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Informativo 920-STF (25/10/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 1 Informativo comentado: Informativo 920-STF Márcio André Lopes Cavalcante Processo não comentado pelo fato de não ter sido ainda concluído em virtude de pedido de vista: RE 839950/RS. ÍNDICE DIREITO CONSTITUCIONAL COMPETÊNCIA LEGISLATIVA É inconstitucional lei municipal que institua loteria local. DIREITO À EDUCAÇÃO Lei estadual tratando sobre livre organização de entidades estudantis. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE A decisão do Relator que ADMITE ou INADMITE o ingresso do amicus curiae é irrecorrível. DIREITO ADMINISTRATIVO PRECATÓRIOS É possível aplicar o regime de precatórios às sociedades de economia mista? DIREITO PENAL CALÚNIA ELEITORAL Para configurar o delito de calúnia eleitoral é necessária a comprovação da lesividade da conduta e, se o suposto atingido afirma não ter se ofendido, não há prova da materialidade. DIREITO PROCESSUAL PENAL FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO Regras para a aplicação da decisão do STF na AP 937 QO/RJ aos processos em curso no Supremo. EMBARGOS INFRINGENTES Excepcionalmente, se a Turma, ao condenar o réu, estiver com quórum incompleto, será possível o cabimento dos embargos mesmo que tenha havido apenas 1 voto absolutório. DIREITO TRIBUTÁRIO IMUNIDADE TRIBUTÁRIA Os imóveis vinculados ao Programa de Arrendamento Residencial (PAR) estão sujeitos ao regime de imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, “a”, da CF/88). Informativo comentado Informativo 920-STF (25/10/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 2 DIREITO CONSTITUCIONAL COMPETÊNCIA LEGISLATIVA É inconstitucional lei municipal que institua loteria local É inconstitucional lei municipal que cria concurso de prognósticos de múltiplas chances (loteria) em âmbito local. A competência para tratar sobre esse assunto (sistemas de sorteios) é privativa da União, conforme determina o art. 22, XX, da CF/88. Sobre o tema, vale a pena lembrar a SV 2: é inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias. STF. Plenário. ADPF 337/MA, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 17/10/2018 (Info 920). Lei municipal tratando sobre loteria O Município de Caxias (MA) editou a Lei nº 1.566/2005 criando, como um serviço público municipal, o “concurso de prognósticos de múltiplas chances”. Em outras palavras, o Município instituiu uma loteria em âmbito local com o objetivo de arrecadar verbas para financiar a assistência social na cidade. O que são “concursos de prognósticos”? Prognóstico é uma previsão de algo que ainda irá ocorrer. Concurso de prognóstico consiste em premiar aquela pessoa que consegue prever algo que irá acontecer. Ex: a Mega-Sena é um concurso de prognóstico que premia aquele que consegue prever os seis números que serão sorteados. Veja o conceito dado pela Lei nº 8.212/91: Art. 26 (...) § 1º Consideram-se concursos de prognósticos todos e quaisquer concursos de sorteios de números, loterias, apostas, inclusive as realizadas em reuniões hípicas, nos âmbitos federal, estadual, do Distrito Federal e municipal. Essa Lei municipal é constitucional? O Município poderia ter editado essa lei? NÃO. Competência privativa da União A competência para tratar sobre esse assunto (sistemas de sorteios) é privativa da União, conforme determina o art. 22, XX, da CF/88: Art. 22 (...) XX - sistemas de consórcios e sorteios; A expressão “sistema de sorteios”, constante do art. 22, XX, da CF/88, abrange os jogos de azar, as loterias e similares (STF. Plenário. ADI 3895, Rel. Min. Menezes Direito, julgado em 04/06/2008). O STF editou uma súmula vinculante sobre o tema: Súmula vinculante 2: É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias. Informativo comentado Informativo 920-STF (25/10/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 3 É inconstitucional norma estadual ou distrital que regulamente o funcionamento de loterias, por ser matéria de competência privativa da União. STF. Plenário. ADI 3630, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/06/2017. Veja como o tema já foi cobrado em prova: (DPE/MA 2015 FCC) A competência legislativa assegurada constitucionalmente à União para dispor sobre sistema de consórcios e sorteios impede legislação dos Estados que disponha sobre a matéria, mesmo que apresente caráter suplementar à legislação federal e seja voltada a atender às suas peculiaridades. (CERTO) A SV fala em Estado e Distrito Federal. Isso significa que os Municípios poderiam legislar sobre o assunto? NÃO. Os Municípios também não podem. A instituição (criação) de sistemas de consórcios e sorteios, como no caso das loterias, é matéria de competência legislativa privativa da União. Extrapola as competências dos Municípios para legislar sobre interesse local a instituição de loteria municipal, tendo em vista que a legislação federal não permite isso. DIREITO À EDUCAÇÃO Lei estadual tratando sobre livre organização de entidades estudantis É constitucional lei estadual que: • assegure, nos estabelecimentos de ensino superior estadual e municipal, a livre organização dos Centros Acadêmicos, Diretórios Acadêmicos e Diretórios Centrais dos Estudantes. • estabeleça que é de competência exclusiva dos estudantes a definição das formas, dos critérios, dos estatutos e demais questões referentes à organização dos Centros Acadêmicos, Diretórios Acadêmicos e Diretórios Centrais dos Estudantes. • determine que os estabelecimentos de ensino deverão garantir espaços, em suas dependências, para a divulgação e instalações para os Centros Acadêmicos, Diretórios Acadêmicos e Diretórios Centrais Estudantis. Vale ressaltar, no entanto, que esta lei não se aplica para as instituições federais e particulares de ensino superior considerando que elas integram o “sistema federal”, de competência da União. Deve-se acrescentar, por fim, que é inconstitucional que essa lei estadual preveja multa para as entidades particulares de ensino em caso de descumprimento das medidas acima listadas. STF. Plenário. ADI 3757/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 17/10/2018 (Info 920). Lei estadual tratando sobre livre organização de entidades estudantis O Estado do Paraná editou a Lei nº 14.808/2005, com o objetivo de assegurar, “nos estabelecimentos de ensino superior, públicos e privados, a livre organização dos Centros Acadêmicos, Diretórios Acadêmicos e Diretórios Centrais dos Estudantes”. Confira o que diz a Lei: Art. 1º É assegurada, nos estabelecimentos de ensino superior, públicos e privados, a livre organização dos Centros Acadêmicos, Diretórios Acadêmicos e Diretórios Centrais dos Estudantes, para representar os interesses e expressar os pleitos dos alunos. Informativo comentado Informativo 920-STF (25/10/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 4 Art. 2º É de competência exclusiva dos estudantes a definição das formas, dos critérios, dos estatutos e demais questões referentes à organização dos Centros Acadêmicos, Diretórios Acadêmicos e Diretórios Centrais dos Estudantes. Art. 3º Os estabelecimentosde ensino a que se refere o artigo 1º da presente lei deverão garantir espaços, em suas dependências, para a divulgação e instalações para os Centros Acadêmicos, Diretórios Acadêmicos e Diretórios Centrais Estudantis, além de garantir: I – a livre divulgação dos jornais e outras publicações dos Centros Acadêmicos, Diretórios Acadêmicos e do Diretório Central dos Estudantes, bem como de suas Entidades Estudantis Estaduais e Nacionais; II – a participação dos Centros Acadêmicos, Diretórios Acadêmicos e do Diretório Central dos Estudantes nos Conselhos Fiscais e Consultivos das instituições de ensino; III – aos Centros Acadêmicos, Diretórios Acadêmicos e do Diretório Central dos Estudantes o acesso à metodologia da elaboração das planilhas de custos das instituições de ensino; IV – o acesso dos representantes das entidades estudantis às salas de aula e demais espaços de circulação dos estudantes, respeitando-se o bom senso. Art. 4º Os espaços aos quais se refere o artigo anterior, deverão ser cedidos, preferencialmente, no prédio correspondente ao curso que o órgão estudantil representa, um para cada curso, em local que permita fácil acesso do aluno ao Centro Acadêmico de seu curso. Art. 5º No caso de descumprimento das disposições desta lei, os estabelecimentos particulares de ensino superior estarão sujeitos à aplicação de multa, a ser fixada entre R$ 5.000,00 e R$ 50.000,00, corrigidos anualmente a partir da publicação desta lei. Parágrafo único. A multa prevista no caput será cobrada mensalmente, até o total cumprimento dos dispositivos previstos neste diploma legal. ADI A Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (Confenen) ajuizou uma ADI contra esta Lei no STF. Segundo a autora, esta lei seria inconstitucional por tratar sobre “diretrizes e bases da educação nacional”, matéria que é de