Buscar

Direito Positivo

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você também pode ser Premium ajudando estudantes

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você também pode ser Premium ajudando estudantes

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você também pode ser Premium ajudando estudantes
Você viu 3, do total de 12 páginas

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você também pode ser Premium ajudando estudantes

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você também pode ser Premium ajudando estudantes

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você também pode ser Premium ajudando estudantes
Você viu 6, do total de 12 páginas

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você também pode ser Premium ajudando estudantes

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você também pode ser Premium ajudando estudantes

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você também pode ser Premium ajudando estudantes
Você viu 9, do total de 12 páginas

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você também pode ser Premium ajudando estudantes

Prévia do material em texto

Direito Positivo
Objetivos de aprendizagem
Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados:
 � Explicar o que é Direito Positivo jurídico.
 � Estabelecer uma relação entre lei e Direito.
 � Diferenciar o positivismo, ou juspositivismo, de jusnaturalismo.
Introdução
O Direito Positivo é geralmente apresentado como o conjunto de leis 
que constituem o ordenamento jurídico vigente de um dado Estado. 
Já o juspositivismo é a concepção filosófica acerca do Direito que 
identifica o Direito com a lei. Segundo tal posição, o Direito deve ser 
radicalmente distinguido de disciplinas como Ética, que trata de valores, 
restando nele apenas aquilo que seja estritamente jurídico, pois só assim 
é possível desenvolver algo que pode efetivamente ser considerado 
uma ciência jurídica.
Neste capítulo, você vai aprender sobre o Direito Positivo por contraste 
com a noção de Direito Natural, bem como sobre as principais ideias 
defendidas pelo posição juspositivista acerca do Direito.
Direito Positivo
A noção de Direito Positivo, na sua origem, contrasta com a ideia de Direito 
Natural. Nesse contexto, é interessante perceber que a definição mesma de 
Direito Positivo surge, em alguma medida, por contraste à noção de Direito 
Natural. Enquanto o Direito Natural é geralmente identificado como sendo 
de ordem superior, algo universal e imutável, o Direito Positivo é identificado 
como o conjunto de leis artificialmente criadas por um determinado Estado 
para regular a vida em sociedade em um tempo específico. Em outras palavras, 
o Direito Positivo é o ordenamento jurídico vigente em certo Estado.
Com base em tal definição, podemos extrair pelo menos duas diferenças 
marcantes entre o Direito Natural e o Direito Positivo: 
1. a sua relação umbilical com a figura do Estado; 
2. a sua especificidade espaço-temporal.
Diferentemente do Direito Natural, que independe da intermediação do 
Estado, as leis que compõem o Direito Positivo são fundamentalmente de-
pendentes do Estado tanto na criação quanto na sua aplicação. No contexto da 
criação das normas, destaca-se a função legislativa do Estado, que positiva as 
leis que compõem o ordenamento jurídico. Já no contexto da aplicação de tais 
normas, destaca-se a função judiciária do Estado. Assim, é típico do Direito 
Positivo ser regulado e mantido graças ao monopólio do poder estatal.
Agora, se a relação entre o Direito Positivo e o Estado é necessária, torna-
-se possível compreender que ele é sempre espaço-temporal, pois o conteúdo 
mesmo do ordenamento jurídico depende da vontade circunstancial daqueles 
que possuem legitimidade para legislar em nome do povo. Quanto a isso, é 
