Introdução ao Estudo do Direito AULA 06 2018.2

Prévia do material em texto

ESTADO DO PIAUÍ
UNIVERSIDADE ESTADUAL DO PÍAUÍ – UESPI
CAMPUS DRA. JOSEFINA DEMES – FLORIANO
CURSO DE DIREITO
DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
aula 06: fontes do direito II
data: 19 de outubro de 2018
Prof. Mário Soares de Alencar
FONTES DO DIREITO
“Por ‘fonte do direito’ designamos os processos ou meios em
virtude dos quais as regras jurídicas se positivam como
legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no
contexto de uma estrutura normativa. O direito resulta de um
complexo de fatores que a Filosofia e a Sociologia estudam, mas se
manifesta, como ordenação vigente e eficaz, através de certas formas,
diríamos mesmo de certas fôrmas, ou estruturas normativas, que
são o processo legislativo, os usos e costumes jurídicos, a
atividade jurisdicional e o ato negocial.”
(REALE)
FONTE DO DIREITO E PODER
“As diferentes categorias de fontes que indicamos revelam uma
origem própria. Consoante lição de Miguel Reale, toda fonte
pressupõe uma estrutura de poder. A lei é emanação do Poder
Legislativo; o costume é a expressão do poder social; a sentença, ato
do Poder Judiciário; os atos-regras, que denomina por fonte negocial,
são manifestações do poder negocial ou da autonomia da vontade.”
(NADER)
FONTES DO DIREITO
1.A LEI;
2. O COSTUME;
3.A JURISPRUDÊNCIA;
4.A FONTE NEGOCIAL.
COSTUME
“Dentre as mais antigas formas de expressão do direito temos o
costume, decorrente da prática reiterada de certo ato com a
convicção de sua necessidade jurídica, forma que predominou
até a lei escrita. Com o decorrer dos tempos, a legislação passou
a ser a fonte imediata do direito. Mas o costume ainda
continua a ser elemento importante e, algumas vezes, até
insubstituível pela lei, como lembra Georges Rénard.”
(DINIZ)
COSTUME
“A prática consuetudinária, da qual resulta o costume, é, em regra,
uma fonte de cognição subsidiária ou supletiva e da mais alta
relevância.”
“A grande maioria dos juristas, entre os quais citamos Storm,
Windscheid, Wachter, Gieerke, Unger, Stahal, Goldschmidt, Besfeier,
Regelsberger, Clóvis Beviláqua, Washington de Barros Monteiro,
Vicente Ráo, sustenta que o costume jurídico é formado por
dois elementos necessários: o uso e a convicção jurídica, que
integram o processo total da formação do direito
consuetudinário.”
(DINIZ)
COSTUME
“Esse costume se forma pela prática dos interessados,
pela prática judiciária (auctoritas rerum similiter
judicatarum), como já vimos, e pela doutrina (responsa
prudentium, communis opinio doctorum), que logo mais
estudaremos.”
(DINIZ)
COSTUME
“É em virtude da existência do ‘elemento intencional’ que os
antigos ensinavam não haver norma jurídica consuetudinária sem
opinio juris seu necessitatis. Não basta a repetição material do ato,
porque é essencial que seja marcada pela convicção da
juridicidade do comportamento. De maneira mais objetiva
poderíamos dizer que um costume adquire a qualidade de costume
jurídico quando passa a se referir intencionalmente a valores do
Direito, tanto para realizar um valor positivo, considerado de
interesse social, como para impedir a ocorrência de um valor
negativo, de um desvalor.”
(REALE)
COSTUME
“O costume é, portanto, uma norma que deriva de longa prática uniforme
ou da geral e constante repetição de dado comportamento sob a
convicção de que decorre de uma necessidade jurídica. A fonte jurídica
formal é, então, a prática consuetudinária, sendo o costume ou a norma
costumeira uma forma de expressão jurídica; deveras o costume não gera o direito,
é apenas um modo pelo qual ele se expressa, daí a sua exigibilidade. A consuetudo
(uso) e a opinio juris et necessitatis (convicção de que a norma é necessária) são
elementos integrantes do processo de formação do costume. Há interação entre
elas. A prática reiterada pode exercer influência como um valor de segurança social
para a formação da opinio, que, por sua vez, pode promover o uso ou abreviar a
duração necessária à formação do direito consuetudinário. Passemos à análise
desses elementos constitutivos do costume.”
