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Yolanda Moraes 2015 TUTELAS DE URGÊNCIA PARTE I 1 1. INTRODUÇÃO Sabe-se que duas são as formas distintas de o Estado realizar a Jurisdição: Cognição: processo de conhecimento, e Execução: cumprimento de sentença e processo de execução. Todavia, esse período compreendido entre a cognição e a satisfação jurídica fática definitiva com a execução requer um tempo de tramitação processual que achou o legislado razoável para que se obtenha o ideal de justiça com a garantia da justa solução da lide. Ocorre, que muitas vezes esse tempo de tramitação processual pode acarretar, ou acarreta, danos ao objeto da lide e até mesmos às partes envolvidas, e para que se mantenha a integridade do todo em igualdade com o início da composição da lide surgiu o que se denominou de Tutelas de Urgência, ou seja, mecanismos garantidores da integridade dos componentes da lide, porque o processo deve sempre estar voltado para a efetividade de forma a evitar, quando possível, danos ou agravamento de danos ao direito subjetivo material. Nas tutelas de urgência é comum encontrar-se a figura da liminar, ou seja, provimento jurisdicional antecipatório que concede uma tutela de urgência, antes do fim do processo; ou seja, é uma decisão antes do fim do processo que veicula uma tutela de urgência. Liminar advém da palavra limiar (começo) e inclui decisão antes de citar o réu (inaudita altera parte) ou a qualquer tempo, antes do provimento final. Sobre a liminar, diz Humberto Theodoro Jr1 diz que “Na linguagem jurídica, usa-se a expressão ‘liminar’ para identificar qualquer medida ou provimento tomado pelo juiz na abertura do processo – in limine litis (...)” diz ainda que “em regra, se dá antes da citação do réu, embora o Código considere, ainda, como liminar a decisão de medida a ser tomada depois de justificação para que foi citado o réu, mas antes ainda de abertura do prazo para resposta à demanda”. – Art. 928 e 930 CPC. Ressalve-se, que embora a liminar ocorra no início do processo, a reforma do CPC de 1994 que atualizou a redação do art. 273 do referido, trouxe a possibilidade de todas as tutelas de urgência serem providas a qualquer momento no processo, no que tange à antecipação da tutela, posto que sempre previu nas cautelares a possibilidade de ocorrerem a qualquer momento no curso do processo, enquanto não solucionado definitivamente, e mesmo antes de seu início art.796-CPC. Em todo caso, o que se deve ter em mente é que a liminar não é sinônimo de tutela de urgência, mas que tão somente se caracteriza também pelo fato de ocorrer antes do provimento definitivo, embora, como já observado acima, Theodoro Jr. entenda ser a liminar caracterizada por acontecer na abertura do processo, antes do contraditório. E que o fato é que em virtude de casos em que havia a impossibilidade de se evitar o periculum in mora , exceto pela antecipação do exercício total ou parcial do próprio direito subjetivo material, foi que a tutela de urgência tomou dois caminhos distintos: A Antecipação da Tutela – comumente realizada através da liminar, e as Medidas Cautelares – como forma dilatada do poder geral de cautela. 1 THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Processo de Execução e Cumprimento da Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência – vol. II – Rio de Janeiro: Forense, 2014. 2 1.1. CARACTERÍSTICAS COMUNS DAS TUTELAS DE URGÊNCIA I – urgência: é o perigo da demora, na cautelar, e risco de dano irreparável ou de difícil reparação, na tutela antecipada; II – cognição sumária: é juízo de aparência ou probabilidade (não é juízo de certeza), na cautelar ou prova inequívoca da verossimilhança da alegação, na tutela antecipada. Observação: perigo da demora e risco de dano são sinônimos, mas a verossimilhança da alegação mais se aproxima da certeza do que a fumaça do direito e deve estar amparada em início de prova (Teori Zavascki entende ser sinônimo). Observação: para a maioria, a verossimilhança da alegação é um requisito mais rigoroso que se aproxima mais da certeza e exige início de prova já documentada; a fumaça está mais distante da certeza. Para Teori Zavascki2, as expressões são sinônimas. III – provisoriedade: traz a ideia de temporariedade/revogabilidade/modificabilidade, ou seja, o juiz pode revogá-la ou modificá-la a qualquer tempo, desde que surja elemento ou fundamento novo; Observação: Vale mencionar que Didier3 e seus companheiros, acreditam haver diferenciação entra o provisório e o temporário. A provisoriedade é eivada da revogabilidade e da modificabilidade, pelo que está pronta a ser substituída pelo que será definitivo; todavia a temporariedade é sempre definitiva, pois nada ocupará seu lugar, apenas seus efeitos práticos são limitados no tempo e predispostos a cessação. Todavia, o Dicionário4 diz: IV – não geram satisfação jurídica, pois não geram a certeza jurídica que a coisa julgada material pode gerar – não gera coisa julgada. Observação: a tutela antecipada só gera satisfação fática – o beneficiado usufrui da situação fática de dono, mas ainda não tem uma sentença dando a certeza da propriedade. 2 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela. 2ed. São Paulo: Saraiva, 1999. 3 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Vol 2. 9ed. JusPODIVIM-2014. 4 Dicionário Eletrônico: Dicionário da Língua Portuguesa. Porto Editora. – (grifo nosso) 3 1.2. CONSEQUÊNCIAS DAS CARACTERÍSTICAS COMUNS I – aplicam-se à tutela antecipada as regras da teoria geral da cautelar, no que couber, ex.: audiência de justificação, exigência de caução; II – fungibilidade: conforme o § 7º, do art. 273 do CPC, “Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”. Observe que o CPC diz que, diante do pedido de tutela antecipada, o juiz pode conceder medida cautelar se presentes os requisitos desta. Para alguns, a fungibilidade é de mão única, pois, se diante de um pedido de cautelar o juiz conceder tutela antecipada, estará concedendo mais do que foi pedido. Para Dinamarco5 e a maioria, a fungibilidade é de mão dupla – requerida uma delas, o juiz pode conceder a outra. Observação: a fungibilidade é uma regra de efetividade que permite ao juiz dar a liminar necessária, mas da forma tecnicamente mais adequada. Uma consequência da fungibilidade é a generalização da medida cautelar incidental no próprio processo de conhecimento. 5 DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. São Paulo: Malheiros, 2002. 4 2. TUTELA ANTECIPADA 2.1. INTRODUÇÃO Embora já houvesse no Ordenamento Jurídico pátrio a tutela de urgência em sentido amplo do poder cautelar, com efeito assecuratório do direito satisfativo; não havia solução para todo o problema que a simples duração razoável do processo poderia trazer ao direito subjetivo material: dano (ou risco de dano) irreparável ou de difícil reparação. Assim, a reforma do CPC realizada pela Lei nº 9852, de 13 de Dezembro de 1994, deu nova redação ao Art. 273 trazendo o instituto da Tutela Antecipada. 