Roteiro Roda Viva Embargos de Terceiro x Protesto Por Preferência

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Roteiro Roda Viva
Embargos de Terceiros x Protesto Por Preferência
Dos Embargos de Terceiros
É importante que, inicialmente, façamos um panorama geral acerca dos institutos aqui tratados, trazendo sua conceituação e como se dá o processamento de ambos.
Os Embargos de Terceiro, nada mais são do que a possibilidade de um terceiro que não for parte no processo, apresentar sua insurgência contra atos de constrição ou ameaça de constrição que venham a recair sobre bens dos quais seja este terceiro, proprietário ou possuidor. Está disciplinado nos arts. 674 a 681 do CPC.
Neste sentido:
Art. 674.  Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.
E quem pode ser parte legítima para propor os Embargos de Terceiro? A resposta vem nos §s 1º e 2º do art. 674 do CPC:
§ 1o Os embargos podem ser de terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor.
§ 2o Considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos:
I - o cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação, ressalvado o disposto no art. 843;
II - o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução;
III - quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte;
IV - o credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos.
Os incisos sublinhados fazem parte do escopo da nossa atuação diária, visto que, muitas vezes, conseguimos a penhora de determinado bem, imóvel na maior parte dos casos, e sobrevém a propositura de Embargos de Terceiro por cônjuge do devedor, arguindo que a constrição deve recair apenas sobre 50% do bem, visto que deve ser respeitada sua meação. Esta é uma atuação voltada para situações em que somos a parte Embargada. 
Nesta hipótese é importante observar a ressalva contida no art. 843 do CPC:
Art. 843.  Tratando-se de penhora de bem indivisível, o equivalente à quota-parte do coproprietário ou do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do bem.
§ 1o É reservada ao coproprietário ou ao cônjuge não executado a preferência na arrematação do bem em igualdade de condições.
§ 2o Não será levada a efeito expropriação por preço inferior ao da avaliação na qual o valor auferido seja incapaz de garantir, ao coproprietário ou ao cônjuge alheio à execução, o correspondente à sua quota-parte calculado sobre o valor da avaliação.
O que isso quer dizer?
Quer dizer que havendo a penhora de bem indivisível, imóvel, por exemplo, o bem será inteiramente alienado, mesmo que pertença a devedor casado ou em união estável exista coproprietário não devedor. Assim, qualquer coproprietário que não seja devedor não terá como excluir da constrição judicial e futura a expropriação de sua cota-parte.
Mas não há proteção para o cônjuge ou coproprietário? Sim. No § 2º observa-se que a expropriação do bem não pode ser inferior à cota parte. Por exemplo: um imóvel foi avalidado em R$ 500.000,00 e levado à hasta pública, ofertou-se, o máximo de R$ 300.000,00, o cônjuge ou coproprietário receberão à sua cota parte, ou seja, R$ 250.00,00, restando ao exequente apenas a quantia de R$ 50.000,00, o valor remanescente.
A hipótese do inciso IV é a que comumente vemos aqui. O banco é credor fiduciário e, portanto, detentor de garantia real, de determinado bem que foi constrito, e não tendo sido intimado da penhora, poderá sim opor Embargos de Terceiro a fim de obstar a expropriação do bem.
Mas será mais pertinente apresentar Embargos de Terceiro ou Protesto Por Preferência?
Mais à frente, este questionamento será respondido.
Antes é importante tratar do prazo para a propositura dos Embargos de Terceiro. Aqui, não há mistério, sendo esclarecedora a lição extraída do art. 675 do CPC.
Art. 675. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e, no cumprimento de sentença ou no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.
O juízo competente para julgamento dos Embargos é aquele no qual foi determinada a constrição do bem, sendo esta a determinação contida no art. 676 do CPC.
Art. 676. Os embargos serão distribuídos por dependência ao juízo que ordenou a constrição e autuados em apartado.
Parágrafo único. Nos casos de ato de constrição realizado por carta, os embargos serão oferecidos no juízo deprecado, salvo se indicado pelo juízo deprecante o bem constrito ou se já devolvida a carta.
Todavia, não basta a simples propositura dos Embargos de Terceiro, é necessário que quando da sua propositura seja feita a prova do domínio ou posse, bem como da condição de terceiro. No caso da nossa atuação aqui, a juntada aos autos do Instrumento de Crédito com cláusula de garantia real (hipoteca ou alienação fiduciária) e, em caso de bem imóvel, sua respectiva matrícula contendo a averbação da garantia, já são suficientes para a prova em questão.
Art. 677. Na petição inicial, o embargante fará a prova sumária de sua posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas.
§ 1o É facultada a prova da posse em audiência preliminar designada pelo juiz.
§ 2o O possuidor direto pode alegar, além da sua posse, o domínio alheio.
§ 3o A citação será pessoal, se o embargado não tiver procurador constituído nos autos da ação principal.
§ 4o Será legitimado passivo o sujeito a quem o ato de constrição aproveita, assim como o será seu adversário no processo principal quando for sua a indicação do bem para a constrição judicial.
Apresentados os Embargos de Terceiro, a parte Embargante terá o prazo de quinze dias para apresentar sua defesa e nela, aqui considerando que apresentaremos Embargos de Terceiros posto que revestidos da condição de credor com garantia real, somente poderá alegar 
Art. 680. Contra os embargos do credor com garantia real, o embargado somente poderá alegar que:
I - o devedor comum é insolvente;
II - o título é nulo ou não obriga a terceiro;
III - outra é a coisa dada em garantia.
 
