modalidade administrativa), além disso passou a exercer a função de conciliadora, função não remunerada.
**Neste caso, se partirmos da premissa de Maria desempenha a função de conciliadora, como a enquadraríamos enquanto agente público ? Resposta: No contexto de conciliadora do poder judiciário, Maria será um agente público particular, exercendo função pública. Como outros exemplos, temos: o mesário em eleições.
OBS: Os agentes administrativos ou ingressam em sede de cargo ou comissão, ou exercem função de confiança ou desempenham cargo ou emprego ou contratação especial (contratação para desempenhar determinado cargo função). No caso da contratação especial, reside a tentativa de enquadrar o estagiário como funcionário temporário da administração pública, ex: na defensoria pública, que desde sempre possui estagiários, deste modo o estagiário exerce a função de cunho permanente, enquadrando-se na vertente de agentes particulares, isso estagiário na seara pública.
AGENTES PÚBLICOS DE FATO: Não há nenhum vínculo de fato mas não vem a ser ilegal, pois o que ligará este indivíduo à Administração Pública será um fato. Havendo 2 hipóteses: agente público de fato necessário e putativo.
Como exemplo, no caso de uma catástrofe total, onde o poder público porta-se one-ausente, geralmente tragédias pela força da natureza, assim por uma situação Fática, as pessoas ali presentes ajudarão as demais, surgindo uma necessidade fática do agente público em agir, neste caso, há uma responsabilidade subjetiva. Devendo ser comprovada a culpa ou dolo.
Atualmente, temos o exemplo da boate KISS, onde muitas pessoas vinham ajudando até a chegada dos bombeiros, essas pessoas se permanecerem ajudando poderão, em Ação de regresso, ser responsabilizadas pelo Estado.
Aqui cabe ressaltar que, objetivamente o Estado responderá porém em caráter secundário, em relação ao Direito de Regresso, se o Estado anuiu pela presença destes, poderá vir a responsabilizá-las, alegando a one-ausência, a reserva do possível e, até mesmo, a culpa exclusiva da vítima, aqui vemos a presença do Agente Necessário.
O agente de fato possui 2 hipóteses:
Necessário –> já supramencionado, vemos sua responsabilidade subjetiva podendo ser responsabilizado, em fase secundária do Estado.
Putativo –> a pessoa acredita que é competente, porém pratica um erro, involuntariamente, não sendo devidamente competente para prática do ato. Aqui os atos são anuláveis, sendo passíveis de convalidação.
**ORGANIZAÇÃO FUNCIONAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Dentro desta temos os quadros que regionalizam a natureza dos agentes, como se fossem órgãos do corpo humano. Ex: agentes da saúde, da segurança pública.
Adentrando a estes quadros, veremos pessoas jurídicas de direito público e também, de direito privado.
Nesta organização, passaremos a analisar os que a compõe, como exemplo, 2 técnicos judiciários, onde um possui um salário bem mais elevado que o outro, devido a um escalonamento funcional, apurando-se os critérios de aprimoramento levados em conta pela Administração para escalonamento dos cargos e empregos públicos.
ACESSIBILIDADE DOS AGENTES PÚBLICOS :O presente estudo cuida predominantemente do ingresso originário ordinário dos agentes públicos na ordem pública respectiva, no entanto, também serão tratadas neste contexto os chamados provimentos originários extraordinários (ex: Art.19 ADCT, como também o citado em relação aos ministros do STJ e STF, onde não há pré-requisito em relação a requisitos de sua posição para ingresso, como mencionado um juiz federal pretende ingressar no STF, não necessariamente deverá ser um juiz federal), que legitimamente estão libertos da regra constitucional do Concurso Público, conforme Art.37, II CF/88 e a exemplo do Art.94 também do texto constitucional.
Além disso, mesmo que de forma secundária, serão estudadas as chamadas hipóteses de provimento derivado, ou seja, voluntariamente ou involuntariamente recairá sobre determinado agente uma movimentação na Administração a que pertencem, partindo sempre de um status co-funcional.
Tais situações podem ser ilustradas facilmente na Lei 8.112/90, Arts.18, 24, 25, 27, 28, 29 e 30.
Art. 24. Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica. –> essa questão de readaptação independe da vontade do agente, dependerá do verificado e determinado pela junta médica.
