ATIVIDADE ECONÔMICA E SERVIÇO PÚBLICO

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ATIVIDADE ECONÔMICA E SERVIÇO PÚBLICO
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 
TÍTULO VII
Da Ordem Econômica e Financeira 
CAPÍTULO I
DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
 Atividade Econômica	Serviço Público
 		
	
REGIME JURÍDICO APLICÁVEL
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
Atividade econômica estatal	Espaço residual em relação Serviço Público 		a iniciativa privada
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
O Estado somente poderá desempenhar atividade econômica por motivos de segurança nacional ou interesse coletivo definido em lei.
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
O particular somente poderá prestar serviços públicos por meio de delegação estatal, mediante licitação. 
SERVIÇO PÚBLICO
		AMPLO: atividade do Estado (qualquer prestação realizada por ente público)
SENTIDO
		ESTRITO: atividade econômica atribuída ao Estado em regime de privilégio e que só pode ser desempenhada pela iniciativa privada se obedecido 			 os requisitos legais (art. 175 CF/88)
PERGUNTA DE PESQUISA: 
É possível fixar por meio de lei que determinada atividade econômica passe a ser serviço público?
		Convencionalista (Carlos Ari Sundfeld)
TEORIA 		Essencialista (Eros Grau)
		Tratamento constitucional (Fernando Aguillar)
Convencionalista: liberdade dada ao legislador ordinário para submeter determinadas atividades econômicas a um regime de serviço público. 
Opinião de Carlos Ari Sundfeld: Lei ordinária pode criar serviços públicos, desde que haja previsão constitucional da competência legislativa sobre as atividades que pretende converter de atividade econômica para serviço público. 
Essencialista: os limites definidores dos serviços públicos estão baseados na essência dos serviços públicos, que é aquele serviço necessário para defender o interesse social. 
Opinião de Eros Grau: 
“A definição, pois, desta ou daquela parcela da atividade econômica em sentido amplo como serviço público é – permanecemos a raciocinar em termos de modelo ideal – decorrência da captação, no universo da realidade social, de elementos que informem adequadamente o estado, em um certo momento histórico, do confronto entre interesses do capital e do trabalho.
Não obstante as dificuldades que se antepõem ao discernimento da linha que traça o limite entre os dois campos, ele se impõe: intervenção é atuação na área da atividade econômica em sentido estrito; exploração de atividade econômica em sentido estrito e prestação de serviço público estão sujeitas a distintos regimes jurídicos (arts. 173 e 175 da Constituição de 1988). O critério acima enunciado há de auxiliar o intérprete no exercício de identificação desta ou aquela parcela de atividade econômica (em sentido amplo) como modalidade de serviço público ou de atividade econômica em sentido estrito. Essa identificação, contudo, não se pode dar no plano dos modelos ideais, à margem da ordem jurídica. Assim, o que efetivamente há de ser determinante para tanto será o exame da Constituição, desde que o intérprete tenha compreendido que, em verdade, serviço público não é um conceito, mas uma noção, plena de historicidade.”
Tratamento constitucional: caracterizar uma atividade como serviço público restringe o acesso dos particulares ao mercado dessa atividade. 
Art. 173 CF/88: Determina que a atividade econômica somente será desempenha pelo Estado em regime de competição, estabelecendo as regras (i) da segurança nacional ou (ii) do interesse coletivo relevante. 
O regime constitucional vigente não permite que o Estado exerça atividade econômica em regime de concorrência sem lei prévia que o autorize ou sem que os requisitos constitucionais estejam preenchidos. Da mesma maneira, o Estado não pode exercer atividade econômica em regime de privilégio (serviço público) sem satisfazer as exigências constitucionais. 
- No sistema constitucional não há um conceito de serviços públicos, mas uma enumeração das atividades que constituem serviço público.
Art. 21. Compete à União:
I - manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais;
II - declarar a guerra e celebrar a paz;
III - assegurar a defesa nacional;
IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente;
V - decretar o estado de sítio, o estado de defesa e a intervenção federal;
VI - autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico;
VII - emitir moeda;
VIII - administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada;
IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social;
X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; 
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; 
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;
c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;
f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;
XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e a Defensoria Pública dos Territórios;
XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio; 
XV - organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional;
XVI - exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão;
XVII - concederanistia;
XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações;
XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso; 
XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos;
XXI - estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação;
XXII - executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; 
XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:
a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional;
b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; 
c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; 
d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; 
XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho;
XXV - estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa.
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.
§ 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.