competência privativa da União, nos termos do art. 22, XXIV, da CF/88. Além disso, a Lei violaria a autonomia universitária e a livre iniciativa privada. O que decidiu o STF? A ação foi julgada procedente? O STF julgou parcialmente procedente a ADI para: • declarar a inconstitucionalidade do art. 5º; e • conferir interpretação conforme à Constituição aos arts. 1º a 4º, excluindo do seu âmbito de incidência as instituições federais e particulares de ensino superior. Arts. 1º a 4º O STF deu interpretação conforme à Constituição aos arts. 1º a 4º para excluir do seu âmbito de incidência as instituições federais e particulares de ensino superior. Isso porque tais instituições integram o “sistema federal”, conforme preevem os arts. 209 e 211 da CF/88 combinados com os arts. 16 e 17 da Lei nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional): Art. 16. O sistema federal de ensino compreende: I - as instituições de ensino mantidas pela União; II - as instituições de educação superior criadas e mantidas pela iniciativa privada; III - os órgãos federais de educação. Art. 17. Os sistemas de ensino dos Estados e do Distrito Federal compreendem: I - as instituições de ensino mantidas, respectivamente, pelo Poder Público estadual e pelo Distrito Federal; II - as instituições de educação superior mantidas pelo Poder Público municipal; Informativo comentado Informativo 920-STF (25/10/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 5 III - as instituições de ensino fundamental e médio criadas e mantidas pela iniciativa privada; IV - os órgãos de educação estaduais e do Distrito Federal, respectivamente. Parágrafo único. No Distrito Federal, as instituições de educação infantil, criadas e mantidas pela iniciativa privada, integram seu sistema de ensino. Logo, a competência para reger e disciplinar as instituições federais e as instituições particulares de ensino superior é da União, não sendo permitido que uma lei estadual trate sobre o tema. Para as demais instituições, os arts. 1º a 4º não apresentam qualquer inconstitucionalidade. O art. 1º assegura a livre organização dos centros e diretórios acadêmicos nos estabelecimentos de ensino superior. No art. 2º, dispõe ser de competência exclusiva dos estudantes a definição das formas, dos critérios, dos estatutos e demais questões referentes a sua organização. Esses dois artigos não dispõem sobre matéria atinente a direito civil e versam apenas sobre liberdade de associação. Dessa maneira, ausente violação à competência da União (art. 22, I, da CF/88). O art. 3º preceitua que os estabelecimentos de ensino devem ceder espaço para instalações dos centros e diretórios acadêmicos e garantir: livre divulgação dos jornais e outras publicações; participação nos conselhos universitários; acesso à metodologia da elaboração das planilhas de custos; e acesso dos representantes das entidades estudantis às salas de aula. O art. 4º preconiza que os espaços cedidos devem ser preferencialmente nos prédios correspondentes aos cursos. O STF considerou que os arts. 3º e 4º não invadem a autonomia universitária (art. 207 da CF/88). Ao contrário, eles estimulam e protegem os valores constitucionais de liberdade de expressão, associação e reunião, asseguram a gestão democrática das universidades públicas e, por conseguinte, permitem a construção de tais universidades como um espaço de reflexão, de exercício da cidadania e de fortalecimento democrático. Art. 5º O art. 5º foi declarado inconstitucional. Isso porque ele prevê a aplicação de multa às instituições particulares que não observem as regras contidas nos artigos anteriores da Lei. Com isso, a norma viola a competência legislativa da União para dispor sobre o sistema federal, bem como a isonomia, uma vez que estabelece multa exclusivamente em desfavor das universidades privadas. Em suma: É constitucional lei estadual que: • assegure, nos estabelecimentos de ensino superior estadual e municipal, a livre organização dos Centros Acadêmicos, Diretórios Acadêmicos e Diretórios Centrais dos Estudantes. • estabeleça que é de competência exclusiva dos estudantes a definição das formas, dos critérios, dos estatutos e demais questões referentes à organização dos Centros Acadêmicos, Diretórios Acadêmicos e Diretórios Centrais dos Estudantes. • determine que os estabelecimentos de ensino deverão garantir espaços, em suas dependências, para a divulgação e instalações para os Centros Acadêmicos, Diretórios Acadêmicos e Diretórios Centrais Estudantis. Vale ressaltar, no entanto, que esta lei não se aplica para as instituições federais e particulares de ensino superior considerando que elas integram o “sistema federal”, de competência da União. Deve-se acrescentar, por fim, que é inconstitucional que essa lei estadual preveja multa para as entidades particulares de ensino em caso de descumprimento das medidas acima listadas. STF. Plenário. ADI 3757/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 17/10/2018 (Info 920). Informativo comentado Informativo 920-STF (25/10/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 6 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE A decisão do Relator que ADMITE ou INADMITE o ingresso do amicus curiae é irrecorrível Importante!!! É irrecorrível a decisão denegatória de ingresso no feito como amicus curiae. Assim, tanto a decisão do Relator que ADMITE como a que INADMITE o ingresso do amicus curiae é irrecorrível. STF. Plenário. RE 602584 AgR/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgado em 17/10/2018 (repercussão geral) (Info 920). Conceito e finalidade Amicus curiae é alguém que, mesmo sem ser parte, em razão de sua representatividade,é chamado ou se oferece para intervir em processo relevante com o objetivo de apresentar ao Tribunal a sua opinião sobre o debate que está sendo travado nos autos, fazendo com que a discussão seja amplificada e o órgão julgador possa ter mais elementos para decidir de forma legítima. Nomenclatura Amicus curiae, em uma tradução literal do latim, significa “amigo da corte” ou “amigo do tribunal”. Obs.: amici curiae é o plural de amicus curiae. Origem Alguns autores afirmam que esta figura surgiu no direito processual penal inglês, enquanto outros identificam uma origem mais remota, lembrando que havia figura assemelhada no direito romano (Marcelo Novelino). Natureza jurídica A maioria da doutrina defende que o amicus curiae seria uma forma de intervenção anômala de terceiros. Para o Min. Luiz Fux, no entanto, o amigo da Corte não é parte nem terceiro, mas apenas agente colaborador. Previsão legal O CPC 2015 passou a disciplinar expressamente a figura do amicus curiae. Quem pode ser amicus curiae? Pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada. (PGM Belo Horizonte 2017 – adaptada) O ingresso como amicus curiae em ADI depende da demonstração da pertinência temática entre os objetivos estatutários da entidade requerente e o conteúdo material da norma questionada. (CERTO) (DPE/PR 2017 FCC) A intervenção de amicus curiae é admitida em qualquer processo, desde que se trate de causa relevante, de tema específico ou que tenha repercussão social, e exige representação adequada, a qual não pressupõe concordância unânime daqueles a quem representa. (CERTO) Cabe recurso contra a decisão do Relator que ADMITE o ingresso do amicus curiae? NÃO. O art. 138 do CPC/2015 expressamente prevê que se trata de decisão irrecorrível: Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação Informativo comentado Informativo 920-STF (25/10/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 7 de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação. E da decisão que inadmite? Cabe recurso contra a decisão do Relator que INADMITE o ingresso do amicus curiae? Também NÃO. É irrecorrível a decisão denegatória de ingresso no feito como amicus curiae. Assim, tanto a decisão do Relator que ADMITE como a que INADMITE o ingresso do amicus curiae é irrecorrível. STF. Plenário. RE 602584 AgR/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgado em 17/10/2018 (repercussão geral) (Info 920). Argumentos: • O art. 138 do CPC é explícito no sentido de conferir ao juiz competência discricionária para admitir ou não a participação, no processo, de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, e de não admitir recurso contra essa decisão. • O art. 7º da Lei nº 9.868/99, de igual modo, é no mesmo sentido. • O amicus curiae não é parte, mas agente colaborador. Portanto, sua intervenção é concedida como privilégio, e não como uma questão de direito. O privilégio acaba quando a sugestão é feita. • Assim, o amigo da Corte, como mero agente colaborador, não possui direito subjetivo de ser admitido pelo Tribunal. • Haveria inúmeros prejuízos ao andamento dos trabalhos do STF se fosse admitida a possibilidade de recurso, sobretudo em processos em que há um grande número de requerimentos de participação como amicus curiae. DIREITO ADMINISTRATIVO PRECATÓRIOS É possível aplicar