2.2. CONCEITO Trata-se de um provimento jurisdicional provisório que tende a antecipar os efeitos fáticos e práticos da pretensão, que em regra só seriam obtidos ao final da demanda com a decisão definitiva. 2.3. TUTELA ANTECIPADA x DEVIDO PROC.LEGAL x CONTRADITÓRIO A pergunta que não quer calar é: o que acontece com o devido processo legal e o contraditório ante a antecipação da tutela? Ora, aqui temos um instituto jurídico infra constitucional, aparentemente confrontando dois princípios constitucionais, todavia, é de conhecimento geral que os próprios princípios constitucionais entram em conflito entre si, o que nos traz a necessidade de utilização da exegese (interpretação) e seus princípios para que se possa determinar a preponderância de um sobre o outro, de acordo com a situação concreta. Para tal, utiliza-se dos princípios exegético da necessidade e da proporcionalidade que nos diz que somente haverá a limitação de um para a preponderância de outro se todos forem constitucionais e que tal limitação só será realizada dentro do limite indispensável para que se obtenha a solução daquele conflito. Mas nasce outra pergunta: o instituto da tutela antecipada não é infra constitucional? Por suposto que sim! Todavia, o princípio fundamentador da tutela antecipada é o princípio constitucional da Efetividade da Tutela Jurisdicional, e considerando que os princípios do Devido Processo Legal, do Contraditório e Ampla Defesa se encontram inseridos no princípio da Segurança Jurídica, então teremos, na realidade, o conflito entre dois princípios constitucionais: Efetividade da Tutela Jurídica x Segurança Jurídica. Considerando, ainda, que o Devido Processo Legal é o processo justo que proporciona uma real e prática tutela jurisdicional, a demora de resposta desta tutela invalidaria por completo o princípio da Efetividade Jurisdicional. Desta forma, o instituto da tutela antecipada vem, na verdade, trazer harmonia aos princípios constitucionais da Efetividade Jurisdicional e da Segurança Jurídica, posto que evita o dano irreparável ou de difícil reparação ao direito subjetivo material, assegurando que o processo tenha um resultado útil e efetivo. 2.4. TUTELA ANTECIPADA x LIMINAR Como observado ao norte, liminar é medida concedida in limine litis, ou seja, no início do processo, antes da citação do réu ou após audiência de justificação. Trata-se, pois, de uma decisão 5 interlocutória caracterizada – adjetivada – pelo momento de sua ocorrência, como se extrai, por exemplo, dos artigos 461, §3º e 928, ambos do CPC. Enquanto a medida liminar constitui-se em um adjetivo, o instituto da tutela antecipada constitui-se em um substantivo, que pode também efetivar-se através de liminar, mas que poderá ocorrer a qualquer tempo no processo, inclusive na sentença, bastando que se preencham seus pressupostos, ou requisitos. Assim, não há o que confundir a tutela antecipada com a liminar. 2.5. TUTELA ANTECIPADA x JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE Embora parecidos, em virtude de sua natureza satisfativa, a tutela antecipada e o julgamento antecipado da lide são dois institutos que não se confundem. A tutela antecipada é um provimento jurisdicional provisório, antecipa os efeitos práticos da lide, mas precisará de um provimento final para que seja confirmada ou não, pelo que, nunca logrará o status de coisa julgada material. Já o julgamento antecipado da lide é um provimento jurisdicional final, com predisposição a tornar- se em coisa julgada material; é fundado em cognição exauriente e tão somente dispensa a fase de instrução processual6. O que poderá ocorrer é de ambos os institutos apresentarem requisitos completos em um mesmo processo do modo a se ter uma sentença de julgamento antecipado com uma antecipação de tutela, cuja consequência seria a interposição deum recurso de apelação sem seu tradicional efeito suspensivo, dando eficácia imediata – e provisória – à sentença. 6 Art. 330-CPC. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) II - quando ocorrer a revelia (art. 319). (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) Art. 461, §3º “Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)” Art. 928. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração; no caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada. 6 2.6. PRIVISÃO LEGAL DA TUTELA ANTECIPADA 2.6.1. REQUISITOS GENÉRICOS DA TUTELA ANTECIPADA São genéricos, pois se prestam a qualquer espécie de tutela antecipada. São eles: a) requerimento da parte, conforme caput do art. 273 do CPC b) reversibilidade fática da medida: é necessário poder voltar as partes à situação fática anterior, caso a medida seja revogada. Observação: juridicamente, toda tutela de urgência é revogável e, portanto, reversível; em situações extremas, quando o risco de dano for de dano irreversível (risco de morte), e a medida que se pretende também for irreversível (cirurgia de alto custo), aplica-se o princípio da proporcionalidade (isso depois de verificados todos os demais requisitos. 2.6.2. REQUISITOS ESPECÍFICOS Os requisitos específicos variam conforme a espécie de tutela antecipada: I – requisitos da tutela antecipada de urgência – Art. 273, I a) prova inequívoca da verossimilhança da alegação: significa verossimilhança baseada num começo de prova documental ou já documentada; Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002) § 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002) § 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (Incluído pela Leinº 10.444, de 7.5.2002) 7 b) risco de dano irreparável ou de difícil reparação: ocorre quando a injustiça que se pretende coibir advém da inutilização do periculum in mora da própria tutela jurisdicional; II – requisitos da tutela antecipada sancionatória: - Art. 273, II a) prova inequívoca da verossimilhança da alegação: significa verossimilhança baseada num começo de prova documental ou já documentada; b) abuso da defesa ou manifesto propósito protelatório: busca-se reprimi a má-fé do litigante que retarda a solução da lide abusando do direito de defesa com manifesto propósito protelatório, ofendendo, assim, ao art. 5º, LXXVIII, CF (duração razoável do processo); III – requisitos da tutela antecipada “definitiva” ou de evidência: Art. 273, §6º Trata-se da parte incontroversa dos pedidos cumulados, quando o réu deixa de contestar alguns deles. Neste caso, não haverá a necessidade do preenchimento dos requisitos de dano irreparável ou de difícil reparação, nem prova inequívoca da verossimilhança. Todavia, há que se fazer duas ponderações: 1ª) A antecipação ocorrerá apenas para os pedidos, ou parte deles, realmente incontroversos; 2ª) A antecipação ocorrerá apenas se houver independência jurídica entre os pedidos não impugnados e os contestados. Observação: só a tutela antecipada de urgência exige risco de dano, é por isso que só ela tem fungibilidade com a tutela cautelar. Nem toda tutela antecipada exige prova inequívoca, pois a tutela antecipada de evidência exige apenas parte do pedido incontroverso. Todas as espécies de tutela antecipada são concedidas por decisão