(DINIZ)
COSTUME
“Enquanto a lei é um processo intelectual que se baseia em fatos e expressa a
opinião do Estado, o costume é uma prática gerada espontaneamente
pelas forças sociais e ainda, segundo alguns autores, de forma inconsciente. A lei
é Direito que aspira à efetividade e o costume é norma efetiva que aspira à
validade. A formação do costume é lenta e decorre da necessidade social de
fórmulas práticas para resolverem problemas em jogo. ‘O povo afirma por ele – diz
Edmond Picard – a sua confiança em si mesmo para a edificação da Justiça’. Diante
de uma situação concreta, não definida por qualquer norma vigente, as partes
envolvidas, com base no bom-senso e no sentido natural de justiça, adotam uma
solução que, por ser racional e acorde com o bem comum, vai servir de modelo
para casos semelhantes. Essa pluralidade de casos, na sucessão do tempo,
cria a norma costumeira.”
(NADER)
ESPÉCIES DE COSTUME
1. SECUNDUM LEGEM;
2. PRAETER LEGEM;
3. CONTRA LEGEM.
COSTUME SECUNDUM LEGEM
“O costume secundum legem está previsto na lei, que reconhece
sua eficácia obrigatória. No nosso direito tal é o caso do art. 1.297, §
1º, do Código Civil, que assim reza: “Os intervalos, muros, cercas e os
tapumes divisórios tais como sebes vivas, cercas de arame ou de
madeira, valas ou banquetas, presumem-se, até prova em contrário,
pertencer a ambos os proprietários confinantes, sendo estes
obrigados, de conformidade com os costumes da localidade, a
concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua construção e
conservação.” (...).”
(DINIZ)
COSTUME SECUNDUM LEGEM
“(...). Há divergência doutrinária quanto ao significado desta espécie. Para alguns
ela se caracteriza quando a prática social corresponde à lei. Não seria uma
prática social ganhando efetividade jurídica, mas a lei introduzindo novos padrões
de comportamento à vida social e que são acatados efetivamente. É também
denominado costume interpretativo, pois, expressando o sentido da lei, a
prática social espontaneamente consagra um tipo de aplicação das normas. Há
autores que não admitem esta espécie, sob o fundamento de que não se
trata de norma gerada voluntariamente pela sociedade, mas uma
prática decorrente da lei. Esse costume se caracterizaria, na opinião de
outros autores, quando a própria lei remete seus destinatários aos
costumes, determinando o seu cumprimento. Sob este entendimento, é
inegável que a norma costumeira atua efetivamente como fonte formal, apesar de
sua aplicação ser ordenada por lei.”
(NADER)
COSTUME SECUNDUM LEGEM
Código Civil – Lei n. 10.406/2002
Art. 432. Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a
tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa.
Art. 569. O locatário é obrigado: (...)
II - a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em falta de ajuste, segundo o costume do
lugar;
Art. 596. Não se tendo estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-se-á por arbitramento a
retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade. (Prestação de Serviço)
Art. 615. Concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o dono é obrigado a
recebê-la. Poderá, porém, rejeitá-la, se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos
dados, ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza. (Empreitada)
Art. 965. Goza de privilégio geral, na ordem seguinte, sobre os bens do devedor:
I - o crédito por despesa de seu funeral, feito segundo a condição do morto e o costume do lugar;
COSTUME PRAETER LEGEM
“O costume é praeter legem quando se revestede caráter supletivo, suprindo a lei
nos casos omissos, preenchendo lacunas. É o tipo que está contido no art. 4º da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Esse costume é invocado, quando não se puder
empregar a argumentação analógica, nas hipóteses de silêncio da lei sobre determinado
assunto, procurando preencher esse hiato legal pela observância de práticas
consuetudinárias. P. ex.: a função natural do cheque é ser um meio de pagamento à vista. Se
emitido sem fundos em poder do Banco sacado, ficará o que o emitiu sujeito à sanção penal.
Entretanto, muitas pessoas vêm, reiterada e ininterruptamente, emitindo-o não como uma
mera ordem de pagamento mas como garantia de dívida, para desconto futuro, na convicção
de que esse procedimento não constitui crime. Tal costume de emitir cheque pós-datado,
baseado em hábito da época, realizado constantemente e uniformemente e na convicção de
que se trata de uma norma jurídica, como se fosse um sucedâneo de letra de câmbio ou de
promessa de pagamento, faz com que o magistrado se utilize dessa norma
consuetudinária como fonte supletiva da lei, declarando a inexistência de crime.”
(DINIZ)
COSTUME PRAETER LEGEM
“(...). É o que se aplica supletivamente, na hipótese de lacuna da
lei. Esta espécie é admitida pela generalidade das legislações. O Código
Civil Suíço, de 1912, pelo art. 1º, prevê esta espécie: ‘A lei rege todas as
matérias às quais se referem a letra ou o espírito de uma de suas
disposições. Na falta de uma disposição legal aplicável, deverá o
juiz decidir de acordo com o Direito costumeiro e, onde também
este faltar, como havia ele de estabelecer se fosse legislador.