o regime de precatórios às sociedades de economia mista? Importante!!! É aplicável o regime dos precatórios às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público próprio do Estado e de natureza não concorrencial. STF. Plenário. ADPF 387/PI, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 23/3/2017 (Info 858). É inconstitucional determinação judicial que decreta a constrição de bens de sociedade de economia mista prestadora de serviços públicos em regime não concorrencial, para fins de pagamento de débitos trabalhistas. Sociedade de economia mista prestadora de serviço público não concorrencial está sujeita ao regime de precatórios (art. 100 da CF/88) e, por isso, impossibilitada de sofrer constrição judicial de seus bens, rendas e serviços, em respeito ao princípio da legalidade orçamentária (art. 167, VI, da CF/88) e da separação funcional dos poderes (art. 2º c/c art. 60, § 4º, III). STF. Plenário. ADPF 275/PB, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 17/10/2018 (Info 920). Informativo comentado Informativo 920-STF (25/10/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 8 Regime de precatórios O art. 100 da CF/88 prevê que se a Fazenda Pública Federal, Estadual, Distrital ou Municipal for condenada por sentença judicial transitada em julgado a pagar determinada quantia a alguém, este pagamento será feito sob um regime especial chamado de “precatório”: Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. O regime de precatórios é um privilégio instituído em favor da Fazenda Pública, considerando que ela não terá que pagar imediatamente o valor para o qual foi condenada, ganhando, assim, um "prazo" maior. Quem tem o privilégio de pagar por meio de precatório? A quem se aplica o regime dos precatórios? As Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais. Essa expressão abrange: • União, Estados, DF e Municípios (administração direta); • autarquias; • fundações; • empresas públicas prestadoras de serviço público (ex: Correios); • sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de atuação própria do Estado e de natureza não concorrencial. Aplicação do regime dos precatórios às sociedades de economia mista As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado formadas majoritariamente com capital público, mas possuindo também capital privado. Em virtude dessas características, havia divergência se o regime dos precatórios poderia ser aplicado para as sociedades de economia mista. O STF pacificou o tema no sentido de que é possível, desde que essa sociedade de economia mista seja prestadora de serviço público de atuação própria do Estado e de natureza não concorrencial. Veja como vem decidindo o Plenário da Corte: É aplicável o regime dos precatórios às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público próprio do Estado e de natureza não concorrencial. STF. Plenário. ADPF 387/PI, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 23/3/2017 (Info 858). É inconstitucional determinação judicial que decreta a constrição de bens de sociedade de economia mista prestadora de serviços públicos em regime não concorrencial, para fins de pagamento de débitos trabalhistas. Sociedade de economia mista prestadora de serviço público não concorrencial está sujeita ao regime de precatórios (art. 100 da CF/88) e, por isso, impossibilitada de sofrer constrição judicial de seus bens, rendas e serviços, em respeito ao princípio da legalidade orçamentária(art. 167, VI, da CF/88) e da separação funcional dos poderes (art. 2º c/c art. 60, § 4º, III). STF. Plenário. ADPF 275/PB, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 17/10/2018 (Info 920). Não atuar em regime de concorrência e não objetivar lucro Segundo o STF, para que a sociedade de economia mista goze dos privilégios da Fazenda Pública, é necessário que ela não atue em regime de concorrência com outras empresas e que não tenha objetivo de lucro. Confira: Informativo comentado Informativo 920-STF (25/10/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 9 (...) Os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis às sociedades de economia mista que executam atividades em regime de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas. Portanto, a empresa Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. - Eletronorte não pode se beneficiar do sistema de pagamento por precatório de dívidas decorrentes de decisões judiciais (art. 100 da Constituição). (...) STF. Plenário. RE 599628, Relator p/ Acórdão Min. Joaquim Barbosa, julgado em 25/05/2011. Assim, se a sociedade de economia mista atuar em mercado sujeito à concorrência ou permitir a acumulação ou a distribuição de lucros, neste caso ela se submeterá ao regime de execução comum aplicável às demais empresas do setor privado. Exemplos Você pode estar com alguma dificuldade de visualizar o que seria uma sociedade de economia mista prestadora de serviço público próprio do Estado e de natureza não concorrencial. Por isso, vejamos três exemplos já enfrentados pelo STF: 1) Companhia de Saneamento de Alagoas (CASAL) Trata-se de uma sociedade de economia mista prestadora de serviços de abastecimento de água e saneamento que presta serviço público primário e em regime de exclusividade. O STF entendeu que a atuação desta sociedade de economia mista corresponde à própria atuação do Estado, já que ela não tem objetivo de lucro e o capital social é majoritariamente estatal. Logo, diante disso, o Supremo reconheceu que ela tem direito ao processamento da execução por meio de precatório. STF. 2ª Turma. RE 852302 AgR/AL, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 15/12/2015 (Info 812). 2) Empresa de Gestão de Recursos do Estado do Piauí S/A (EMGERPI) A EMGERPI é uma sociedade de economia mista voltada à capacitação e redistribuição de servidores para órgãos e entidades da Administração Pública estadual. Tem como finalidade prioritária gerenciar recursos humanos da Administração Pública estadual, na medida em que seu objeto social é capacitar, aperfeiçoar, absorver, redistribuir e ceder pessoal para órgãos e entidades da Administração Pública do Piauí. Neste caso, o STF entendeu que a EMGERPI não exerce atividade econômica em regime de concorrência, devendo, portanto, ser submetida ao regime de precatório. STF. Plenário. ADPF 387/PI, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 23/3/2017 (Info 858). No caso concreto envolvendo a EMGERPI, a Justiça do Trabalho condenou a empresa a pagar determinadas dívidas trabalhistas e, como estas não foram quitadas, o magistrado determinou a penhora de valores contidos na conta única do Estado do Piauí (sócio majoritário da EMGERPI). O STF cassou a decisão afirmando que a execução deveria seguir o rito dos precatórios e que a penhora efetuada poderia comprometer as finanças do Estado, além de acarretar dificuldades na execução de políticas públicas. O Min. Gilmar Mendes destacou que a decisão do magistrado afrontava diretamente o regime de precatórios estabelecido no art. 100 da CF/88 e também os princípios constitucionais da atividade financeira estatal, em especial o da legalidade orçamentária (art. 167, VI, da CF/88). Além disso, a referida ordem de bloqueio constituía interferência indevida, em ofensa aos princípios da independência e da harmonia entre os Poderes (art. 2º, da CF/88). 3) Companhia de Desenvolvimento de Recursos Minerais da Paraíba (CDRM/PB) Trata-se de sociedade de economia mista que tem por finalidade executar programas e projetos de desenvolvimento de recursos minerais e hídricos no Estado da Paraíba. STF. Plenário. ADPF 275/PB, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 17/10/2018 (Info 920). Informativo comentado Informativo 920-STF (25/10/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 10 DIREITO PENAL CALÚNIA ELEITORAL Para configurar o delito de calúnia eleitoral, é necessária a comprovação da lesividade da conduta e, se o suposto atingido afirma não ter se ofendido, não há prova da materialidade O comitê de campanha do candidato Ronaldo foi arrombado e de lá furtados dois computadores. Em entrevista concedida a um jornal, Ronaldo teria afirmado que o maior suspeito do crime era o governo. Em razão das declarações, o Ministério Público eleitoral ofereceu denúncia contra Ronaldo pela prática de calúnia eleitoral (art. 324 do CE), figurando como suposta vítima Teotônio, Governador e candidato a reeleição. O réu se defendeu alegando que apenas emitiu opinião sobre o ocorrido e que não citou o nome do Governador. Vale ressaltar que Teotônio (suposta vítima) afirmou que não se sentiu pessoalmente ofendido. Diante disso, o STF absolveu o réu afirmando que, para configurar o delito de calúnia é necessária a comprovação da lesividade da conduta e que, como o suposto atingido afirma não ter se ofendido com as declarações, não há prova da materialidade da conduta delituosa. STF. Plenário. AP 929 ED-2º julg-EI/AL, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 