interessante notar que, diferentemente do Direito Natural, que, por ser imu-
tável, é inteiramente estático e imune ao decurso do tempo, o Direito Positivo 
é essencialmente mutável ou dinâmico.
Tal característica incide no Direito Positivo de dois modos distintos. Em 
primeiro lugar, as leis que compõem o ordenamento jurídico podem ser alte-
radas via processo legislativo. Por exemplo, uma lei que proíbe certa conduta 
e prevê certa pena para quem a infringe pode ser revogada e substituída por 
uma lei que autoriza tal conduta. Em segundo lugar, o próprio ordenamento 
jurídico de um Estado pode ser substituído por outro. Nesse sentido, nem 
mesmo as cláusulas que chamamos de pétreas em nossa Constituição poderiam 
ser consideradas absolutamente imutáveis, pois algo é uma cláusula pétrea 
apenas relativamente a um dado ordenamento jurídico. E isso por si só não 
garante que tais cláusulas não possam ser de modo algum alteradas; apenas 
que, se elas forem efetivamente alteradas, estaremos saltando fora do nosso 
ordenamento jurídico.
Tendo em mente a ideia de que o Direito Positivo é fruto do monopó-
lio estatal e que ele é essencialmente espaço-temporal, torna-se possível 
distingui-lo do Direito Natural em função do modo pelo qual ambos são 
conhecidos. Enquanto o Direito Natural é conhecido em função de uma 
inspeção da própria natureza humana (pelo menos na concepção antropo-
lógica do Direito Natural), o Direito Positivo é conhecido apenas por meio 
da sua promulgação. Assim, na medida em que a própria existência do 
Direito Positivo2
Direito Positivo é dependente de um ato de vontade daqueles que possuem 
legitimidade para editar normas jurídicas, o seu conteúdo é efetivamente 
conhecido apenas quando é tornado público.
Outro modo de contrastar o Direito Positivo e o Direito Natural vem do 
modo com que cada um regula o comportamento. Quanto a isso, em O Posi-
tivismo Jurídico, Norberto Bobbio (1995, p. 23) afirma que: 
[...] os comportamentos regulados pelo Direito Natural são bons ou maus por si 
mesmos, enquanto aqueles regulados pelo Direito Positivo são por si mesmos 
indiferentes e assumem uma certa qualificação apenas porque (e depois que) 
foram disciplinados de um certo modo pelo Direito Positivo (é justo aquilo 
que é ordenado, injusto o que é vetado).
Ou seja, se tomamos como referência o Direito Natural, temos que as leis 
que regulam o comportamento não estão condicionadas aos desígnios do le-
gislador, pois tratam-se de coisas que valem por si mesmas. Contrariamente, se 
consideramos tão somente o Direito Positivo, percebe-se que há uma relação de 
dependência entre aquilo que é considerado lícito ou ilícito e a própria letra da 
lei, do que resulta a ideia de que os valores positivados são fundamentalmente 
relativos à vontade daqueles que estão legitimados para legislar.
Da ideia de que o Direito Natural e o Direito Positivo regulam o comporta-
mento de modo inteiramente distinto, resulta o melhor caminho para começar 
a apresentar a distinção entre duas posições filosóficas acerca do Direito: 
o jusnaturalismo e o juspositivismo, ou positivismo jurídico. Quanto a tal 
distinção, a primeira coisa que você precisa saber é que o Direito Natural não 
é o mesmo que o jusnaturalismo, tampouco o Direito Positivo é equivalente 
ao juspositivismo.
Por ora, basta saber que o jusnaturalismo é a posição filosófica que defende 
tanto a existência de um Direito Natural quanto a necessidade de que ele seja 
o fundamento de validade do Direito Positivo. Já o juspositivismo identifica 
o Direito apenas com o Direito Positivo, ou seja, relaciona o Direito com a 
lei. Quanto a isso, em Filosofia do Direito, Paulo Nader (2012, p. 211) afirma:
Os positivistas estreitam o campo da abordagem do Direito, limitando-se à 
análise do Direito Positivo. O Direito é a lei; seus destinatários e aplicadores 