CONCURSO PÚBLICO E SEUS REQUISITOS :STJ, Súmula Nº 266 – O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público.
OBS: O Edital vem a ser o regramento do concurso, porém por si só não servirá, pois poderá ser algo desnecessário ou desproporcional, nos termos do Art.37, II CF/88. Assim, tudo que será exigido enquanto requisito do concurso, cargo ou emprego, deverá guardar relação harmoniosa com os princípios da Administração e com a Lei, ou seja, sempre deverá ser observada se há relação entre a natureza, cargo ou emprego.
REQUISITOS DE INSCRIÇÃO X REQUISITOS DO CARGO OU EMPREGO: Ver: Resolução 75 do CNJ e 40 do CNMP (Conselho Nacional do Ministério Público).
Ainda que a regra geral dos requisitos nos concursos públicos faça referência a um entendimento que só será exigido quando da efetiva investidura, conforme Sumula 266 STJ, há posição jurisprudencial diversa que excepciona licitamente tal regra fazendo surgir os chamados requisitos de inscrição ou do concurso, a luz do que tratam as Resoluções 40 do CNMP e 75
do CNJ.
Exceção à regra da súmula 266 STJ, poderão falar sobre os requisitos da inscrição, do concurso, já citado.
A estabilidade do servidor público advinda do Art.41, parágrafo 4º da CF/88, pode ter status tácito quando por razões alheias à vontade do agente público e por total desídia da Administração responsável não se obedece os critérios formais constitucionalmente definidos.
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
§ 4º – Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. –> poderá haver aqui a chamada estabilidade tácita ou extraordinária, como o exemplo do agente da polícia federal que só recebeu a carta no Acre, 10 anos após já ter assumido o cargo, para realizar este teste de avaliação especial de desempenho.
**OBS: Estágio Probatório X Estágio Experimental : No estágio probatório já houve a investidura no cargo, ou seja, já integra Administração Pública, já o estágio experimental a pessoa ainda está sendo avaliada no certame, ainda não foi aprovada neste. No primeiro caso já houve a investidura do respectivo agente, enquanto que no segundo caso trata-se de etapa do concurso sendo que em ambos os casos não incide a estabilidade.
CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA : A parte de controle abrange o controle administrativo, legislativo e judicial. Todos fazem parte do controle da Administração Pública, não estudaremos o controle que a Administração Pública exerce, mas sim, dos atos que a Administração Pública será submetida.
O controle judicial vem para tratar de ilicitude, seja ela uma ilicitude dispositiva ou principiológica. Ex: concurso para agente penitenciário em âmbito federal, ação popular e ação civil pública pedindo pela anulação do certame. Posteriormente, a Adm Pública veio a analisar a questão e publicar no D.O. a convocação dos autos aprovados.
Assim, pelo princípio da razoabilidade, os convocados tiveram que ser intimados pessoalmente, não sendo feito somente pelo D.O.
Exemplo: Uma das candidatas teve o telegrama recebido pelo porteiro e jamais compareceu ao certame, sendo assim eliminada. Com isso a candidata veio a propor ação com intuito de rever perante a razoabilidade e lesividade principiológica.
CONTROLE ADMINISTRATIVO: tem predominância interna, tendo como característica o Princípio da Autotutela, conforme Sumula 473 do STF, esse princípio faz com que a Administração Pública tenha o dever de controlar seus atos eivados de vícios ou aqueles dos quais não pertencem à Administração.
SÚMULA 473 STF — A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL.
Assim, poderemos ter um controle que irá reprimir, curar, corrigir algo de errado, como também para reprimir, possuindo dentro deste contexto o processo administrativo e os procedimentos disciplinares (sindicância e PAD).
Veremos, primeiramente, o processo administrativo de análise do direito, possuindo um caráter preventivo, intentando analisar previamente determinado ato.
LEI 9784/99, Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.–> aqui vemos os aspectos quanto ao rito, devendo-se observar o aspecto material presente na Lei 8112/90 ⇒ Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
Em sede administrativa não há coisa julgada material, somente a coisa julgada meramente formal, pois caberá seguir esta discussão em fase judicial, conforme Art.5º, XXXV CF/88.