provisória e devem ser confirmadas na sentença, mas a do § 6º do art. 273 (acima) baseia-se em cognição exauriente, pois sobre a parcela incontroversa não serão produzidas novas provas, pelo que entende Humberto Theodoro Jr. tratar-se de caso de verdadeiro julgamento antecipado da lide. “A incontrovérsia, na espécie, afasta o pedido não contestado do litígio. O reconhecimento dessa exclusão, embora o §6º do art. 273 o situe no campo da tutela antecipada, representa, por sua extensão e profundidade, um verdadeiro e definitivo julgamento antecipado da lide, pelo que ficará sujeito às consequências da coisa julgada, pois o que de fato ocorre do provimento da situação do novo §6º é um julgamento fracionado do mérito da causa”7 2.6.3. EXTENSÃO DA TUTELA ANTECIPADA Embora a antecipação da tutela possa se dar de forma total ou parcial, esse limite não se encaixa em ato discricionário do juiz, posto que estará sempre vinculado ao princípio da necessidade, de forma que o princípio a ser afastado é o da segurança jurídica, que comporta o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. Todavia, apenas no exato limite que permita a efetividade da tutela, quanto à coibição do dano irreparável ou de difícil reparação, em virtude do perigo da demora. Deverá, ainda, o juiz, apresentar fundamentação objetiva em sua decisão de antecipação (art. 273, §1º). Ou seja, deverá expor os motivos – como por exemplo o abuso do direito de defesa – e apontar em que momento e de que modo tal situação se deu. 7 THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Processo de Execução e Cumprimento da Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência – vol. II – Rio de Janeiro: Forense, 2014. 8 2.6.4. OBJETO DA ANTECIPAÇÃO O objeto da antecipação é sempre o efeito prático/fático/secundário do provável provimento final; não se antecipa a decisão final, mas apenas os efeitos práticos reversíveis. 2.6.5. PROCESSOS QUE ADMITEM A TUTELA ANTECIPADA Em regra a antecipação da tutela é cabível apenas nos processos de conhecimento, sejam eles condenatórios, declaratórios ou constitutivos; admitindo-se nos procedimentos ordinários, sumários e especiais (art. 272, parágrafo único). No que tange às ações condenatórias, não há qualquer controvérsia quanto à aplicabilidade da tutela antecipada, sendo à ela comumente aplicada, posto que palpável como por exemplo em uma ação de cobrança de aluguel, cuja antecipação do pagamento do valor devido seria palpável. Todavia, há uma grande discussão a respeito da aplicabilidade da antecipação da tutela nas ações declaratória e constitutivas, pois como antecipar a declaração ou a constituição de algo? A questão é o que será antecipado não é a declaração ou a constituição, mas sim seus efeitos práticos. Luiz Guilherme Marinoni, apud Fredie Didier, exemplifica da seguinte forma: “a) ‘A tutela que impede a prática do ato que a demanda objetiva declarar ilegítimo previne com base em cognição sumária da ilegitimidade do ato (...) e tem caráter antecipatório, já que ordena ao réu não fazer aquilo que somente a sentença final poderá demonstrar ser ilegítimo fazer’; b) ‘No caso em que o autor obtém tutela para poder exercer um direito que ainda será declarado ou constituído, fica fácil perceber seu caráter antecipatório’; c) ‘Também é inegavelmente antecipatória a tutela que suspende a eficácia de um ato que se pretende ver anulado ou declarado nulo. Neste caso impede- se, antecipadamente, que o ato produza efeitos contrários ao autor”. Exemplos: Ação Declaratória – Invalidação de Duplicata Objetivo: Invalidar o Título Efeito Prático Antecipado: Sustação do Protesto Ação Constitutiva – Divórcio Objetivo: Desconstituir o vínculo conjugal Efeito Prático Antecipado: Separação de Corpus Quanto à possibilidade de exceção à regra temos a questão da aplicação da tutela antecipada em casos de processo de execução, em que há um vislumbre da possibilidade de ocorrência em relação a interposição de embargo de devedor e de terceiro, posto que injusto seria após toda a cognição exaurida o exequente ter impedido seu direito de usufruir do resultado, pelo que pleiteia- se a antecipação do efeito prático da execução, excluindo-se o efeito suspensivo dos embargos. Outro ponto ponderado foi o demonstrado pela 6ª Turma do TRF da 4ª Região, de que, em que pese a tutela antecipada do art. 273 do CPC ser própria do processo de conhecimento, nada 9 impede que o juiz determine, na execução, o cumprimento da obrigação no título executivo judicial com base no art. 461 do CPC8, como abaixo transcrito: 2.6.6. MOMENTO DA CONCESSÃO Embora haja alguma discussão doutrinária a respeito de prazos para o pedido de antecipação, como Bedaque, apud Didier9, que diz precluir para a parte a faculdade de pedir a antecipação, caso preenchido os requisitos, e ela não o faça, ocorrendo, assim, uma preclusão temporal com prazo do art. 185 CPC; enquanto Sacarpinella, apud Didier10, entende que a imposição do prazo do referido artigo (5 dias) seja extremamente rígido e que, em realidade, não há o que se falar em prazo preclusivo, mas sim considerar que o retardo no pedido de antecipação seja influência na convicção do juiz. Já Batista Lopes, apud Didier, e o próprio Didier11, entendem não haver o que se falar em prazo, uma vez que a própria lei não o fez, ou seja, a tutela antecipada é uma faculdade 8 Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) 9 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Vol 2. 9ed. JusPODIVIM-2014 10 idem 11 idem Tribunal Regional Federal da 4ª Região Processo: AG 20516 RS 2000.04.01.020516-0 Relator(a): NYLSON PAIM DE ABREU Julgamento: 23/05/2000 Órgão Julgador: SEXTA TURMA Publicação: DJ 07/06/2000 PÁGINA: 253Ementa PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEFERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA EM AÇÃO DE EXECUÇÃO. IMPLANTAÇÃO DE BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE. 1. Em que pese ser a medida antecipatória prevista no artigo 273 do CPC, tutela própria da ação de cognição, não está impedido o juiz de determinar, na ação de execução, o cumprimento da obrigação consignada no título executivo judicial, com base no art. 461 do CPC. 2. Agravo de instrumento improvido. Acórdão A TURMA, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Resumo Estruturado POSSIBILIDADE, DEFERIMENTO, TUTELA ANTECIPADA, AUTOS, EXECUÇÃO DE SENTENÇA, OBJETIVO, CUMPRIMENTO, OBRIGAÇÃO DE FAZER. Doutrina Obra: <a href="http://www.jusbrasil.com/legislacao/91735/código-processo-civil-lei-5869-73" class="cite" rel="10739236" title="Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.">CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL</a> REFORMADO,BELO HORIZONTE,EDITORA: DEL REY,ED: 3,1996,PAG: 191 Autor: CARREIRA ALVIM Referências Legislativas LEG-FED LEI-5869 ANO-1973 ART-273 ART-461 Amplie seu estudo Tópicos de legislação citada no texto Artigo 461 da Lei nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973 Artigo 273 da Lei nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973 Lei nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973 10 da parte e seu exercício não é submetido a prazo qualquer, de forma que poderá ocorre em qualquer momento no decorrer do processo. Então vejamos: a) Tutela Antecipada in limine lites (liminar) – antes da citação – inaudita altera parte A antecipação só ocorre através de liminar em caso de antecipação de urgência (assecuratória), porque necessita do dano irreparável ou de difícil reparação, antes ou durante o ajuizamento da ação, pois só esta condição justifica o afastamento do contraditório (segurança jurídica). Da decisão caberá agravo de instrumento Desta forma, entende-se não ser cabível à antecipação sancionatória (punitiva) nem à de evidência, uma vez que em ambos os casos há a necessidade de andamento processual pós citação. b) Tutela Antecipada na Sentença Nada obsta que a antecipação da tutela tenha seus requisitos preenchidos no momento da sentença, sendo assim, concedida após cognição exauriente, e não sumária, podendo o juiz concedê-la normalmente. Todavia, caberá apelação que não terá efeito suspensivo, é a interpretação do STJ: c) Tutela Antecipada em Grau de Recurso Uma vez publicada a sentença, o juiz apenas poderá alterá-la para corrigir inexatidão material ou retificar erros de cálculo – de ofício ou a requerimento da parte, ou seja, quando houver interposição de embargos declaratórios (art. 463 CPC). Assim, o requerimento da antecipação da tutela deverá ser formulado para o Tribunal, para ser apreciado por seu órgão fracionário (responsável pelo julgamento); caso deferida, dará imediata eficácia à sentença, aplicando-se por analogia o parágrafo único do art. 800, CPC (Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal). A discussão doutrinária sobre o assunto tange ao ínterim compreendido entre a interposição do recurso e a entrada do processo no protocolo do Tribunal, uma vez que sabe-se da demora do procedimento, qual seria o meio para se requerer a antecipação da tutela: mandado de segurança contra ato judicial (demora do procedimento), ou cautelar pautada no supracitado parágrafo único do art. 800 CPC. O entendimento, porém, é de que nada obsta que a antecipação seja requerida em petição simples encaminhada diretamente ao Tribunal, com distribuição autônoma, mas vinculada ao relator prevento para conduzir o recurso interposto. Processo: AgRg no AREsp 454351 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL- 2013/0415712-2 Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (1123) Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento: 20/11/2014 Data da Publicação/Fonte: DJe 28/11/2014 Ementa AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA NA SENTENÇA. APELAÇÃO. EFEITO. DEVOLUTIVO. ART. 273 DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. Deferida a tutela antecipada em sentença, a apelação interposta deve ser recebida apenas no efeito devolutivo. Precedentes. 2. Aplicam-se os óbices previstos nas Súmulas n. 282 e 356 do STF quando as questões suscitadas no recurso especial não tenham sido debatidas no acórdão recorrido nem, a respeito, tenham sido opostos embargos declaratórios. 3. Agravo regimental desprovido. 11 2.6.7. BENEFICIÁRIOS DA TUTELA ANTECIPADA É legitimado a requerer a antecipação de tutela todo aquele que alega ter direito à tutelajurisdicional. a) o autor, em regra; b) o réu, quando assume posição ativa: Na reconvenção; No pedido contraposto; Na Ação Declaratória Incidental; Na Ação Dúplice “As ações dúplices são as ações (pretensões de direito material) em que a condição dos litigantes é a mesma, não se podendo falar em autor e réu, pois ambos assumem concomitantemente as duas posições. Esta situação decorre da pretensão deduzida em juízo. A discussão judicial propiciará o bem da vida a uma das partes, independentemente de suas posições processuais. A simples defesa do réu implica exercício de pretensão; não formula pedido o réu, pois a sua pretensão já se encontra inserida no objeto de uma equipe com a formulação do autor. É como uma luta em cabo de guerra: a defesa de uma equipe já é, ao mesmo tempo, também o seu ataque. São exemplos: a) as ações declaratórias; b) as ações divisórias; c) as ações de acertamento, como a prestação de contas e oferta de alimentos”. (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Volume 1. - 11ª ed. - Salvador: Editora Juspodivm, 2009.) Mesmo quando apenas em posição passiva, poderá o réu requerer a antecipação da tutela, como por exemplo, quando a sentença de improcedência, que é declaratória, gera efeitos práticos antecipáveis, ex.: se em uma ação de cobrança o réu contesta provando o pagamento e o autor começar a protelar, o réu pode pedir tutela antecipada para obter certidão positiva com efeito de negativa. c) Terceiro interveniente: que passa a ser parte a partir da intervenção. d) Assistente: desde que condicionado à vontade do assistido. e) Substituto Processual: uma que legitimado a defender direito alheio em nome próprio, porque lhe cabe proveito assegurado pela ordem jurídica, está legitimado a requerer a antecipação da tutela na modalidade de evidência (§6º, art.273). 2.6.8. EXECUÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA O §3º do art. 273 do CPC remete ao art. 588 (revogado pela Lei nº 11.232, de 2005), que tratava da execução provisória, hoje tratada no art. 475-O, também do CPC e inserido pela lei que revogou o anterior. Assim, a execução da tutela antecipada é um cumprimento de sentença provisório, ou seja, segue as regras da execução provisória, no que couber. Consequências da Execução Provisória da Tutela Antecipada Responsabilidade Civil Objetiva. Não há obrigatoriedade de caução, embora podendo ser imposta nos casos do inciso III do art. 475-O, CPC (o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que 12 importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos), o que também permite a aplicação das exceções previstas no § 2º do mesmo dispositivo: “§ 2o A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005) I – quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exequente demonstrar situação de necessidade; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005) II - nos casos de execução provisória em que penda agravoperante o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação. (Redação dada pela Lei nº 12.322, de 2010)” O §3º do art. 273-CPC, remete também à possibilidade de aplicação de medidas coercitivas, diretas e indiretas, para a efetivação da tutela antecipa, previstas nos §§ 4º e 5º do art. 461-CPC e no art. 461-A-CPC. Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 1o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 2o A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287). (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002) § 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002) 13 Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002) § 1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002) § 2o Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002) § 3o Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1o a 6o do art. 461.(Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002) Aqui inicia-se a discussão em torno da aplicação da multa diária, no que se refere ao pagamento de quantia certa, posto que se apresentam obstáculos como: Dificuldade de venda de bens do devedor para garantir o pagamento da dívida E o fato da expropriação forçada ser muito demorada. Em todo caso, o próprio §3ºdo art. 273-CPC traz a solução quando diz: “A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A”. Atente-se, agora, para a existência da aplicação da multa coercitiva prevista no art. 475-J-CPC, multa fixa na importância de 10% do montante a ser executado, posto que a execução provisória se desenvolve da mesma forma que a execução definitiva. Vale ainda observar quanto a execução efetuada na tutela de evidência (§6º do art. 273-CPC), pois como já visto, trata-se de decisão de verdadeiro julgamento antecipado da lide, no que diz respeito aos pedidos incontroversos, que são passíveis de fazer coisa julgada material, tornando-se, assim, alvo de execução definitiva. O óbice de tal situação é o fato de tratar-se de decisão interlocutória e de não haver previsão normativa para tal, o que faz Didier12 prestar a seguinte afirmação: “À semelhança do que ocorre no atual regramento da execução provisória, o credor-exequente deverá formular seu requerimento por meio de petição escrita, devidamente instruída com documentos e cópias de peças dos autos principais (art. 475-O, §3º), que sejam necessárias para o desenvolvimento da atividade executiva. Convém autuação separada desta documentação”. Fica a Dica Antecipar a tutela e não executar é não antecipar. 12 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Vol 2. 9ed. JusPODIVIM-2014 14 2.7. TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA A Lei 9.494/97 trouxe restrições à liminar contra a Fazenda, seja antecipatória de tutela, seja cautelar. Essa lei reflete na Lei 8.437/92 (art. 1º, 3º e 4º)13 e na Lei 12.016/09 (art. 7º, § 2º)14. Restrições: a) A lei proíbe liminar contra a Fazenda em: Compensação de créditos tributários ou previdenciários Entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior Reclassificação ou equiparação de servidores públicos Concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza Toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal Que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação b) quando possível a liminar, a lei exige a prévia oitiva da Procuradoria (representante judicial da Fazenda) em setenta e duas horas; Observações: - o STF já decidiu que as restrições são constitucionais; - além das restrições, a lei ainda prevê a possibilidade de suspensão da liminar ou da segurança, pela Fazenda ou pelo MP, ao Presidente do Tribunal, conforme arts. 4º, da Lei 8.437/92 e15, da Lei 12.016/09, vejamos, respectivamente: “Art. 4° Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.” “Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição.” 13 Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal. 14 2 § 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumentoou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. 15 Observações: a Lei nº 12016/09 revogou as leis nº 4349/64 e 5021/66, de forma que o disposto nos artigos referidos na lei nº9494/97 que regula a antecipação da tutela contra a fazenda pública encontram-se agora no art. 7º, §2º da lei nº 12.016/09.15 LEI Nº 9.494, DE 10 DE SETEMBRO DE 1997. Conversão da MPv nº 1.570-5, de 1997 Disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, altera a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, e dá outras providências. Faço saber que o PRESIDENTE DA REPÚBLICA adotou a Medida Provisória nº 1.570-5, de 1997, que o Congresso Nacional aprovou, e eu, Antonio Carlos Magalhães, Presidente, para os efeitos do disposto no parágrafo único do art. 62 da Constituição Federal, promulgo a seguinte Lei: Art. 1º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992. Art. 1o-A. Estão dispensadas de depósito prévio, para interposição de recurso, as pessoas jurídicas de direito público federais, estaduais, distritais e municipais. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001) Art. 1o-B. O prazo a que se refere o caput dos arts. 730 do Código de Processo Civil, e 884 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, passa a ser de trinta dias (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001) Art. 1o-C. Prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001) Art. 1o-D. Não serão devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções não embargadas. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001) Art. 1o-E. São passíveis de revisão, pelo Presidente do Tribunal, de ofício ou a requerimento das partes, as contas elaboradas para aferir o valor dos precatórios antes de seu pagamento ao credor. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001) Art. 1o-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. (Redação dada pela Lei nº 11.960, de 2009) Art. 2º O art. 16 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.” Art. 2o-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001) Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída 15 § 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. 16 com a ata da assembleia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001) Art. 2o-B. A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001) Art. 3º Ficam convalidados os atos praticados com base, na Medida Provisória nº 1.570-4, de 22 de julho de 1997. Art. 4º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Congresso Nacional, 10 de setembro, de 1997;176º da Independência e 109º da República. Senador ANTONIO CARLOS MAGALHÃES Presidente do Congresso Nacional Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 24.12.1997 Brasília, 29 de setembro a 3 de outubro de 2008 INFORMATIVO Nº 522. Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça. PLENÁRIO Tutela Antecipada contra a Fazenda Pública - 2 Em conclusão, o Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade, proposta pelo Presidente da República e pelas Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, para declarar a constitucionalidade do art. 1º da Lei 9.494/97 ("Aplica- se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei 8.437, de 30 de junho de 1992.") - v. Informativo 167. Entendeu-se, tendo em vista a jurisprudência do STF no sentido da admissibilidade de leis restritivas ao poder geral de cautela do juiz, desde que fundadas no critério da razoabilidade, que a referida norma não viola o princípio do livre acesso ao Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). O Min. Menezes Direito, acompanhando o relator, acrescentou aos seus fundamentos que a tutela antecipada é criação legal, que poderia ter vindo ao mundo jurídico com mais exigências do que veio, ou até mesmo poderia ser revogada pelo legislador ordinário. Asseverou que seria uma contradição afirmar que o instituto criado pela lei oriunda do poder legislativo competente não pudesse