devem exercitá-la sem questionamentos éticos ou ideológicos. Para eles não 
existe o problema da validade das leis injustas, pois o valor não é objeto 
da pesquisa jurídica. Quanto à justiça, consideram apenas a legal, mesmo 
porque não existiria a justiça absoluta. O ato de justiça consiste na aplicação 
da regra ao caso concreto.
3Direito Positivo
Assim, diferentemente dos jusnaturalistas, que defendem que o Direito 
Positivo deve estar em conformidade com os ditames do Direito Natural, ao 
identificar o Direito com a lei, tal qual fazem os juspositivistas, há um completo 
afastamento de questões de caráter ético ou valorativo do campo do Direito. 
Nesse caso, sequer faria sentido levantar a questão sobre se uma lei qualquer 
é justa ou injusta, correta ou incorreta, pois, ao reduzir o Direito ao campo 
da legalidade, o próprio critério de estabelecimento do justo e do injusto é 
exclusivamente relativo ao ordenamento jurídico Positivo.
Direito Natural Direito Positivo
Definição geral É o conjunto de leis de 
ordem superior que 
supostamente fundamenta a 
validade do Direito Positivo.
É o ordenamento 
jurídico vigente 
em certo Estado.
Origem Ordem superior 
(humana ou divina).
Estatal (legislativa 
e judiciária).
Características Universal, eterno e imutável. Contextual, espaço/
temporal.
Critério de 
regulação do 
comportamento
Valores supralegais 
absolutos.
Letra da lei.
Aquisição do 
conhecimento
Inspeção da natureza 
humana por meioda 
razão (Direito Natural 
Antropológico) ou revelação 
divina por meio da fé 
(Direito Natural Teológico).
Por meio da 
promulgação.
Quadro 1. Contraste entre Direito Natural e Direito Positivo.
Juspositivismo
Seguindo a lição de Norberto Bobbio (1995), em O positivismo jurídico, o 
juspositivismo pode ser definido em função da resposta que dá a uma série de 
questões ao estudo do Direito. Nesta seção, abordaremos três dessas questões:
 � a questão sobre o modo de abordar o Direito; 
Direito Positivo4
 � a questão da coercibilidade do Direito; 
 � a questão das fontes do Direito. 
Depois disso, na seção seguinte, trataremos de duas outras questões: 
 � a questão sobre as características do ordenamento jurídico; 
 � a questão sobre a função interpretativa da jurisprudência.
A questão sobre o modo de abordar o Direito
O contraste entre jusnaturalismo e juspositivismo pode ser visto em função do 
modo como cada um aborda o Direito. Nesse ponto, a questão chave é saber 
se Direito trata de fatos ou de valores. Enquanto o juspositivismo encara o 
Direito como uma questão ligada aos fatos, o jusnaturalismo encara o Direito 
como uma questão ligada aos valores. Para distinguir a noção de fato da noção 
de valor, geralmente recorre-se à noção de juízo.
De um ponto de vista filosófico, um juízo é uma afirmação acerca de algo. 
Juízos podem ser de dois tipos: de fato ou de valor. Um juízo de fato visa 
informar um estado de coisas na realidade, isto é, algo passível de conhecimento 
com base em uma investigação científica acerca do mundo. Contrariamente, 
um juízo de valor não é algo que visa informar sobre como as coisas estão na 
realidade, pois trata-se sobretudo de uma avaliação acerca dos fatos. 
Se, diante de um pôr do sol, você diz “o sol está se pondo”, você formula um juízo de 
fato, algo que pode ser verdadeiro ou falso, a depender de como as coisas estão no 
mundo. Já se você afirma que “o pôr do sol é belo”, você formula um juízo de valor, 
algo que não depende especificamente de como as coisas estão no mundo, mas do 
modo com que você avalia os fatos que compõem a realidade.
Dada a distinção entre juízo de fato e valor, torna-se possível entender que, 
ao abordar o Direito enquanto um conjunto de fatos, o juspositivista pretende 
investigar a própria manifestação do fenômeno jurídico na sociedade. Assim, 
tal qual um físico que estuda os fenômenos físicos e o biólogo que estuda os 