Na CBMERJ E PMERJ, a sindicância é um procedimento preparatório, obrigatório, não havendo que se falar em ir diretamente ao PAD, especialmente para o militar. Sendo assim, a sindicância é um procedimento disciplinar obrigatório.
Primeiramente, a sindicância tem natureza disciplinar investigativa, de modo que poderá vir a instruir o PAD. O STJ defende o fato de que para apurar a situação a comissão poderá ser presidida por um inferior hierárquico, como no caso do secretário, que não possui nenhum poder decisório, por isso é permitido a presidência por inferior hierárquico. Para outros casos, deverá ser presidido pelo superior hierárquico, ex: general será presidido por outro general.
A partir de um contexto geral a sindicância será definida enquanto procedimento disciplinar simplificado ou sumário, no entanto, sua natureza no presente caso é de Inquérito Administrativo, pois diante da pretensão punitiva aplicada, o referido procedimento serviu apenas como inquérito administrativo responsável por viabilizar a instauração de processo administrativo disciplinar e, por tal razão, prescinde quanto a ampla defesa e contraditório. Desta maneira, cabe ilustrar à luz dos Arts.143 e seguintes da Lei 8.112/90, que a sindicância representa procedimento disciplinar simplificado capaz de municiar a instauração de PAD ou ainda a aplicação de sanções de caráter leve, limitando-se geralmente a suspensões até 30 dias, tendo seu curso total de 30 dias prorrogável por mais 30.
Já no caso do PAD, teremos um procedimento disciplinar mais complexo cujo curso total será de 60 dias prorrogável por mais 60, sendo garantido o contraditório ao acusado, aplicando-se desde sanções leves até as de caráter grave, como a demissão.
OBS: O chamado afastamento preventivo não se confunde com a suspensão, onde a pessoa investigada permanecerá recebendo, não sendo uma sanção, e sim, uma medida preventiva do procedimento de sindicância, por isso a pessoa permanecerá recebendo durante o prazo do procedimento, podendo este ser arquivado.
Não há como prosperar qualquer pretensão de nulidade da sindicância, tendo em vista que este vem a ter natureza de inquérito administrativo.
* RECURSOS ADMINISTRATIVOS: LEI 9784/99, Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.
§ 1o O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.–> A doutrina considerava o pedido de reconsideração como recurso, porém vem a ser apenas uma etapa do trâmite de recursos administrativos, pois a retratabilidade não é um recurso, e sim, a possibilidade do juiz se retratar ou não, direcionando à autoridade competente.
ex: o recurso hierárquico é um recurso peculiar as entidades das autarquias, recurso no qual é permitida a supressão de instâncias, dividindo-se em: o recurso hierárquico próprio é direcionado ao presidente do IBAMA (autoridade máxima de determinada estrutura), já o recurso hierárquico impróprio (poderá sair da esfera da administração) poderá ser direcionado à autoridade máxima que fiscalizada hierarquicamente o IBAMA.
Art. 57. O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa.–> no caso de haverem 3 instâncias, porém não há esta obrigatoriedade, conforme no caso em que sirvamos acima, sendo apenas 2 instâncias.
OBS: Além do recurso administrativo ordinariamente previsto no Art.56 LEI 9784/99, devem ser destacados teoricamente outros pleitos recursais que neste mesmo cenário tem aplicação materialmente especial. A exemplo disso serão destacados os Recursos Hierárquicos Próprios e Impróprios e o pedido de Revisão.
Hierárquico Próprio –> No âmbito das entidades da administração pública indireta (autarquias), podendo recorrer diretamente a autoridade máxima desta autarquia.
Hierárquico
Impróprio –> quando a lei de determinada entidade permitir transcender a estrutura para poder discutir, argumentar a questão da coisa julgada meramente formal, ex: ministro da justiça, educação, será cabível este recurso.
Recurso ou Pedido de Revisão Processual –> ex: determinado militar da marinha excluído na esfera administrativa porém absolvido na esfera penal pela insuficiência de provas diante do homicídio cometido, prevalecendo o in dubio pro réu. Após um tempo, esse militar veio a falecer e surgiu o verdadeiro culpado, procurando a família da vítima, este novo fato poderá restaurar a apuração do exame administrativo, para apurar este novo fato. Apesar de ter falecido, serão operados os efeitos ex-tunc, pleiteando a reintegração na marinha, bem como o recebimento das promoções devidas.