17/10/2018 (Info 920). Imagine a seguinte situação hipotética: De acordo com os autos, em outubro de 2010, o comitê de campanha do PDT foi arrombado e, na ocasião, foram furtados do local dois computadores. Em entrevista concedida a um jornal após o fato, Ronaldo Lessa (PDT-AL), então candidato ao cargo de Governador de Alagoas, teria afirmado que o maior suspeito do crime era o governo, referindo-se, de acordo com a denúncia, ao então Governador e candidato a reeleição, Teotônio Vilela Filho. Diante disso, o Ministério Público denunciou Ronaldo Lessa, imputando-lhe a prática do crime de calúnia eleitoral, delito tipificado no art. 324 c/c art. 327, III, do Código Eleitoral: Art. 324. Caluniar alguém, na propaganda eleitoral, ou visando fins de propaganda, imputando- lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção de seis meses a dois anos, e pagamento de 10 a 40 dias-multa. Art. 327. As penas cominadas nos artigos 324, 325 e 326, aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido: (...) III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da ofensa. Por que a denúncia foi oferecida pelo Ministério Público (e não pelo suposto ofendido)? Porque os crimes eleitorais (inclusive os delitos eleitorais contra a honra) são de ação penal pública incondicionada, conforme prevê o art. 355 do Código Eleitoral, sendo desnecessária representação do ofendido para que o Ministério Público ofereça a denúncia. Veja a redação legal: Art. 355. As infrações penais definidas neste Código são de ação pública. O réu foi condenado ou absolvido pelo Plenário do STF? Absolvido. Informativo comentado Informativo 920-STF (25/10/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 11 O Plenário do STF absolveu o Deputado da acusação de calúnia eleitoral. Ademais, o depoimento da vítima – sujeito passivo diretodos crimes contra a honra – assume papel de relevância, porquanto é o titular do bem jurídico protegido pela norma criminalizadora. No caso, a suposta vítima pronunciou-se nos autos expressando que tudo não passou de querela, inerente ao calor do debate eleitoral, e que seus efeitos se exauriram naquele contexto, sem sofrer qualquer ofensa a sua honra pessoal. Consectariamente, não há prova segura da materialidade da conduta. Suposto ofendido não se sentiu ofendido O Ministro Relator Luiz Fux afirmou que o suposto ofendido, Teotônio Vilela Filho, na qualidade de assistente da acusação, juntou petição aos autos pedindo a absolvição de Lessa alegando que “as afirmações do réu não lhe foram pessoalmente ofensivas”. A suposta vítima afirmou que o episódio “não passou de querela, inerente ao calor da campanha; que seus efeitos se exauriram naquele contexto, sem que tenha soçobrado ofensa alguma à sua honra pessoal”. Ausência de lesividade da conduta Para configurar o delito de calúnia, é necessária a comprovação da lesividade da conduta. Como o suposto atingido afirma não ter se ofendido com as declarações, não há prova da materialidade da conduta delituosa. Além disso, o réu, cujo comitê fora invadido, teria dito suspeitar do governo, mas de forma genérica, sem imputar especificamente a conduta a Teotônio Vilela Filho. A maior parte da gravação da entrevista é inaudível, ou seja, não dá para entender o que o réu falou. O único trecho audível da gravação da entrevista contraria a versão que foi publicada pelo jornal. “O simples fato de o acusado ter se referido, na parte audível da entrevista gravada, ao ‘governo’ como maior suspeito, não permite deduzir que a imputação do fato criminoso foi feita, especificamente, ao então governador do estado, Teotônio Vilela”, afirmou o Ministro Dias Toffoli. A prova da lesividade da conduta há de ser aferida no curso da ação penal, perquirindo-se, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, a configuração ou não da materialidade delitiva, acima de dúvida razoável. Em suma: O comitê de campanha do candidato Ronaldo foi arrombado e de lá furtados dois computadores. Em entrevista concedida a um jornal, Ronaldo teria afirmado que o maior suspeito do crime era o governo. Em razão das declarações, o Ministério Público eleitoral ofereceu denúncia contra Ronaldo pela prática de calúnia eleitoral (art. 324 do CE), figurando como suposta vítima Teotônio, Governador e candidato à reeleição. O réu se defendeu alegando que apenas emitiu opinião sobre o ocorrido e que não citou o nome do Governador. Vale ressaltar que Teotônio (suposta vítima) afirmou que não se sentiu pessoalmente ofendido. Diante disso, o STF absolveu o réu afirmando que, para configurar o delito de calúnia, é necessária a comprovação da lesividade da conduta e que, como o suposto atingido afirma não ter se ofendido com as declarações, não há prova da materialidade da conduta delituosa. STF. Plenário. AP 929 ED-2º julg-EI/AL, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 17/10/2018 (Info 920). Informativo comentado Informativo 920-STF (25/10/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 12 DIREITO PROCESSUAL PENAL FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO Regras para a aplicação da decisão do STF na AP 937 QO/RJ aos processos em curso no Supremo Com a decisão proferida pelo STF, em 03/05/2018, na AP 937 QO/RJ, todos os inquéritos e processos criminais que estavam tramitando no Supremo envolvendo crimes não relacionados com o cargo ou com a função desempenhada pela autoridade, foram remetidos para serem julgados em 1ª instância. Isso porque o STF definiu, como 1ª tese, que “o foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas”. O entendimento acima não se aplica caso a instrução já tenha se encerrado. Em outras palavras, se a instrução processual já havia terminado, mantém-se a competência do STF para o julgamento de detentores de foro por prerrogativa de função, ainda que o processo apure um crime que não está relacionado com o cargo ou com a função desempenhada. Isso porque o STF definiu, como 2ª tese, que “após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo.” STF. 1ª Turma. AP 962/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 16/10/2018 (Info 920). DECISÃO DO STF RESTRINGINDO O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO E ESTABELECENDO MARCO PARA PRORROGAÇÃO DA COMPETÊNCIA Como podemos conceituar foro por prerrogativa de função? Trata-se de uma prerrogativa prevista pela Constituição, segundo a qual as pessoas ocupantes de alguns cargos ou funções somente serão processadas e julgadas criminalmente (não engloba processos cíveis) por determinados Tribunais (TJ, TRF, STJ, STF). Razão de existência O foro por prerrogativa de função existe porque se entende que, em virtude de determinadas pessoas ocuparem cargos ou funções importantes e de destaque, somente podem ter um julgamento imparcial e livre de pressões se forem julgadas por órgãos colegiados que componham a cúpula do Poder Judiciário. Ex: um Desembargador, caso pratique um delito, não deve ser julgado por um juiz singular, nem pelo Tribunal do qual faz parte, mas sim pelo STJ, órgão de cúpula do Poder Judiciário e, em tese, mais adequado para, no caso concreto, exercer a atividade com maior imparcialidade. Ex2: caso um Senador da República cometa um crime, ele será julgado pelo STF. Dois problemas graves que havia em relação ao foro por prerrogativa de função 1) Número excessivo de autoridades com foro por prerrogativa de função e sua aplicação para todo e qualquer crime A CF/88 prevê um conjunto muito amplo de agentes públicos com foro privativo. Além disso, pela interpretação que até então vigorava, todo e qualquer crime praticado pela autoridade deveria ser, obrigatoriamente, julgado pelo Tribunal, ou seja, mesmo que o delito tivesse sido praticado antes da diplomação e mesmo que essa infração não tivesse nenhuma relação com o cargo ocupado. Esse grande volume de processos criminais no STF fazia com que a Corte não tivesse condições de julgá- los em tempo razoável, gerando morosidade, prescrições e, consequentemente, impunidade. Informativo comentado Informativo 920-STF (25/10/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 13 2) Muitas autoridades com foro por prerrogativa de função, durante o curso do processo, deixavam o cargo ou mudavam de função, fazendo com que houvesse constantes alterações de competência Ex: o Senador estava respondendo processo criminal no STF; quando estava próximo do julgamento, este parlamentar renunciava ao cargo, fazendo com que o feito fosse remetido para a 1ª instância, acarretando mais demora e, quem sabe, a prescrição. Ex2: o Deputado Federal estava respondendo processo criminal no STF; quando estava próximo do julgamento, este parlamentar era eleito e diplomado Governador; com isso, o processo teria que ser remetido ao STJ (Tribunal competente para julgar Governadores), fazendo com que houvesse demora. Enfim, esses dois exemplos não foram únicos. Na verdade, não foram raros os casos em que o réu procurou se eleger a fim de mudar o órgão jurisdicional competente, passando do primeiro grau para o STF. De outro lado, algunsdeixaram de se candidatar à reeleição, com o objetivo inverso, qual seja, passar a competência do STF para o juízo de 1ª instância, ganhando tempo com isso. E houve também os que renunciaram quando o julgamento estava próximo de ser pautado no STF. Isso gerava, muitas vezes, o retardamento dos inquéritos e ações penais, com evidente prejuízo para a eficácia, a racionalidade e a credibilidade do sistema penal. Houve, inclusive, casos de prescrição em razão dessas mudanças. Propostas para corrigir essas disfunções Diante disso, o STF, em maio de 2018, no julgamento de uma questão de ordem na AP 937, decidiu alterar esse panorama e fixar duas teses interpretativas para corrigir essas disfunções. 