fenômenos biológicos, o jurista investiga o Direito como ele é e, com base 
5Direito Positivo
nisso, tem a pretensão de desenvolver uma ciência jurídica. Nessa mesma 
linha, Norberto Bobbio (1995, p. 131) afirma que:
o Direito é considerado como um conjunto de fatos, de fenômenos ou de dados 
sociais em tudo análogo àqueles do mundo Natural; o jurista, portanto, deve 
estudar o Direito do mesmo modo que o cientista estuda a realidade Natural, 
isto é, abstendo-se absolutamente de formular juízos de valor.
O jusnaturalista, em contrapartida, ao abordar o Direito como algo do 
campo dos valores, não tem por finalidade desenvolver uma ciência do Direito, 
com base nos fatos jurídicos. Ele não se propõe a investigar especificamente 
como o Direito é, em um tempo ou lugar específico, mas está interessado em 
saber, sobretudo, como o Direito deveria ser, de modo absoluto.
A questão sobre a coercibilidade do Direito
Além da distinção no modo de abordar o Direito, o contraste entre o jusna-
turalismo e o juspositivismo pode ser colocado na questão da importância 
da coercibilidade para a definição mesma do Direito. Nesse ponto, a questão 
central é saber se o Direito depende ou não de um elemento coercitivo.
No que diz respeito ao juspositivismo, na medida em que tal concepção 
do Direito o aborda como um fato ou fenômeno, o elemento coercitivo surge 
como constitutivo do Direito. Se o Direito é visto como uma ciência que toma 
como objeto de estudo o ordenamento jurídico vigente em uma dada sociedade, 
a figura do Estado e o seu poder coercitivo são inseparáveis da sua definição. 
Quanto a isso, Norberto Bobbio (1995, p. 147) afirma que “[...] definir o Direito 
em função da coerção significa considerar o Direito do ponto de vista do Estado. 
A definição coercitiva se funda, portanto, numa concepção estatal do Direito”.
Contrariamente, para o jusnaturalismo, na medida em que concebe o Direito 
em função do valor (ou daquilo que ele deveria ser), não há qualquer neces-
sidade de vincular ao Direito a questão sobre o poder coercitivo, tampouco 
considerá-lo como algo dependente do Estado. Em última análise, o Direito 
não emanaria diretamente do Estado, mas de um valor absoluto acima dele. 
Quanto a isso, é interessante perceber que isso não significa que o jusnatura-
lismo simplesmente seja obrigado a negar o papel do poder coercitivo para o 
Direito, apenas que isso não é algo necessário para a sua definição.
Direito Positivo6
A questão das fontes do Direito
Na sua formulação mais tradicional, a distinção entre juspositivismo e jusna-
turalismo é apresentada em função da questão acerca das fontes do Direito. 
Para o que nos importa, tal questão diz respeito ao fundamento de validade das 
normas jurídicas. Quanto a isso, o problema de base é saber se existe ou não 
um Direito de ordem superior do qual o Direito Positivo retira a sua validade.
Enquanto o jusnaturalismo sustenta o dualismo jurídico, bem como a ideia 
de que a validade do Direito Positivo é dependente do Direito Natural, cuja 
ordem é superior e é composto por um conjunto de valores, o juspositivismo 
opera de modo reducionista, sustentando o monismo jurídico. Nesse contexto, 
a noção de validade não está ligada a um Direito de ordem superior, mas 
depende de uma série de procedimentos lógico-formais que estão ligados à 
noção de vigência das normas jurídicas. Assim, se colocamos isso nos termos 
da questão sobre o modo de abordar o Direito, do lado juspositivista, temos a 
ideia de que a validade deve ser encontrada na ordem dos fatos, do ordenamento 
jurídico como ele é, e, do lado jusnaturalista, a ideia de que a validade do 
Direito Positivo encontra-se fundamentada em uma série de valores absolutos.
Quando nos atentamos para o fato de que na essência da posição jusnaturalista está a 
ideia segundo a qual o Direito Natural (enquanto um valor absoluto) é o fundamento 