Portanto, caso o Embargado apresente matéria diversa do rol acima, podemos e devemos impugnar no sentido que não foi observada a norma contida no art. 680 do CPC e, não sendo o caso de nenhuma das hipóteses nele previstas, impõe-se a procedência dos Embargos de Terceiro.
Julgados procedentes os Embargos de Terceiros, o ato de constrição judicial indevida será cancelado, com o reconhecimento do domínio, da manutenção da posse ou da reintegração definitiva do bem ou do direito ao embargante. Ou seja, a penhora será desfeita e o imóvel retornará ao seu status anterior.
Art. 681. Acolhido o pedido inicial, o ato de constrição judicial indevida será cancelado, com o reconhecimento do domínio, da manutenção da posse ou da reintegração definitiva do bem ou do direito ao embargante.
Do Protesto Por Preferência
A seu turno, o protesto por preferência tem vez quando, sobre o mesmo determinado bem, há constrições realizadas por credores diversos.
Diferentemente dos Embargos de Terceiros aqui não se pretende a desconstituição do ato de expropriação. Pelo contrário, há concordância com a sua manutenção, de modo que a preferência pela qual se protesta recairá sobre o produto da expropriação, observada a ordem de preferência.
Procede esclarecer ainda que aqui também não é necessário ser possuidor ou proprietário, inclusive fiduciário. A exigência é que o requerente do protesto por preferência, será por simples petição nos autos em que houve a constrição e não por ação própria como nos Embargosde Terceiros, seja, comprovadamente, credor.
Neste sentido:
Art. 908. Havendo pluralidade de credores ou exequentes, o dinheiro lhes será distribuído e entregue consoante a ordem das respectivas preferências.
Nota-se, portanto, que será respeitada a ordem de preferência do crédito para fins de distribuição e entrega do produto da expropriação do bem, de modo que a natureza do crédito é fundamental para a determinação desta ordem.
Por isso mesmo é preciso observar que a natureza do crédito pode ser: trabalhista, fiscal, com garantia real e quirografários.
Os créditos trabalhistas terão preferência sobre todos os outros, os créditos fiscais terão preferência sobre os com garantia real que, por sua vez, terão preferência sobre os quirografários.
Havendo credores de mesma classe, será respeitada ordem cronológica, ou seja, terá preferência aquele que primeiro penhorou e levou a registro tal ato, não bastando apenas que tenha penhorado a fim de garantir a preferência, o registro também é necessário.
Todavia, é fundamental asseverar que, diferentemente dos demais, os credores com garantia real não necessitarão de realizar a penhora a fim de garantir sua preferência, que será observada pela ordem da constituição da garantia.
Importante: a diferença fundamental entre Embargos de Terceiros e Protesto por Preferência, reside em que aqueles visam desconstituir um ato de constrição ou ameaça da ocorrência de tal ato, enquanto que este visa à preferência no recebimento do produto da expropriação, não tendo sido aqui desconstituída a constrição.
- Pertinência de protesto por preferência ou Embargos de Terceiros deve ser analisada do ponto de vista técnico e prático, visando ao resultado útil da utilização de um ou de outro.
Especificidades Acerca do Decreto Lei 167/67
No cotidiano de nossa atuação há situações em que nos deparamos com penhora recaindo sobre bens dados em garantia hipotecária ou de penhor em títulos de crédito rural do qual somos credores. Exemplo: cédula rural pignoratícia, celebrada entre o Banco do Brasil e determinados produtores Rurais, em que foi dada hipoteca de primeiro grau imóvel de propriedade destes últimos. 
Neste contexto, o bem dado em garantia é impenhorável e sobre ele não podem recair atos expropriatórios promovidos por pessoa diversa do credor. É a lição que se extrai do art. 69 do Decreto Lei 167/67.
Art 69. Os bens objeto de penhor ou de hipoteca constituídos pela cédula de crédito rural não serão penhorados, arrestados ou seqüestrados por outras dívidas do emitente ou do terceiro empenhador ou hipotecante, cumprindo ao emitente ou ao terceiro empenhador ou hipotecante denunciar a existência da cédula às autoridades incumbidas da diligência ou a quem a determinou, sob pena de responderem pelos prejuízos resultantes de sua omissão.
Diante de tal situação, não será cabível protesto por preferência, visto que o bem é impenhorável e não poderá ser adjudicado, de modo que não haverá produto a ser repartido entre os credores.
Como já vimos, o meio apropriado para desconstituir ato expropriatório de bem do qual somos credor com garantia real é a propositura de Embargos de Terceiros, plenamente cabíveis neste caso.
Contudo, por uma questão de praticidade, é possível que manifestemos nos autos arguindo tal impenhorabilidade, por meio de simples petição. Entretanto, caso juízo entenda ser imprescindível a propositura de Embargos de Terceiros para desconstituir a constrição, assim devemos proceder.
 
FIM!!!