1ª tese: restringir o foro por prerrogativa de função para os crimes cometidos durante o exercício do mandato e que tenham relação com ele O art. 53, § 1º e o art. 102, I, “b”, da CF/88 preveem que, em caso de crimes comuns, os Deputados Federais e os Senadores serão julgados pelo STF. Ocorre que o Supremo conferiu uma interpretação restritiva a esses dispositivos e construiu a seguinte tese: O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas. STF. Plenário. AP 937 QO/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 03/05/2018 (Info 900). Em outras palavras, os Deputados Federais e Senadores somente serão julgados pelo STF se o crime tiver sido praticado durante o exercício do mandato de parlamentar federal e se estiver relacionado com essa função. Vale ressaltar que essa decisão restringindo o foro por prerrogativa de função é aplicada também para outras hipóteses de foro privilegiado (e não apenas para os Deputados Federais e Senadores). O STJ, por exemplo, decidiu que: Como regra, as hipóteses de foro por prerrogativa de função perante o STJ restringem-se àquelas em que o crime for praticado em razão e durante o exercício do cargo ou função. Exceção: os Desembargadores continuam sendo julgados pelo STJ mesmo que o crime não esteja relacionado com as suas funções. STJ. Corte Especial. AgRg na APn 866-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 20/06/2018 (Info 630). STJ. APn 878/DF QO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 21/11/2018. 2ª tese: definir um determinado momento processual (fim da instrução) a partir do qual mesmo que o réu perca o foro privilegiado, ainda assim ele continuará sendo julgado pelo Tribunal Se a autoridade (ex: Deputado Federal) está respondendo a uma ação penal no STF e, antes de ser julgado, ele deixa de ocupar o cargo (exs: renunciou, não se reelegeu etc), cessa o foro por prerrogativa de função e o processo deverá ser remetido para julgamento em 1ª instância? Na discussão desta 2ª tese, o STF decidiu estabelecer uma regra para situações como essa: • Se o réu deixou de ocupar o cargo antes de a instrução terminar: cessa a competência do STF e o processo deve ser remetido para a 1ª instância. Informativo comentado Informativo 920-STF (25/10/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 14 • Se o réu deixou de ocupar o cargo depois de a instrução se encerrar: o STF permanece sendo competente para julgar a ação penal. Assim, o STF estabeleceu um marco temporal a partir do qual a competência para processar e julgar ações penais – seja do STF ou de qualquer outro órgão jurisdicional – não será mais afetada em razão de o agente deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo (exs: renúncia, não reeleição, eleição para cargo diverso). Quando se considera encerrada a instrução, para os fins acima explicados? Considera-se encerrada a instrução processual com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais. Nesse momento, fica prorrogada a competência do juízo para julgar a ação penal mesmo que ocorra alguma mudança no cargo ocupado pelo réu. Desse modo, mesmo que o agente público venha a ocupar outro cargo ou deixe o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo, isso não acarretará modificação de competência. Ex: Pedro, Deputado Federal, respondia ação penal no STF; foi publicado despacho intimando o MP para apresentação de alegações finais; uma semana depois, o réu foi diplomado Prefeito; mesmo Pedro tendo deixado de ser Deputado Federal, o STF continuará sendo competente para julgar o processo criminal contra ele. A tese fixada foi a seguinte: Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo. STF. Plenário. AP 937 QO/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 03/05/2018. Assim, se o Deputado Federal ou Senador estiver respondendo a um processo criminal no STF e chegar ao fim o seu mandato, cessa a competência do STF para julgar esta ação penal, salvo se a instrução processual já estiver concluída, hipótese na qual haverá a perpetuação da competência e o STF deverá julgar o réu mesmo ele não sendo mais um parlamentar federal. Essas duas teses foram definidas na sessão de julgamento do dia 03/05/2018. Ocorre que havia centenas de inquéritos e processos criminais tramitando no STF envolvendo autoridades com foro por prerrogativa de função. Daí surgiu a dúvida: essas duas teses já se aplicam imediatamente para esses processos? SIM. O STF decidiu que essas duas teses interpretativas deveriam ser aplicadas imediatamente aos inquéritos e processos em curso. O que significou isso, na prática? A assessoria dos Ministros fez o levantamento de todos os inquéritos e processos envolvendo autoridades e que estavam tramitando no Tribunal. Em seguida, foram analisados se os crimes imputados às autoridades estavam ou não relacionados com as suas funções. • Se o processo estivesse relacionado com as funções e a autoridade ainda estivesse no cargo: o feito permanecia no STF para ser julgado pelo Tribunal. Ex: processo envolvendo um Senador que teria recebido vantagem indevida para votar de acordo com os interesses de um grupo econômico. Isso porque, neste caso, a situação se amolda à tese 1 fixada pelo STF. • Se o processo não estivesse relacionado com as funções ou a autoridade não mais estivesse no cargo: neste caso, o feito foi remetido para ser julgado pelo juízo de 1ª instância. Ex: processo envolvendo um Senador que teria recebido vantagem indevida na época em que era prefeito. Essa situação não se amolda à tese 1 porque o crime não está relaciona com as funções de Senador. Logo, não existe aqui foro por prerrogativa de função, devendo o réu ser julgado em 1ª instância. Informativo comentado Informativo 920-STF (25/10/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 15 Imagine agora uma situação que envolve as duas teses: Auxiliadora é Deputada Federal e estava respondendo a um processo criminal no STF pela prática de dispensa indevida de licitação (art. 89 da Lei nº 8.666/93). O suposto delito foi praticado antes de Auxiliadora ser Deputada, quando ela ainda era Secretária Estadual de Educação. Assim, o processo criminal só começou a tramitar no STF depois que ela foi eleita e diplomada Deputada Federal. Segundo a tese 1, o processo criminal de Auxiliadora deveria ser remetido para ser julgado em 1ª instância. Isso porque o delito supostamente praticado não tem relação com a sua função de Deputada Federal. Relembre o que diz a tese 1: O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aoscrimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas. STF. Plenário. AP 937 QO/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 03/05/2018 (Info 900). Qual seria, então, a solução aqui? Remeter o processo de Auxiliadora para a 1ª instância. Ocorre que havia uma peculiaridade neste caso: o Ministério Público e a defesa já haviam apresentado alegações finais, ou seja, já tinha se encerrado a instrução processual. De acordo com a tese 2, se a instrução processual já acabou o processo continua no STF para ser julgado lá, mesmo que o réu deixe de ser “autoridade”. Relembre a tese 2: Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo. STF. Plenário. AP 937 QO/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 03/05/2018. Em outras palavras, no caso do processo de Auxiliadora, pela tese 1, ele deveria ser remetido para o juiz. No entanto, de acordo com a tese 2, ele deveria ficar no STF. O que prevaleceu? A tese 2. Podemos definir o tema da seguinte maneira: • Com a decisão proferida pelo STF, em 03/05/2018, na AP 937 QO/RJ, todos os inquéritos e processos criminais que estavam tramitando no Supremo envolvendo crimes não relacionados com o cargo ou com a função desempenhada pela autoridade, foram remetidos para serem julgados em 1ª instância. Isso porque o STF definiu, como 1ª tese, que “o foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas”. • O entendimento acima não se aplica caso a instrução já tenha se encerrado. Em outras palavras, se a instrução processual já havia terminado, mantém-se a competência do STF para o julgamento de detentores de foro por prerrogativa de função, ainda que o processo apure um crime que não está relacionado