de validade do Direito Positivo, torna-se possível apresentar uma das críticas mais 
contundentes a tal modo de abordar o Direito: incorrer naquilo que ficou conhecido 
em Ética como a falácia naturalista.
De modo simplificado, comete a falácia naturalista aquele que pretende extrair valor 
de qualquer fato. Em outras palavras, se você pretende fazer a passagem de como as 
coisas são para como elas deveriam ser (ir do “ser” ao “dever ser”) valendo-se de um 
processo inteiramente racional, você tem um grande problema, pois não existe qualquer 
relação de dedução lógica entre como as coisas são para como elas deveriam ser.
Se, para as pretensões da Ética, enquanto uma disciplina preocupada com avaliação 
da conduta dos homens, a tal falácia tem consequências alarmantes, para o contexto do 
debate em questão as coisas também não são diferentes, já que, para fundamentar a 
validade do Direito Positivo em um de ordem superior, deveria ser possível estabelecer 
uma relação de dedução lógica entre ambos. Porém, tal ideia acaba por depender 
de um movimento que resulta falacioso. Assim, na medida em que o jusnaturalismo 
depende de tal passagem para justificar a própria existência de um Direito Natural de 
ordem superior, conclui-se que as bases fundamentais de tal abordagem acerca do 
Direito estão contaminadas com a falácia naturalista.
7Direito Positivo
Juspositivismo e a questão 
do ordenamento jurídico
Na base do juspositivismo está aquilo que ficou conhecido como teoria do or-
denamento jurídico, cuja formulação tradicional se encontra no pensamento de 
Hans Kelsen (1881 d.C.–1973 d.C.). Tal teoria apresenta o ordenamento jurídico 
em função de três característicasconstitutivas: unidade, coerência e completitude. 
Quanto a isso, é interessante notar que tais atributos são peculiares às leis tomadas 
como um todo, isto é, em conjunto, não sendo atribuíveis às leis quando tomadas 
isoladamente. Vejamos brevemente cada uma das características supracitadas.
Atribuir a característica da unidade a um ordenamento jurídico significa, 
em essência, que ele não é um mero conjunto de leis, mas que tal conjunto 
está estruturado de tal modo que é em si mesmo uma coisa só, uma unidade. 
Nesse contexto, embora o jusnaturalismo, de modo algum, negue que o Direito 
possa ser entendido como uma unidade, o modo que concebê-la é inteira-
mente distinto. Para o jusnaturalismo, a unidade sobretudo material, pois ela 
é atribuída em função do próprio conteúdo das leis. Já para o juspositivismo, 
a unidade é atribuída com base exclusivamente na forma do ordenamento 
jurídico, pois ela diz respeito apenas ao procedimento por meio do qual as 
leis são positivadas (BOBBIO, 1995).
Para capturar tal diferença, Kelsen propõe uma distinção entre ordenamento 
estático e ordenamento dinâmico. Nesse contexto, o jusnaturalismo considera 
que o ordenamento jurídico é estático, pois as normas que constituem o Direito 
Natural — que fundamentam a validade do Direito Positivo — são encadeadas 
logicamente de tal modo que é possível deduzir delas um valor absoluto. Con-
trariamente, o juspositivista entende que o ordenamento jurídico é dinâmico, 
não porque fundamenta-se em um valor universal, eterno e imutável, mas por 
ser fruto da vontade daqueles que estão legitimados para legislar.
A propósito da coerência, tal característica é atribuída ao ordenamento 
jurídico em função da impossibilidade de que nele existam normas jurídicas 
incompatíveis vigendo simultaneamente. Nesse contexto, todo ordenamento 
jurídico possui explícita ou implicitamente uma norma jurídica que afirma 
que, se existirem normas jurídicas conflitantes, pelo menos uma delas deve 
ser inválida. Disso resulta a ideia de que a compatibilidade com o orde-
namento jurídico vigente é uma condição necessária para a sua validade 
(BOBBIO, 1995).