Inspirar-se-á para isso na doutrina e jurisprudência mais
autorizadas’. Em nosso país, o costume assume o mesmo caráter, pelo
que dispõe o art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito
Brasileiro: ‘Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com
a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito’. (...).”
(NADER)
COSTUME PRAETER LEGEM
LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO
DECRETO-LEI Nº 4.657 DE 04/09/1942 - DOU 09/09/1942 - RET 17.09.1942.
Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Ementa com redação dada pela
Lei nº 12.376, de 30.12.2010.
Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais
de direito.
COSTUME CONTRA LEGEM
“O costume contra legem é aquele que se forma em
sentido contrário ao da lei. Seria o caso da consuetudo
abrogatoria, implicitamente revogatória das disposições
legais, ou da desuetudo, que produz a não aplicação da lei,
em virtude de desuso, uma vez que a norma legal passa
a ser letra morta. Quanto a esse tido de costume
digladiam-se os autores, uns o admitem, outros não.”
(DINIZ)
COSTUME CONTRA LEGEM
“A grande maioria dos autores rejeita o costume
contra legem por entendê-lo incompatível com a tarefa
legislativa do Estado e com o princípio de que as leis só se
revogam por outras. Realmente, poder-se-á afirmar que a
problemática do costume contra legem é de natureza
política e não jurídica, pois se trata de uma questão de
colisão de poderes.”
(DINIZ)
JURISPRUDÊNCIA
“É inegável que, se o Judiciário considera de ordem pública uma norma
legal antes tida na conta de regra dispositiva, ou vice-versa, verifica-se uma
alteração substancial na dimensão típica do preceito, o qual adquire ou
perde força cogente. Se uma regra é, no fundo, a sua interpretação,
isto é, aquilo que se diz ser o seu significado, não há como negar à
Jurisprudência a categoria de fonte do Direito, visto como ao juiz
é dado armar de obrigatoriedade aquilo que declara ser ‘de
direito’ no caso concreto. O magistrado, em suma, interpreta a norma
legal situado numa ‘estrutura de poder’, que lhe confere competência para
converter em sentença, que é uma norma particular, o seu entendimento da
lei.”
(REALE)
JURISPRUDÊNCIA
“O termo jurisprudência está aqui sendo empregado
como o conjunto de decisões uniformes e
constantes dos tribunais, resultantes da aplicação de
normas a casos semelhantes, constituindo uma norma geral
aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas. É o
conjunto de normas emanadas dos juízes em sua atividade
jurisdicional.”
(DINIZ)
JURISPRUDÊNCIA
“Logo, fácil é perceber que a fonte formal é o processo ou a
atividade jurisdicional do Estado no exercício da função de
aplicar o direito, que se expressa na jurisprudência. A obra dos
tribunais, havendo uma série de julgados que guardem entre si
certa continuidade e coerência, converte-se em fonte formal do
direito, de alcance geral, pois suas decisões se incorporam na vida
jurídica, sendo consideradas pelas pessoas e passando a integrar o
direito vigente sob a denominação de jurisprudência.”
(DINIZ)
JURISPRUDÊNCIA
“Em seu contínuo labor de julgar, os tribunais desenvolvem a análise do
Direito, registrando, na prática, as diferentes hipóteses de incidência das
normas jurídicas. Sem o escopo de inovar, essa atividade oferece, contudo,
importante contribuição à experiência jurídica. Ao revelar o sentido e o
alcance das leis, o Poder Judiciário beneficia a ordem jurídica,
tornando-a mais definida, mais clara e, em consequência, mais
acessível ao conhecimento. Para bem se conhecer o Direito que
efetivamente rege as relações sociais, não basta o estudo das leis, é
indispensável também a consulta aos repertórios de decisões judiciais. A
jurisprudência constitui, assim, a definição do Direito elaborada
pelos tribunais.”
(NADER)
JURISPRUDÊNCIA
“A jurisprudência secundum legem se limita a interpretar determinadas
regras definidas na ordem jurídica. As decisões judiciais refletem o
verdadeiro sentido das normas vigentes. A praeter legem é a que se
desenvolve na falta de regras específicas, quando as leis são omissas. Com
base na analogia ou princípios gerais de Direito, os juízes declaram o
Direito. A contra legem se forma ao arrepio da lei, contra disposições
desta. É prática não admitida no plano teórico, contudo, é aplicada e surge
quase sempre em face de leis anacrônicas ou injustas. Ocorre quando os
precedentes judicias contrariam a mens legis, o espírito da lei.”