ser revogada, substituída ou modificada, haja vista que isto estaria na raiz das sociedades democráticas, não sendo admissível trocar as competências distribuídas pela CF. Considerou que o Supremo tem o dever maior de interpretar a Constituição, cabendo-lhe dizer se uma lei votada pelo Parlamento está ou não em conformidade com o texto magno, sendo imperativo que, para isso, encontre a viabilidade constitucional de assim proceder. Concluiu que, no caso, o fato de o Congresso Nacional votar lei, impondo condições para o deferimento da tutela antecipada, instituto processual nascido do processo legislativo, não cria qualquer limitação ao direito do magistrado enquanto manifestação do poder do Estado, presente que as limitações guardam consonância com o sistema positivo. Frisou que os limites para concessão de antecipação da tutela criados pela lei 17 sob exame não discrepam da disciplina positiva que impõe o duplo grau obrigatório de jurisdição nas sentenças contra a União, os Estados e os Municípios,bem assim as respectivas autarquias e fundações de direito público, alcançando até mesmo os embargos do devedor julgados procedentes, no todo ou em parte, contra a Fazenda Pública, não se podendo dizer que tal regra seja inconstitucional. Os Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e Gilmar Mendes incorporaram aos seus votos os adendos do Min. Menezes Direito. Vencido o Min. Marco Aurélio, que, reputando ausente o requisito de urgência na medida provisória da qual originou a Lei 9.494/97, julgava o pedido improcedente, e declarava a inconstitucionalidade formal do dispositivo mencionado, por julgar que o vício na medida provisória contaminaria a lei de conversão. ADC 4/DF, rel. orig. Min. Sydney Sanches, rel. p/ o acórdão Min. Celso de Mello, 1º.10.2008. (ADC- 4) LEI Nº 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009. Mensagem de veto Disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. § 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. § 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. § 3o Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança. Art. 2o Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada. Art. 3o O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente. Parágrafo único. O exercício do direito previsto no caput deste artigo submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificação. Art. 4o Em caso de urgência, é permitido, observados os requisitos legais, impetrar mandado de segurança por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada. § 1o Poderá o juiz, em caso de urgência, notificar a autoridade por telegrama, radiograma ou outro meio que assegure a autenticidade do documento e a imediata ciência pela autoridade. § 2o O texto original da petição deverá ser apresentado nos 5 (cinco) dias úteis seguintes. § 3o Para os fins deste artigo, em se tratando de documento eletrônico, serão observadas as regras da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. 18 Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de decisão judicial transitada em julgado. Parágrafo único. (VETADO) Art. 6o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. § 1o No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição. § 2o Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. § 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. § 4o (VETADO) § 5o Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. § 6o O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito. Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. § 1o Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. § 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. § 3o Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença. § 4o Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento. 19 § 5o As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. Art. 8o Será decretada a perempção ou caducidade da medida liminar ex officio ou a requerimento do Ministério Público quando, concedida a medida, o impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (três) dias úteis, os atos e as diligências que lhe cumprirem. Art. 9o As autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da notificação da medida liminar, remeterão ao Ministério ou órgão a que se acham subordinadas e ao Advogado- Geral da União ou a quem tiver a representação judicial da União, do Estado, do Município ou da entidade apontada como coatora cópia autenticada do mandado notificatório, assim como indicações e elementos outros necessários às providências a serem tomadas para a eventual suspensão da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder. Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração. § 1o Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e, quando a competênciapara o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre. § 2o O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial. Art. 11. Feitas as notificações, o serventuário em cujo cartório corra o feito juntará aos autos cópia autêntica dos ofícios endereçados ao coator e ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, bem como a prova da entrega a estes ou da sua recusa em aceitá-los ou dar recibo e, no caso do art. 4o desta Lei, a comprovação da remessa. Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7o desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias. Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitirá em ofício, por intermédio do oficial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada. Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o juiz observar o disposto no art. 4o desta Lei. Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. § 1o Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição. § 2o Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer. § 3o A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar. § 4o O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial. Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito 20 suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição. § 1o Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput deste artigo, caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário. § 2o É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o § 1o deste artigo, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo. § 3o A interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o poder público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo. § 4o O presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida. § 5o As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original. Art. 16. Nos casos de competência originária dos tribunais, caberá ao relator a instrução do processo, sendo assegurada a defesa oral na sessão do julgamento. Parágrafo único. Da decisão do relator que conceder ou denegar a medida liminar caberá agravo ao órgão competente do tribunal que integre. Art. 17. Nas decisões proferidas em mandado de segurança e nos respectivos recursos, quando não publicado, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data do julgamento, o acórdão será substituído pelas respectivas notas taquigráficas, independentemente de revisão. Art. 18. Das decisões em mandado de segurança proferidas em única instância pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinário, nos casos legalmente previstos, e recurso ordinário, quando a ordem for denegada. Art. 19. A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais. Art. 20. Os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus. § 1o Na instância superior, deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que forem conclusos ao relator. § 2o O prazo para a conclusão dos autos não poderá exceder de 5 (cinco) dias. Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; 21 II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante. Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante. § 1o O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva. § 2o No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas. Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurança os arts. 46 a 49 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé. Art. 26. Constitui crime de desobediência, nos termos do art. 330 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei no 1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabíveis. Art. 27. Os regimentos dos tribunais e, no que couber, as leis de organização judiciária deverão ser adaptados às disposições desta Lei no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da sua publicação. Art. 28. Esta Leientra em vigor na data de sua publicação. Art. 29. Revogam-se as Leis nos 1.533, de 31 de dezembro de 1951, 4.166, de 4 de dezembro de 1962, 4.348, de 26 de junho de 1964, 5.021, de 9 de junho de 1966; o art. 3o da Lei no 6.014, de 27 de dezembro de 1973, o art. 1o da Lei no 6.071, de 3 de julho de 1974, o art. 12 da Lei no 6.978, de 19 de janeiro de 1982, e o art. 2o da Lei no 9.259, de 9 de janeiro de 1996. Brasília, 7 de agosto de 2009; 188o da Independência e 121o da República. LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Tarso Genro/José Antonio Dias Toffoli Este texto não substitui o publicado no DOU de 10.8.2009 LEI Nº 8.437, DE 30 DE JUNHO DE 1992. Dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e dá outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei: Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência 22 semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal. § 1° Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de tribunal. § 2° O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos processos de ação popular e de ação civil pública. § 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação. § 4° Nos casos em que cabível medida liminar, sem prejuízo da comunicação ao dirigente do órgão ou entidade, o respectivo representante judicial dela será imediatamente intimado. (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001) § 5o Não será cabível medida liminar que defira compensação de créditos tributários ou previdenciários. (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001) Art. 2º No mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar será concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas . Art. 3° O recurso voluntário ou ex officio, interposto contra sentença em processo cautelar, proferida contra pessoa jurídica de direito público ou seus agentes, que importe em outorga ou adição de vencimentos ou de reclassificação funcional, terá efeito suspensivo. Art. 4° Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. § 1° Aplica-se o disposto neste artigo à sentença proferida em processo de ação cautelar inominada, no processo de ação popular e na ação civil pública, enquanto não transitada em julgado. § 2o O Presidente do Tribunal poderá ouvir o autor e o Ministério Público, em setenta e duas horas. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001) § 3o Do despacho que conceder ou negar a suspensão, caberá agravo, no prazo de cinco dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte a sua interposição. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001) § 4o Se do julgamento do agravo de que trata o § 3o resultar a manutenção ou o restabelecimento da decisão que se pretende suspender, caberá novo pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001) § 5o É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o § 4o, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo. (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001) § 6o A interposição do agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o Poder Público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo. (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001) § 7o O Presidente do Tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar, se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida. (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001) 23 § 8o As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o Presidente do Tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original. (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001) § 9o A suspensão deferida pelo Presidente do Tribunal vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal. (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001) Art. 5° Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 6° Revogam-se as disposições em contrário. Brasília, 30 de junho de 1992; 171° da Independência e 104° da República. FERNANDO COLLOR Célio Borja Marcílio Marques Moreira Este texto não substitui o publicado no DOU de 1.7.1992 24 2.8. RECURSOS CONTRA DECISÃO DE TUTELA ANTECIPADA De Decisão Proferida por Juiz Singular – Interlocutória > Agravo de Instrumento – Art. 522 De Decisão Proferida na Sentença > Apelação – Art. 520, VII – sem efeito suspensivo Observação: Caso a /apelação demore a Subir Ação Cautelar com base no §ú do art. 800 – “Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal”. Petição Simples encaminhada diretamente ao Tribunal, com pedido de Antecipação da Tutela para determinar o prevento julgador da apelação. Decisões Proferidas no Tribunal por: Membro do Tribunal - Agravo Interno (STF e STJ) – Art. 39, Lei nº 8.038/90 “Da decisão do Presidente do Tribunal, de Seção, de Turma ou de Relator que causar gravame à parte, caberá agravo para o órgão especial, Seção ou Turma, conforme o caso, no prazo de cinco dias”. - Agravo Regimental (TJ/PA) – Art. 235 do Regimento Interno “Ressalvadas as hipóteses do artigo 504 do Código de Processo Civil e a de despachos em matéria administrativa, caberá agravo regimental, sem efeito suspensivo, contra a decisão que causar prejuízo ao direito da parte, proferida pelo Presidente, pelo Vice-Presidente, pelos Corregedores de Justiça ou pelos relatores dos feitos”. De Acórdão - Súmula 735-STF: “NÃO CABE RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONTRA ACÓRDÃO QUE DEFERE MEDIDA LIMINAR”. - Recurso Especial – Para discussão dos Pressupostos do Art. 273-CPC “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MEDIDA LIMINAR EM AÇÃO CAUTELAR. ANÁLISE DO MÉRITO DA DEMANDA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 53516 DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. Em recurso especial contra acórdão que nega ou concede medida cautelar ou antecipação da tutela, a questão federal passível de exame é apenas a que diz respeito aos requisitos da relevância do direito e do risco de dano, previstos nos artigos 804 e 273 do CPC. Não é apropriado invocar, desde logo, e apenas, ofensa às disposições normativas relacionadas com o mérito da ação principal. 