Direito Positivo8
Agora, se no caso do jusnaturalismo a questão da coerência do ordenamento 
jurídico é autoevidente e sequer suscita maiores reflexões, para o juspositivismo 
— na medida em que considera o ordenamento jurídico como dinâmico — a 
própria noção de coerência depende da postulação de uma série de critérios 
por meio dos quais seja possível dissolver qualquer eventual incompatibilidade 
entre as normas jurídicas do ordenamento. Quanto a isso, sem entrar em 
maiores detalhes, é possível mencionar o critério da temporalidade, o critério 
da hierarquia e o critério da especialidade.
A propósito dos critérios para a dissolução de supostas incoerências no ordenamento 
jurídico, na lição de Norberto Bobbio (1995, p. 204-205), temos que:
Dadas duas normas incompatíveis, segundo o critério cronológico, a nor-
ma posterior prevalece sobre a norma precedente (lex posterior derogat 
priori); segundo o critério hierárquico, a norma de grau superior (isto 
é, estabelecida por uma fonte de grau superior) prevalece sobre aquela 
de grau inferior (lex superior derogat inferiori); segundo o critério da 
especialidade, a norma especial prevalece sobre a geral (lex specialis 
derogat inferiori).
É claro que isso por si só não é suficiente para dar conta de todo e qualquer possível 
conflito entre normas do ordenamento jurídico. Existem pelo menos dois casos em 
que os critérios supracitados mostram-se insuficientes: quando os próprios critérios 
acabam entrando em choque uns com os outros; quando nenhum dos três critérios 
é aplicável em um dado conflito.
No que diz respeito à característica da completitude do ordenamento 
jurídico, é possível dizer que ela vem para garantir que nele não existam 
quaisquer lacunas legais. Nesse contexto, para que um ordenamento jurídico 
seja considerado completo, deve haver normas jurídicas suficientes (implícita 
ou explicitamente) que permitam ao juiz decidir todo e qualquer caso concreto 
que seja submetido a ele. 
9Direito Positivo
De um ponto de vista jusnaturalista, se é verdade que, assim como acontece 
com a característica da coerência, a atribuição de completitude ao ordenamento 
jurídico também é algo autoevidente e independe de considerações ulteriores, 
de um ponto de vista juspositivista, nada poderia ser mais diferente. Norberto 
Bobbio chama a atenção para a importância da questão da completitude do 
ordenamento jurídico do seguinte modo:
Das três características nas quais se baseia a teoria do ordenamento jurídico, 
a da completitude é a mais importante, visto que é a mais típica e representa 
o ponto central, o coração do coração (se é lícita uma tal expressão) do posi-
tivismo jurídico. A característica da completitude é estreitamente ligada ao 
princípio da certeza do Direito, que é a ideologia fundamental deste movimento 
jurídico (BOBBIO, 1995, p. 207).
Nesse contexto, se um ordenamento jurídico não pudesse ser completo, em 
função das suas lacunas, restaria em aberto uma grande incerteza jurídica, 
pois, no lugar de julgar com base na lei, o juízes acabariam sendo obrigados 
a ou bem negar-se a julgar certas causas, ou bem julgar de acordo com as 
suas próprias convicções (o que, por sua vez, acabaria colapsando a função 
do juiz com a função do legislador). Seja como for, ambas as alternativas são 
totalmente inaceitáveis para o juspositivismo. Em outras palavras, conforme 
a lição de Norberto Bobbio (1995, p. 207): 
[...] o princípio da completitude do Direito se apresenta necessário para con-
ciliar entre si dois outros temas juspositivistas fundamentais: aquele segundo 
o qual o juiz não pode criar o Direito e aquele segundo qual o juiz não pode 
jamais recusar-se a resolver uma controvérsia qualquer.
Para dar conta do problema suscitado pela eventual incompletude do or-
denamento jurídico e das suas duas consequências indesejadas, duas teorias 