LEI 9784/90, Art.65 c/c Art. 172 LEI 8.112/90. Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. –> se tiver negativa deste pedido, poderá utilizá-la em fase judicial.
Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção. –> só permite-se a reformatio in mellius.
Art. 172. O servidor que responder a processo disciplinar só poderá ser exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente, após a conclusão do processo e o cumprimento da penalidade, acaso aplicada.–> servidor civil federal. Em fase de provas, caberá reformatio in pejus.
Parágrafo único. Ocorrida a exoneração de que trata o parágrafo único, inciso I do art. 34, o ato será convertido em demissão, se for o caso.
OBS: RECURSOS ANÔMALOS ou ANORMAIS : Em perspectiva diversa ao trato natural dos recursos administrativos, anormalidade destes tipos advém do fato de iniciar o procedimento quando de sua propositura, valendo-se em caráter geral da Reclamação para condutas lesivas Inominadas da Administração Pública e a Representação para condutas lesivas Nominadas.
OBS: RECLAMAÇÃO X REPRESENTAÇÃO: A representação é tida como uma conduta lesiva nominada, Ex: representação em face do juiz, advogado etc, como recurso porém vem a ser um primeiro passo de um procedimento administrativo.
Difere-se da Reclamação, onde há uma lesividade porém sem autoria. Ex: a pessoa teve uma lesão dentro de um órgão público, como um cartório, uma câmara, sendo uma ondula lesiva inominada, iniciando-se o trâmite administrativo.
No recurso administrativo a assinatura do advogado vem a ser facultativa, não há uma obrigatoriedade, neste contexto, na seara militar ocorreu uma divergência, conforme Súmula Vinculante n° 5.
A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. –> ao fim do processo não há que se alegar a nulidade, justamente com base nesta súmula.
Assim, perante o caso em tela cabe observar os dispositivos abaixo.
Conforme Art.62 e 63 da Lei 9.784/99..
Art. 62. Interposto o recurso, o órgão competente para dele conhecer deverá intimar os demais interessados para que, no prazo de cinco dias úteis, apresentem alegações.
Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto:
I – fora do prazo;
II – perante órgão incompetente;
III – por quem não seja legitimado;
IV – após exaurida a esfera administrativa.
§ 1o Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso.
§ 2o O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa.
CONTROLE LEGISLATIVO – Aqui veremos em 2 âmbitos:
Controle Legislativo Financeiro :Neste caso estão abrangidos os Tribunais de Contas, ex: TCM, TCE, TCU (aplica o controle em relação a toda verba pública federal, muitos municípios estão sujeitos ao TCE, que acaba acumulando suas funções municipal e estadual.
Controle Legislativo Político : Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação. –> as comissões permanentes vem para apurar a produção legislativa internamente, análise material, já as transitórias (ex: CPIs, podendo ser mistas ou não) aplicadas neste tipo de controle, presente na câmara dos vereadores e nas assembléias legislativas, servindo assim para um controle externo, pois afetarão executivo, legislativo, judiciário.
Ex: Art. 58 CF/88, controle legislativo político, onde temos as CPI’s. Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.
Já o controle legislativo financeiro, Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
CONTROLE JUDICIAL: Neste momento, haverá um dependência em relação à provocação. Admite-se em caráter minoritário o controle preventivo.
Lei 9.099/95 –> juizados especiais
Lei 10.259/01 –> juizados federais
Lei 12.153/09 –> juizados fazendários
RITO – COMUM –> Responsabilidade Civil do Estado, anulação do ato administrativo, obrigacional.
**REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS E TUTELAS COLETIVAS :
Lei 12.016/09 –> Mandado de Segurança, Art.5º, LXIX e LXX.
Lei 7.347/85 –> ACP, Ação Civil Pública, Art.5º, parágrafo 4º. Aqui vemos a lesividade se um direito.
Lei 8429/92 –> Ação Civil de Improbidade, observamos a lesividade provocada por um cidadão.
Lei 4.717/65 –> Ação Popular. Embora competência subsidiária, o MP poderá assumir o polo ativo, conforme Art.9º desta Lei.. Art. 9º Se o autor desistir da ação ou der motiva à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação.
Lei 9.507/97 –> Habeas Data, direito de informação.
Lei 13.300/2016 –> Mandado de Injunção