com o cargo ou com a função desempenhada. Isso porque o STF definiu, como 2ª tese, que “após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo.” STF. 1ª Turma. AP 962/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 16/10/2018 (Info 920). Informativo comentado Informativo 920-STF (25/10/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 16 EMBARGOS INFRINGENTES Excepcionalmente, se a Turma, ao condenar o réu, estiver com quórum incompleto, será possível o cabimento dos embargos mesmo que tenha havido apenas 1 voto absolutório Importante!!! Em regra, cabem embargos infringentes para o Plenário do STF contra decisão condenatória proferida pelas Turmas do STF, desde que 2 Ministros tenham votado pela absolvição. Neste caso, o placar terá sido 3 x 2, ou seja, 3 Ministros votaram para condenar e 2 votaram para absolver. Excepcionalmente, se a Turma, ao condenar o réu, estiver com quórum incompleto, será possível aceitar o cabimento dos embargos infringentes mesmo que tenha havido apenas 1 voto absolutório. Isso porque o réu não pode ser prejudicado pela ausência do quórum completo. STF. Plenário. AP 929 ED-2º julg-EI/AL, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 17/10/2018 (Info 920). EMBARGOS INFRINGENTES NO CPP Previsão O CPP prevê a possibilidade de interposição de embargos infringentes contra acórdãos do TJ e do TRF. Veja: Art. 609. (...) Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência. Em que consistem os embargos infringentes no CPP? No CPP, os embargos infringentes são: - um recurso exclusivo da defesa, - interposto contra acórdãos do TJ ou TRF - que tenham julgado apelação, RESE ou agravo em execução - sendo o resultado do julgamento contrário ao réu e - proferido por maioria de votos - sendo a divergência entre os Desembargadores quanto ao mérito da ação penal. Não cabem embargos infringentes no TJ ou TRF contra decisões proferidas no julgamento de: • habeas corpus; • revisão criminal. Também não cabem embargos infringentes em ações de competência originária do TJ ou TRF (foro por prerrogativa de função) Ex.: Deputado Estadual é denunciado e processado pelo TJ por crime praticado no exercício do mandato e com ele relacionado. Se esse parlamentar for condenado por maioria de votos, a defesa NÃO terá direito de interpor embargos infringentes. Não existe previsão para isso no CPP. Informativo comentado Informativo 920-STF (25/10/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 17 Divergência parcial Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência. Ex: os Desembargadores, julgando a apelação interposta, condenaram, por unanimidade, o réu. Quanto à dosimetria da pena, houve divergência. Quanto à condenação, a defesa não poderá opor embargos infringentes, sendo este recurso restrito à discussão da pena imposta. Embargos infringentes x embargos de nulidade O art. 609 prevê dois recursos: embargos infringentes e embargos de nulidade. Os dois são praticamente idênticos, havendo uma única diferença: Embargos infringentes Embargos de nulidade São cabíveis quando a divergência no acórdão for sobre matéria de mérito. São cabíveis quando a divergência no acórdão for sobre matéria de nulidade processual. Prazo dos embargos infringentes no CPP 10 dias. Embargos infringentes contra decisões do STJ Como vimos acima, o CPP somente prevê os embargos infringentes contra decisão de segunda instância proferida contra o réu (art. 609, parágrafo único): TJ e TRF. Logo, interpretando esse dispositivo, a doutrina e a jurisprudência afirmam que não cabem embargos infringentes contra decisões do STJ. Vale ressaltar também que o Regimento Interno do STJ não trata sobre embargos infringentes. EMBARGOS INFRINGENTES CONTRA DECISÕES DO STF Cabem embargos infringentes no STF? Vimos acima que o CPP somente admite os embargos infringentes no caso de acórdãos do TJ e do TRF que julguem, por maioria, apelação, RESE ou agravo em execução. Existe algum texto normativo que preveja embargos infringentes no STF? SIM. O Regimento Interno do STF afirma que são cabíveis embargos infringentes contra decisão do Plenário do STF que tiver julgado procedente a ação penal se houve, no mínimo, 4 votos divergentes (art. 333, inciso I e parágrafo único). Veja: Art. 333. Cabem embargos infringentes à decisão não unânime do Plenário ou da Turma: I – que julgar procedente a ação penal; II – que julgar improcedente a revisão criminal; III – que julgar a ação rescisória; IV – que julgar a representação de inconstitucionalidade; V – que, em recurso criminal ordinário, for desfavorável ao acusado. Parágrafo único. O cabimento dos embargos, em decisão do Plenário, depende da existência, no mínimo, de quatro votos divergentes (...) Em outras palavras, se o Plenário do STF condenou algum réu e houve pelo menos 4 Ministros que votaram a favor dele, o RegimentoInterno afirma que serão cabíveis embargos infringentes. Mas os recursos não devem ser previstos em lei? É válido que os embargos infringentes sejam previstos apenas no Regimento Interno do STF? SIM. Isso porque o regimento interno do STF possui força de lei. Explico. O regimento interno do STF foi editado em 1980, período em que estava em vigor a Constituição Federal de 1967 (ou CF/69, para alguns). Informativo comentado Informativo 920-STF (25/10/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 18 A Constituição da época previa que o STF tinha o poder para regular, por meio de seu Regimento, matéria processual de sua competência. Em outras palavras, a Constituição permitia que o STF legislasse sobre direito processual relacionado com suas competências. Desse modo, o Regimento interno do STF, quando foi elaborado, possuía força de lei, conferida pela Carta Magna então em vigor. No momento em que a CF/88 foi editada, o Regimento Interno do STF foi recepcionado como lei ordinária. Logo, o art. 333, I, do Regimento Interno do STF, que prevê os embargos infringentes, possui força, valor, eficácia e autoridade de lei. Vale ressaltar que no julgamento do Mensalão, o STF entendeu que os embargos infringentes continuam existindo no Regimento Interno, que não foi revogado: São cabíveis embargos infringentes contra decisão do STF que tiver condenado o réu em processo de competência originária daquela Corte, desde que tenha havido, no mínimo, quatro votos divergentes. Os embargos infringentes do STF estão previstos no art. 331, I, do RISTF, que foi recepcionado pela CF/88 com força de lei ordinária e não foi revogado pela Lei nº 8.038/90. STF. Plenário. AP 470 AgR - vigésimo quinto/MG, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki; AP 470 AgR - vigésimo sexto/MG, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso; AP 470 AgR - vigésimo sétimo/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, julgados em 18/9/2013 (Info 720). Assim, o art. 333, I do RISTF, que prevê a existência dos embargos infringentes no STF, continua em vigor. Prazo: O prazo para os embargos infringentes no STF é de 15 dias. EMBARGOS INFRINGENTES E DECISÃO DE TURMA DO STF Se você observar novamente a redação do parágrafo único do art. 333 do Regimento Interno, irá verificar que ele fala que cabem embargos infringentes contra decisão do Plenário do STF e se houve, no mínimo, quatro votos divergentes. E se a decisão for de Turma do STF? Imagine que o réu foi condenado, por maioria de votos, pela 1ª Turma do STF. Seria possível, em tal situação, que ele interpusesse embargos infringentes a serem julgados pelo Plenário? SIM. É cabível a interposição de embargos infringentes contra decisão proferida em sede de ação penal de competência originária das Turmas do STF. Qual é o “problema”? O parágrafo único do art. 333 do RI/STF afirma que cabem embargos infringentes se houve, no mínimo, 4 votos divergentes. Em outras palavras, para ser possível esse recurso, a decisão condenatória deve ter sido tomada por maioria e, no mínimo, quatro Ministros devem ter ficado vencidos. Assim, como são 11 Ministros no Plenário do STF, para caber embargos infringentes, a decisão deve ter sido 7x4, 6x5 ou 6x4 (neste último caso, se um Ministro não votou). O “problema” a que eu me referi é que a Turma, no STF, é composta por apenas 5 Ministros. Logo, é impossível que 4 Ministros fiquem vencidos. Em uma Turma do STF, se a decisão for por maioria, os resultados possíveis são 4x1 ou 3x2. Isso significa que, no máximo, 2 Ministros podem ficar vencidos na Turma. Diante dessa situação, qual foi a interpretação construída pelo STF? O STF construiu a seguinte solução, com base na analogia e nos princípios gerais do direito: deve ser admitida a interposição de embargos infringentes contra decisão condenatória proferida em sede de ação penal de competência originária das Turmas do STF. Informativo comentado Informativo 920-STF (25/10/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 19 Como o quórum da Turma é reduzido, o requisito de cabimento desse recurso é a existência de apenas 2 votos minoritários. Assim, cabem