foram oferecidas pelos juspositivistas: a teoria do espaço jurídico vazio e a 
teoria da norma geral exclusiva. 
A teoria do espaço jurídico vazio ataca a própria ideia de que um or-
denamento jurídico possa conter lacunas. Nesse contexto, tomando como 
referência um fato qualquer, abrem-se duas possibilidades: de um lado, se o 
fato é regulado pelas normas do ordenamento jurídico, então não faz sentido 
Direito Positivo10
suscitar a questão da lacuna jurídica; de outro lado, se o fato não é regulado 
pelo ordenamento, de um ponto de vista jurídico, ele é irrelevante. Nesse 
último caso, na medida em que o fato está fora dos limites do ordenamento 
jurídico posto, ele escapa da própria esfera jurídica, sendo, a rigor, considerado 
juridicamente neutro — nem lícito, nem ilícito.
A teoria da norma jurídica exclusiva, ao negar a ideia de que exista 
um espaço jurídico vazio, entende que, se algo é um fato, então neces-
sariamente está sujeito à avaliação jurídica. Para tal, além de todas as 
normas jurídicas previstas no ordenamento jurídico, deve haver, implícita 
ou explicitamente, uma norma de fechamento jurídico. Tal norma pode ser 
expressa do seguinte modo: se algo não é proibido por lei, então é permitido. 
Disso resulta a ideia de que aquilo que poderia eventualmente aparecer 
como uma lacuna do legislador, devido à norma de fechamento, mostra-se 
como algo permitido por ele.
A despeito das críticas levantadas contra tais teorias que sustentariam a ideia 
de que o ordenamento jurídico é completo, é importante tecer alguns comentários 
acerca de um dos corolários de tal concepção: a ideia de interpretação estática 
das normas jurídicas. Ora, se vinculado à ideia de que o ordenamento jurídico 
é algo coerente e completo está o mencionado princípio da certeza (isto é, tanto 
a ideia de que o juiz não pode se eximir de julgar quanto a ideia de que ao juiz 
não é dado o poder de criar leis), resulta que a interpretação jurídica — da qual 
resulta a aplicação do Direito— consiste apenas em reproduzir os postulados 
normativos necessariamente contidos no ordenamento jurídico.
De tal concepção resulta o compromisso do juspositivismo com a exis-
tência de duas atividades radicalmente distintas a propósito do Direito. 
De um lado, temos a atividade legislativa, que, por ser criativa, visa de-
senvolver as leis que compõem o ordenamento jurídico, e, de outro lado, 
temos a atividade propriamente jurídica de aplicar o Direito positivado 
pelo legislador no caso concreto. Tal aplicação se realiza tão somente com 
base na reprodução da vontade legislativa que se expressa no ordenamento 
jurídico. Nesse contexto, para o juspositivismo, interpretar a lei equivale a 
declará-la, e, na medida em que se exclui qualquer possibilidade de produção 
legislativa por parte do intérprete, tal declaração consiste em uma operação 
fundamentalmente mecânica.
11Direito Positivo
BOBBIO, N. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995.
NADER, P. Filosofia do Direito. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
Leituras recomendadas
BITTAR, E. C. B., ALMEIDA, G. A. de. Curso de filosofia do Direito. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2015.
FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao estudo do Direito: técnica, decisão dominação. 
São Paulo: Atlas: 1990.
MASCARO, A. L. Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas, 2016.
MORRIS, C. Os grandes filósofos do Direito: leituras escolhidas em direito. São Paulo: 
Martins Fontes, 2002.
NADER, P. Introdução ao estudo do direito. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
REALE, M. Introdução à filosofia. São Paulo: Saraiva, 2015. 
REALE, M. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
VILLEY, M. Filosofia do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2008.
Direito Positivo12

Outros materiais