(NADER)
JURISPRUDÊNCIA
“A jurisprudência resulta no direito estabelecido pelas decisões uniformes dos juízes
e tribunais. Está, portanto, como já dissemos, constituída por normas gerais e
obrigatórias criadas pela prática consuetudinária do Poder Judiciário,
consubstanciando normas individuais, pois forma-se no meio de casos concretos. É norma
geral como a lei, mas dela se distingue pela sua maior flexibilidade e maleabilidade e é
obrigatória e válida não pelo seu caráter geral, mas por sua normatividade. Logo, a
jurisprudência atua como norma aplicável a todos os casos que caírem sob sua
égide, enquanto não houver nova lei ou modificação na orientação
jurisprudencial, já que é suscetível de revisão, por não se excluir a possibilidade de se
alterar o entendimento da maioria, embora isso ocorra, excepcionalmente, por motivos
graves. É fonte não só porque influi na produção das normas jurídicas individuais (sentenças, p.
ex.), mas também porque participa no fenômeno de produção do direito normativo,
desempenhando relevante papel, apesar de sua maleabilidade.”
(DINIZ)
JURISPRUDÊNCIA
“Assim, a súmula é o enunciado normativo (texto) da ratio decidendi
(norma geral) de uma jurisprudência dominante, que é a reiteração de
um precedente.”
“Há, pois, uma evolução: precedente  jurisprudência  súmula.
São noções distintas, embora umbilicalmente ligadas.”
(DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA)
JURISPRUDÊNCIA – SÚMULA VINCULANTE
Constituição Federalde 1988 (Emenda Constitucional n. 45/2004)
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois
terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a
partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder
Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como
proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das
quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete
grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá
ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a
aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo
ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula,
conforme o caso.
JURISPRUDÊNCIA - PRECEDENTE
NOVO CPC – LEI 13.105/2015
Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.
§ 1o Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de
súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante.
§ 2o Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que
motivaram sua criação.
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
II - os enunciados de súmula vinculante;
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em
julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de
Justiça em matéria infraconstitucional;
V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.
JURISPRUDÊNCIA - PRECEDENTE
NOVO CPC – LEI 13.105/2015
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...)
§ 1o Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1o, quando decidirem com fundamento
neste artigo.
§ 2o A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá
ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a
rediscussão da tese.
§ 3o Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais
superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração
no interesse social e no da segurança jurídica.
§ 4o A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos
repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da
segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.
§ 5o Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e
divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.
FONTE NEGOCIAL
“Entre as normas particulares, assim chamadas por só
ligarem os participantes da relação jurídica, estão as
normas negociais e, dentre estas, por sua fundamental
importância, as normas contratuais, comumente
denominadas cláusulas contratuais.”
(REALE)
FONTE NEGOCIAL
“Essa espécie de normas resulta do fato de que, qualquer que seja o
ordenamento jurídico vigente, será sempre necessário reconhecer,
pela natureza mesma das coisas, que o homem é um ser capaz
de direitos e obrigações e, notadamente, com o poder de
estipular negócios para a realização de fins lícitos, graças a
acordo de vontades. Mesmo nos países socialistas, que restringem
a livre disponibilidade pessoal dos bens econômicos, transferindo
para o Estado iniciativas antes conferidas aos indivíduos, mesmo nas
Nações, em suma, onde se operou ‘a socialização dos bens de
produção’, é reconhecida uma esfera de ação privada, na qual se
respeita o poder de disposição de cada ser humano.”
(REALE)
FONTE NEGOCIAL
“Reconhece-se, em última análise, como uma conquista
impostergável da civilização o que, técnica e
tradicionalmente, se denomina autonomia da vontade,
isto é, o poder que tem cada homem de ser, de agir
e de omitir-se nos limites das leis em vigor, tendo
por fim alcançar algo de seu interesse e que, situado
no âmbito da relação jurídica, se denomina bem jurídico.
(...).”
(REALE)
FONTE NEGOCIAL
“O negócio jurídico resultante desse poder é, nas palavras
de Santoro Passarelli, o ato de autonomia privada com a
qual o particular regula por si os próprios interesses.
Consiste numa autorregulamentação dos interesses
particulares reconhecida pelo ordenamento jurídico que,
assim, dá força criativa ao negócio.”
(DINIZ)
Referências: (textos extraídos para fins didáticos de)
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de direito processual
civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e
antecipação dos efeitos da tutela. 11. ed. Salvador: Jus Podivm, 2016
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito : introdução à teoria geral do
direito, à filosofia do direito, à sociologia jurídica ... 23. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012.
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 34. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.