embargos infringentes contra decisão proferida por Turma do STF se 2 Ministros votaram para absolver o condenado. Em suma: Cabem embargos infringentes para o Plenário do STF contra decisão condenatória proferida em sede de ação penal de competência originária das Turmas do STF. O requisito de cabimento desse recurso é a existência de dois votos minoritários absolutórios em sentido próprio. STF. Plenário. AP 863 EI-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 18 e 19/4/2018; HC 152707/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 18 e 19/4/2018 (Info 898). O que é voto absolutório em sentido próprio? Significa que o Ministro deve ter expressado juízo de improcedência da pretensão executória. Se o Ministro votou, por exemplo, para que seja reconhecida uma nulidade processual ou a prescrição da pretensão punitiva, por mais que isso seja favorável ao réu, não é considerado como voto absolutório. Por que o STF fez toda essa “construção”? Por que o parágrafo único do art. 333 do RI/STF só prevê embargos infringentes contra decisões do Plenário do STF? Porque na época em que o Regimento Interno foi editado, somente o Plenário do STF julgava ações penais originárias. Naquela época, não era permitido que Turma do STF julgasse ação penal originariamente. Logo, não havia motivo para o parágrafo único do art. 333 do Regimento Interno falar em embargos infringentes contra decisões proferidas por Turma. DECISÃO CONDENATÓRIA DA TURMA COM QUÓRUM INCOMPLETO E EMBARGOS INFRINGENTES Regra geral Como regra geral, podemos afirmar que cabem embargos infringentes para o Plenário do STF contra decisão condenatória proferida em sede de ação penal de competência originária das Turmas do STF, desde que 2 Ministros tenham votado pela absolvição. Neste caso, o placar terá sido 3 x 2, ou seja, 3 Ministros votaram para condenar e 2 votaram para absolver. Julgamento da Turma com quórum incompleto Entendida a regra geral acima, veja agora uma situação peculiar: A 2ª Turma do STF condenou o Deputado Ronaldo Lessa (PDT-AL) pela prática de crime. Conforme já explicado, as Turmas do STF são compostas por 5 Ministros. Ocorre que um Ministro estava ausente e, por isso, Ronaldo Lessa foi julgado por apenas 4 Ministros. 3 Ministros votaram para condená-lo e 1 votou pela sua absolvição. Pela regra geral acima explicada, o condenado não teria direito aos embargos infringentes. Isso porque não houve 2 votos pela sua absolvição. A defesa do réu, no entanto, não se conformou e alegou que se tratava de uma situação injusta, considerando que ele foi prejudicado em razão do quórum incompleto durante o julgamento do caso pela Turma. Argumentou que se o outro Ministro estivesse presente, ele poderia também ter votado pela absolvição e, assim, ele teria direito aos embargos infringentes. Logo, como ele não deu causa à ausência do Ministro, teria direito aos embargos infringentes mesmo tendo havido apenas 1 voto pela absolvição. Informativo comentado Informativo 920-STF (25/10/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 20 A tese acima exposta foi acolhida pelo STF? Se a Turma, ao condenar o réu, estiver com quórum incompleto, será possível aceitar o cabimento dos embargos infringentesmesmo que tenha havido apenas 1 voto absolutório? SIM. A solução aqui passa pela aplicação da chamada técnica das distinções, conhecida como distinguishing, que permite distinguir as circunstâncias particulares de um caso concreto para o efeito de não subordiná- lo aos precedentes, mantendo-se, contudo, firme a jurisprudência já consolidada. Em palavras mais simples, significa dizer: a regra geral é esta que foi exposta no precedente, no entanto, existem peculiaridades no caso concreto que permitem que seja feita uma distinção e uma não aplicação do precedente que, no entanto, continua válido. Assim, o caso concreto impõe distinguishing (distinção), a permitir os embargos infringentes mesmo com apenas 1 voto absolutório em sentido próprio. Essa distinção pode ser feita porque o quórum na sessão estava incompleto. A Turma contava com 4 ministros e a exigência de 2 votos conduziria a um empate (2x2), de forma que o empate levaria à absolvição do acusado. Dessa maneira, excepcionalmente, o Tribunal admitiu os embargos infringentes mesmo tendo havido apenas 1 voto absolutório no julgamento da Turma. Isso porque o réu não pode ser prejudicado pela ausência do quórum completo. Em suma: Em regra, cabem embargos infringentes para o Plenário do STF contra decisão condenatória proferida pelas Turmas do STF, desde que 2 Ministros tenham votado pela absolvição. Neste caso, o placar terá sido 3 x 2, ou seja, 3 Ministros votaram para condenar e 2 votaram para absolver. Excepcionalmente, se a Turma, ao condenar o réu, estiver com quórum incompleto, será possível aceitar o cabimento dos embargos infringentes mesmo que tenha havido apenas 1 voto absolutório. Isso porque o réu não pode ser prejudicado pela ausência do quórum completo. STF. Plenário. AP 929 ED-2º julg-EI/AL, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 17/10/2018 (Info 920). DIREITO TRIBUTÁRIO IMUNIDADE TRIBUTÁRIA Os imóveis vinculados ao Programa de Arrendamento Residencial (PAR) estão sujeitos ao regime de imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, “a”, da CF/88) Os bens e direitos que integram o patrimônio do fundo vinculado ao Programa de Arrendamento Residencial (PAR), criado pela Lei nº 10.188/2001, beneficiam-se da imunidade tributária prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal. STF. 1ª Turma. RE 928902/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 17/10/2018 (Info 920). IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA Imunidade tributária Imunidade tributária consiste na determinação feita pela Constituição Federal de que certas atividades, rendas, bens ou pessoas não poderão sofrer a incidência de tributos. Trata-se de uma dispensa constitucional de tributo. A imunidade é uma limitação ao poder de tributar, sendo sempre prevista na própria CF. Informativo comentado Informativo 920-STF (25/10/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 21 Imunidade tributária recíproca A CF/88, em seu art. 150, VI, “a”, prevê a chamada imunidade tributária recíproca. Isso significa que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não podem cobrar impostos sobre o patrimônio, a renda ou os serviços, uns dos outros. Vejamos a redação do dispositivo constitucional: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI — instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; Essa imunidade funciona como um instrumento de preservação e calibração do pacto federativo, impedindo que os impostos sejam utilizados como instrumento de pressão indireta de um ente sobre outro (Min. Joaquim Barbosa). Ex.: se os Municípios tomassem decisões administrativas que desagradassem o Governo Estadual, este poderia, em tese, aumentar os impostos que incidiriam sobre o Poder Público municipal. Sabbag menciona que essa imunidade tem como fundamento, ainda, o postulado da isonomia dos entes constitucionais. Ora, pelo fato de todos os entes estarem em pé de igualdade, não havendo hierarquia, nenhum deles pode estar sujeito ao poder de tributar do outro (Manual de Direito Tributário.5. ed., São Paulo: Saraiva, p. 254). A imunidade tributária recíproca possui status de cláusula pétrea, porque ela é um instrumento de proteção da forma federativa (art. 60, § 4º, I, da CF/88). Origem Segundo informa o Min. Alexandre de Moraes, a doutrina das imunidades intergovernamentais surgiu na Corte Suprema Americana, em 1819, no famoso caso Mac Culloch v. Marland, em que a Corte entendeu pela impossibilidade de o Estado de Maryland tributar filiais do Banco nacional. O juiz MARSHALL afirmou, na época, que existia na Constituição norte-americana uma previsão constitucional implícita que proibia “taxação” estadual em instrumentos federais. Conforme explicou o magistrado, se os Estados pudessem taxar instrumentos utilizados pelo Governo Federal, no exercício de suas atribuições, poderiam intervir no exercício de suas competências constitucionais. No referido julgamento, MARSHALL cunhou a famosa frase, citada internacionalmente, de que “o poder de tributar envolve o poder de destruir” (the power to tax involves the power to destroy), ao afirmar que “o direito de taxar, sem limite nem contraste, é, na sua essência, o direito e exterminar, ou de destruir; e, se uma instituição nacional pode ser assim destruída, todas as outras poderão, igualmente, ser destruídas”. Imunidade subjetiva Essa imunidade é classificada como subjetiva ou pessoal, considerando que é outorgada em função da condição pessoal da União, dos Estados, DF e Municípios. Em outras palavras, é imunidade subjetiva porque incide para beneficiar uma pessoa. O contrário da imunidade subjetiva é a imunidade objetiva, que incide sobre bens. É o caso, por exemplo, da imunidade sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão (art. 150, VI, "d", da CF). Autarquias e fundações As autarquias e fundações mantidas pelo Poder Público também gozam da imunidade tributária recíproca no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. Isso está previsto expressamente no § 2º do art. 150 da CF/88: Informativo comentado Informativo 920-STF (25/10/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 22 § 2º — A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. Empresas públicas e sociedades de economia mista Embora a CF/88 reconheça a imunidade recíproca apenas às pessoas políticas (Administração direta), autarquias e fundações, a jurisprudência estende o benefício também às empresas públicas e às sociedades de economia mista, desde que prestadoras de serviço público. Assim, as empresas públicas e sociedades de economia mista que desempenham serviços públicos também desfrutam da referida imunidade. Por outro lado, se a empresa pública ou sociedade de economia mista explorar atividade econômica, não irá gozar do benefício, porque a ela deve ser aplicado o mesmo regime jurídico da iniciativa privada (art. 173, § 1º, II, da CF/88). Correios e Imunidade tributária recíproca O exemplo mais comum de empresa pública que goza de imunidade recíproca é a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos — ECT. Isso porque os Correios são entendidos como uma empresa prestadora de serviço público obrigatório e exclusivodo Estado e não como exploradora de atividade econômica, embora também ofereçam serviços dessa natureza. Concessionária de serviço público e Imunidade tributária As empresas concessionárias de serviço público NÃO gozam de imunidade tributária recíproca, considerando que são empresas privadas que desempenham tais atividades em busca do lucro. PROGRAMA DE ARRENDAMENTO RESIDENCIAL (PAR) Lei nº 10.188/2001 O Governo Federal, por meio da Lei nº 10.188/2001, lançou um programa habitacional chamado de “Programa de Arrendamento Residencial” (PAR), com o objetivo de conferir moradia para a população de baixa renda, sob a forma de arrendamento residencial com opção de compra. A gestão do Programa cabe ao Ministério das Cidades e sua operacionalização à Caixa Econômica Federal (CEF). Como a União não poderia gerir esse programa por meio de sua Administração Direta, ela outorgou essa tarefa à CEF, braço instrumental do programa. Vale ressaltar, no entanto, que não há exploração de atividade econômica, mas sim a prestação de serviço público, uma vez que se trata de atividade constitucionalmente atribuída à União e cuja operacionalização foi delegada, por lei, a empresa pública federal, visando à consecução de direito fundamental. A Caixa Econômica Federal fica responsável tanto pela aquisição como pela construção dos imóveis, que são arrendados por pessoas de baixa renda que pagam prestações mensais e têm, ao final do contrato, a opção de comprar o imóvel. Vale ressaltar, no entanto, que os recursos do PAR são mantidos por um fundo custeado pela União. O Anexo da Portaria 493/2007 do Ministério das Cidades, na redação da Portaria 258/2008, estabelece que o PAR destina-se à população cuja renda familiar mensal não ultrapasse a R$ 2.200,00 (dois mil e duzentos reais), nos municípios do Rio de Janeiro e de São Paulo, e R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos demais municípios, não podendo o proponente ser “proprietário ou promitente comprador de imóvel residencial no município onde pretenda residir ou detentor de financiamento habitacional em qualquer localidade do país”. Fundo (FAR) A Lei nº 10.188/2001 determinou que a CEF deveria criar um fundo financeiro privado com o objetivo de separar o patrimônio e os valores que seriam utilizados para a realização do Programa (art. 2º). Informativo comentado Informativo 920-STF (25/10/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 23 A CEF administra esse fundo, mas os bens e valores que o integram não compõem o patrimônio da CEF. São bens e valores vinculados à execução do programa. É isso o que determina o art. 2º, § 3º da Lei nº 10.188/2001: Art. 2º (...) § 3º Os bens e direitos integrantes do patrimônio do fundo a que se refere o caput, em especial os bens imóveis mantidos sob a propriedade fiduciária da CEF, bem como seus frutos e rendimentos, não se comunicam com o patrimônio desta, observadas, quanto a tais bens e direitos, as seguintes restrições: I - não integram o ativo da CEF; II - não respondem direta ou indiretamente por qualquer obrigação da CEF; III - não compõem a lista de bens e direitos da CEF, para efeito de liquidação judicial ou extrajudicial; IV - não podem ser dados em garantia de débito de operação da CEF; V - não são passíveis de execução por quaisquer credores da CEF, por mais privilegiados que possam ser; VI - não podem ser constituídos quaisquer ônus reais sobre os imóveis. A União participa, com recursos, para a formação deste fundo? SIM. O patrimônio desse fundo é constituído: I – pelos bens e direitos adquiridos pela CEF no âmbito do PAR; II – pelos recursos advindos da integralização de cotas. A Lei nº 10.188/2001 prevê que a União ficará responsável pela integralização de cotas para o fundo. Essa integralização pode ser em moeda corrente, em títulos públicos etc. (art. 2º-A). Assim, a União possui relevante participação financeira na manutenção do fundo, cujo patrimônio é utilizado para a consecução do PAR. O fundo é, na realidade, composto por recursos oriundos da União e afetados, por lei federal, à realização do PAR, cujo saldo positivo, ao fim, será integralmente revertido ao ente federal. A Caixa Econômica Federal (CEF), normalmente, ou seja, em suas atividades normais não relacionadas com o PAR, goza de imunidade tributária recíproca? NÃO. Isso porque a CEF é uma empresa pública que explora atividade econômica. Logo, ela não se enquadra no art. 150, VI, “a”, da CF/88. Assim, se a CEF tem um imóvel onde funciona uma agência bancária, por exemplo, ela deve pagar IPTU com relação a esse prédio. Feitas estas considerações, imagine a seguinte situação hipotética: A CEF adquiriu um imóvel para utilizá-lo no “Programa de Arrendamento Residencial” (PAR). O Município de São Vicente (SP) exigiu que a CEF pagasse IPTU em relação a esse imóvel. A CEF explicou que o referido imóvel pertence ao Programa de Arrendamento Residencial (PAR) e, portanto, é de propriedade da União, sendo abrangido pela imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, “a”, da CF/88). Em outras palavras, este bem imóvel está mantido sob a propriedade fiduciária da Caixa Econômica Federal, mas não se comunica com o patrimônio desta empresa pública. Isso porque este bem integra o Programa de Arrendamento Residencial - PAR, criado e mantido pela União, nos termos da Lei nº 10.188/2001. O Município não concordou com o argumento e afirmou que a CEF, como empresa pública exploradora de atividade econômica, deve pagar os impostos, não gozando de imunidade tributária recíproca. Informativo comentado Informativo 920-STF (25/10/2018) – Márcio André Lopes Cavalcante | 24 Existe imunidade tributária em relação a esse imóvel? Os imóveis vinculados ao Programa de Arrendamento Residencial (PAR) estão sujeitos ao regime de imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, “a”, da CF/88)? SIM. Os bens e direitos que integram o patrimônio do fundo vinculado ao Programa de Arrendamento Residencial (PAR), criado pela Lei nº 10.188/2001, beneficiam-se da imunidade tributária prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal. STF. 1ª Turma. RE 928902/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 17/10/2018 (Info 920). O STF entendeu que os fatores subjetivo e finalístico que justificam a imunidade estão presentes no presente caso. O reconhecimento da imunidade na presente situação não implica qualquer consequência prejudicial ao equilíbrio econômico. A imunidade aqui irá auxiliar a União a efetivar um dos mais importantes direitos sociais, qual seja, o direito à moraria, previsto no art. 6º da CF/88, ajudando a cumprir um dos objetivos fundamentais da República: erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III, da CF/88). Vale ressaltar que o reconhecimento da imunidade recíproca na hipótese não trará um desequilíbrio na concorrência. CEF é mera administradora do programa A Caixa Econômica Federal é empresa pública que, em essência, explora atividade econômica. Todavia, não restam dúvidas de que o patrimônio afetado à execução do Programa de Arrendamento Residencial (PAR) é mantido por um fundo cujo patrimônio não se confunde com o da CEF, sendo formado por recursos da União e voltado à prestação de serviço público e para concretude das normas constitucionais anteriormente descritas. A CEF é apenas a administradora do Fundo de Arrendamento Residencial (FAR), constituído de patrimônio único e exclusivo da União Federal e somente administrado e operacionalizado pela empresa para fins
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