Memorial sobre o texto de: ALEXY, Robert. O conceito e a natureza do direito. São Paulo: Marcial Pons, 2014, cap. II.

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ALUNA: Daniele de Oliveira.
Memorial Robert Alexy.
Alexy em seu texto busca iniciar a discussão sobre os métodos de apresentação da natureza do direito dando evidencia a importância da reflexividade cognitiva para a compreensão acerca da filosofia do direito. Inicialmente, o autor busca fazer um apanhado geral sobre o mesmo explicitando o caráter intrínseco que há nessa reflexividade para se alcançar a filosofia do direito, isto pois tanto há nessa filosofia uma dimensão técnica quanto crítica. O valor técnico busca ’’a clarificação dos conceitos jurídicos, da arquitetura do sistemas jurídicos e da estrutura da argumentação jurídica’’ por meio de uma análise lógica e conceitual – que visa estabelecer a coerência e transparência. O valor crítico relaciona-se diretamente ao aperfeiçoamento do direito positivo mediante a reflexão filosófica. Portanto a filosofia do direito é relevante no campo filosófico, técnico e crítico. Quando Alexy faz essas 3 dimensões ele quer dizer que não é provável que haja uma boa discussão técnica e crítica do direito se não houver um plano se fundo filosófico. Enquanto a filosofia tem essa dimensão meramente cognitiva e que busca o alcance do conhecimento do objeto direito, a técnica e a crítica tem a dimensão normativa. Essas ultimas vão se preocupar com a ideia de construir uma ‘’orientação’’ por assim dizer, para o direito.
Ao considerarmos o direito como uma única entidade temos um problema. quando observamos este conjunto de problemas da natureza do direito estamos relacionando a natureza dos elementos do direito de maneira agregada. Desta forma, a questão inicial que cerca a natureza dos elementos do direito diz respeito a quais entidades o direito consiste, como essas estão conectadas de maneira que formem uma entidade ‘’una’’ que chamamos e compreendemos por direito. O segundo problema confere à realidade social do direito, ou seja, a realidade sua dimensão real ou fática, este possuí 3 elementos que são centrais para a compreensão desta problemática. Primeiramente, a relação entre direito e força ou coerção. o segundo, a relação entre o direito e a institucionalização de procedimentos para criação e aplicação de normas e o terceiro, a relação do direito e o consentimento ou a sua aceitação verídica.
O primeiro problema acerca da natureza do direito é posta para Kelsen, um positivista visto como norma, como o ‘’dever ser’’ e pra Olivecrona que sustenta que o ‘’dever-ser’’ é tão somente uma expressão verba conectada a algumas emoções. Defendendo assim, como Kelsen uma espécie de ‘’naturalismo’’. E para Alexy, aqui jaz a resposta primeira que concerne a natureza dos argumentos sobre a natureza do direito que é filosófica. Para ele esta questão argumentativa está relacionada a aplicação da solução de problemas ontológicos e epistemológicos - ou seja que não podem ser evitados dentro da filosofia do direito para que possamos compreender acerca da natureza do direito. O segundo problema da natureza do direito se dá pelos elementos força e coerção. Significa dizer que a coerção é um fato, mas é um fato que não está necessariamente ligado a natureza do direito. Ou seja, se você não tiver coerção ainda haverá direito segundo ele. O direito é imperfeito sem coerção, mas ele não deixa de ser direito. A coerção ajuda a fazer com que se tenha expresso pelo olhar do direito dois valores fundamentais: eficácia e segurança jurídica. Isto pois, a insuficiência da moral como aparato para resolver os problemas sociais em geral demonstram que os argumentos morais auxiliam, mas lhes faltam algo que o faça valer o direito em última instancia. A eficácia do direito: a coerção encera discussões e dá previsibilidade ao direito, o conjunto dessas coerções vai demonstrar aquilo que chamamos na modernidade de S.J. São conjunto dessas duas instancias o que dá a possibilidade de enxergar o direito como organização, o ordenamento e organização. A segunda questão é o papel tutelar do direito. Em linhas gerais a segurança jurídica impede a ‘’erosão do direito’’, que seria o fato de não se pode enxergar evidentemente o desfecho provável, o fato de você poder possibilitar, verificar, isso é um fator importante.
Para Alexy isso não é questão, a questão da moral estar ou não presente no direito é falsa. Para Alexy ela está ali o tempo todo, e retirando isso da discussão seria uma maneira de omitir isso. Conexão entre direito e moral: relação com a justiça. Conceitual:tentar explicar o direito. normativa: explicar como o direito opera.
O que ele quer dizer quando afirma que o direito tem um elemento de correção? Que ele luta contra as irracionalidades das ações do direito para não cairmos no irracionalismo jurídico, mas, também afirmar que os erros não podem justificar que aceitemos o direito como algo irracional. O direito ele se pauta pela pretensão de acertar e não errar, em que pese o erro ocorra. A pretensão de correção se dá então de maneira a corrigir de modo pratico no argumento da injustiça extrema (normativo). A pretensão da correção está na moral. E busca isso na justiça.
Nos casos de dúvida seja em Kelsen ou em Hart se confia no poder discricionário do juiz, isso pressupõe essa abertura do direito. Alexy quer dar uma explicação para essa textura aberta do direito, que irá se manifestar em casos difíceis, que o ordenamento jurídico tal como está não nos dá uma resposta clara. E, em última instancia essa é uma decisão moral acerca de justiça. Na opinião dele, não há possibilidade de se encontrar isso diretamente no direito, Essa será uma construção argumentativa: Os princípios para Alexy buscam aplicar o direito da melhor forma possível a partir da ponderação enquanto as regras são compreendidas como um “jogo de sim ou não” a partir da subsunção. Para Alexy a norma é entendida como: regras + princípios. E para os chamados hard cases só as regras ou só os princípios não seriam suficientes para compor a norma, isto pois existe uma dupla natureza do direito. Enquanto a norma moral estaria compreendida no plano ideal de realização do direito a forma da norma seria a real.