Art. 30. Compete aos Municípios:
V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;
“A outorga da competência legislativa ao ente federativo sobre determinada atividade não lhe dá o direito de explorar essa mesma atividade em regime de serviço público”. (Fernando Aguillar) 
SERVIÇO PÚBLICO: REGIME JURÍDICO DE DIREITO PÚBLICO 
DIVERSIDADE DE SERVIÇOS PÚBLICOS	DIVERSIDADE DE REGIMES JURÍDICOS DE SERVIÇO PÚBLICO
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Diante da vigência do art. 175 CF/88, nem toda atividade estatal deve ser considerada serviço público.
Nem todo serviço público é delegado a particulares, mas todo serviço público desempenhado por particulares somente poderá sê-lo mediante concessão ou permissão.
O Estado não pode delegar serviço público por autorização, licença ou alvará. 
Atividades desempenhadas por particulares que não sejam mediante concessão ou permissão não são serviços públicos. 
Art. 21. Compete à União:
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais.
 Evidência de que alguns serviços de telecomunicações não são públicos, mas atividade econômica.
Nem toda atividade concedida ou permitida é um serviço público, mas todos serviço público pode ser concedido ou permitido a particulares.
*Exceção: não pode ser concedido ou permitido. 
Art. 21. Compete à União:
XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições
Se houver vedação a que uma determinada atividade seja delegada pelo Estado a particulares, então ela não pode ser considerada serviço público. 
(*O que impede sua delegação a particulares certamente é sua reconhecida importância)
Se uma atividade puder ser desempenhada por particulares sem concessão ou permissão, ela não pode ser considerada serviço público. 
(*Saúde e educação não são, portanto, serviços públicos)
“O regime jurídico de direito público consiste no conjunto de normas jurídicas que disciplinam o desempenho de atividades e organizações de interesse coletivo, vinculados direta ou indiretamente à realização dos direitos fundamentais, caracterizado pela ausência de disponibilidade e pela vinculação à satisfação de determinados fins. “
(Marçal Justen Filho) 
DISTINÇÃO ENTRE SERVIÇO PÚBLICO E ATIVIDADE ECONÔMICA
Regime jurídico:
Água
1. CF/88 
Art. 21. Compete à União
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos.
2. Lei nº 11.445/07
Art. 4o Os recursos hídricos não integram os serviços públicos de saneamento básico.
Parágrafo único. A utilização de recursos hídricos na prestação de serviços públicos de saneamento básico, inclusive para disposição ou diluição de esgotos e outros resíduos líquidos, é sujeita a outorga de direito de uso, nos termos da Lei no 9.433, de 8 de janeiro de 1997, de seus regulamentos e das legislações estaduais.
b) Petróleo
Art. 177. Constituem monopólio da União:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)
Prestação pelo Estado de...
				- quando houver autorização constitucional
Atividade Econômica 	 - quando a lei permitir por razão de (i) segurança nacional ou (ii) 				relevante interesse coletivo 
Serviço Público: 	 - mediante previsão constitucional 
Uma atividade é definida como serviço público para que seu desempenho seja condicionado às regras aplicáveis ao serviço público, importando na necessidade de o particular obter concessão ou permissão estatal para exercê-la. 
É fundamentalmente uma restrição de acesso ao mercado do ponto de vista dos 	particulares. 
As atividades econômicas são desempenhadas pelo Estado em regime de concorrência com os particulares. 
É fundamentalmente uma restrição de acesso ao mercado do ponto de vista do 	Estado. 
O Estado pode desempenhar atividades econômicas não necessariamente para atender a interesse coletivo relevante, desde que previsto constitucionalmente.
O Estado também pode desempenhar serviço público tido como não essencial, desde que o texto constitucional expressamente o permita. 
* Lei 7.783/89: estabelece os serviços e atividades considerados essenciais. 
Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:
I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;
II - assistência médica e hospitalar;
III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;
IV - funerários;
V - transporte coletivo;
VI - captação e tratamento de esgoto e lixo;
VII - telecomunicações;
VIII -guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;
IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;
X - controle de tráfego aéreo;
XI - compensação bancária.
Liberdade de acesso ao mercado e liberdade de empreender
Atividades econômicas são livres à iniciativa privada exceto em casos de serviços públicos (art. 175 CF/88), monopólios (art. 177 CF/88) e vedações ao exercício (tráfico de entorpecentes).
Uma vez atuando no mercado, o empresário não tem liberdade para empreender como desejar.
Nenhuma atividade econômica pode ser desempenhada de forma totalmente livre. 
Atividades estatais
Funções públicas: (atividades não-econômicas irrenunciáveis pelo Estado)
Exclusiva (repressão e uso da força) 
Não exclusiva (resolução de conflitos)
Serviço público: (atividade econômica em regime de privilégio delegável mediante licitação)
Diretamente pelo Estado Concessão Permissão
Atividade econômica
Monopólio (petróleo)
Concorrência (instituições financeiras)
* Funções públicas: (i) podem não ser exercidas com exclusividades, mas são irrenunciáveis e (ii) o Estado pode vetar os particulares de exercê-las.