2. Não viola o art. 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta.16 Art. 535. Cabem embargos de declaração quando: (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994) I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994) II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994) 25 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido”. (STJ-1ª Turma. REsp nº 816.050/RN, Rel. Min. Teori Albino Zavascki. Julgamento em 28.03.2006. Publicação DJ 10.04.2006, p. 163) 2.9. DIFERENÇAS ENTRE TUTELA ANTECIPADA E TUTELA CAUTELAR 17 18 17 Para Bedaque, a principal característica da cautelar é a sua instrumentalidade/referibilidade, ou seja, a medida cautelar sempre se refere e serve de instrumento a outro provimento jurisdicional principal que, em regra, é mais abrangente. (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: tutelas sumárias de urgência. São Paulo: Malheiros, 1998. 18 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Vol 2. 9ed. JusPODIVIM-2014 26 3. PROCESSO CAUTELAR 3.1. GENERALIDADES Antes de adentrarmos ao processo cautelar, convém lembrarmos alguns conceitos básicos. A – Atividade Jurisdicional (Jurisdição) e Tutela Jurisdicional Antes de iniciarmos o processo cautelar convém que diferenciemos a Atividade Jurisdicional da Tutela Jurisdicional. Atividade Jurisdicional é o poder/dever, obrigação constitucional que o Estado-Juiz tem de dizer o direito, e solucionar a lide – conflito entre as partes – restabelecendo a paz social. Tutela Jurisdicional é ligada a atividade jurisdicional, posto que se trata da solução dada por ela ao litígio, ou seja, é relativa ao mérito da ação, com uma sentença de procedência ou improcedência. Desta forma, cabe dizer que todos têm direito à atividade jurisdicional, mas nem todos têm direito ao bem da vida pretendido. B – Jurisdição Contenciosa Observadas as condições da ação e os pressupostos processuais, a jurisdição contenciosa consiste naquela que possui partes em posições antagônicas, em um processo cujo objetivo é compor a solução de um litígio com a prolação de uma sentença de mérito. C – Jurisdição Reparatória e Jurisdição Preventiva A Jurisdição varia em conformidade com a natureza as do que se pleiteia. Se o que se pleiteia é a reparação de um dano já constituído ou a prevenção para que esse dano não se constitua. Assim, na jurisdição reparatória busca-se reparar violação a direito ou interesse legítimo, ao passo que na jurisdição preventiva o que se busca é impedir que se concretize a violação a direito ou interesse legítimo. Como consequência, temos as tutelas reparatória e preventiva, e é dentro dessa tutela preventiva que encontramos a tutela cautelar, cujo objetivo é impedir que se concretize a violação a direito ou interesse legítimo, ou seja, visa-se coibir o risco processual de se obter uma prestação definitiva ineficaz. Assim, o que se observa é que a tutela cautelar visa atender ao processo e não ao direito da parte. D – Procedimentos Jurisdicionais São o desencadear de atos, dentro do processo, que levam à solução da lide e podemser classificados como: Comum - Ordinário - Sumário Especial Sumaríssimo (Lei nº 9099/95) 27 3.2. CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO CAUTELAR A – Instrumentalidade – art.796 – CPC: “O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente”. Significa dizer que as medidas cautelares não têm um fim em si mesmas, pois sua eficácia é atrelada a providências que ocorrerão em outro processo: processo principal; e é ele que visa a definitiva composição da lide, enquanto o cautelar visa afastar situações de perigo para garantir o resultado daquela composição da lide. Ou seja, é instrumental porque não está atrelado à declaração de direito e nem promove a realização dele, tão somente garante que a justa composição da lide possa vir a acontecer. B – Provisoriedade Humberto Theodoro JR. diz que toda medida cautelar é provisória, que já nasce com um tempo de vida determinado pela duração do processo principal, no sentido que a decisão preferida em medida cautelar só terá eficácia até sua substituição pela decisão do processo principal e exemplifica da seguinte forma: “o arresto desaparece e é substituído pela penhora, o sequestro pela imissão na posse ou pelo depósito executivo, e a prova antecipada exaure sua finalidade com a utilidade prestada à sentença”19 C – Revogabilidade Art. 805. A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente. Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório. Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo. Significa dizer que as medidas cautelares são justificadas por situações que podem ser modificadas, o que possibilita sua revogação. D – Autonomia Independentemente de seu caráter instrumental, não se pode negar a autonomia do processo cautelar, uma vez que decorre da perseguição de fins próprios que independem da procedência ou não da ação principal, sendo acolhida, ou não, em virtude de seus próprios fundamentos. Neste sentido o Art. 810 – CPC, quando diz que “O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor“, e Carlo Calvosa, citado por Humberto Theodoro Jr. quando fala que “Todo provimento cautelar é, destarte, expressão do exercício de 19 THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Processo de Execução e Cumprimento da Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência – vol. II – Rio de Janeiro: Forense, 2014. 28 uma ação diversa daquela que procura a solução do litígio, embora exista, obrigatoriamente, uma coordenação entre ambas”20. E – Urgência Luiz Orione Neto21 diz que a urgência seria um pressuposto sine qua non, uma vez que a tutela cautelar é espécie do gênero tutela de urgência, e que ela é tão costumeiramente urgente que o art. 804, previu a possibilidade de sua concessão liminar. Em síntese, urgência da tutela cautelar deriva do periculum in mora e de sua própria natureza, o que fez a legislação contempla-la, por exemplo, em situação de ser proposta antes do processo principal (art. 796, CPC), bem como sem a oitiva do réu (inaudita altera parte) (art. 804, CPC). 3.3. CONCEITO DE PROCESSO CAUTELAR E JURISDIÇÃO CAUTELAR O processo cautelar é instrumento através do qual se pretende a conservação do bem ou direito, permitindo que ele permaneça íntegro para que possa ser disputado no processo principal. Assim, podemos dizer que a jurisdição cautelar é “a função assumida pelo Estado no sentido de espancar o conflito de interesses de natureza acautelatória, conservativa,
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