Contratos Negociações preliminares

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UNIDADE 1 – CONCEITUAÇÕES
UNIDADE 1
Conceituações
Quando é estruturado um contrato, cada parte tem de confiar na lealdade da outra.
Enquadrando o caso de José da Silva nos termos do Código Civil vigente, existe a necessidade da observância de alguns requisitos para que o contrato seja firmado.
Diante dos requisitos legais e dos princípios que os circundam, quais os princípios sociais aplicáveis ao caso?
Sob a ótica contratualista, no caso de José da Silva, existem condições preliminares dos contratos exigidos para sua efetividade e validade. Quais são essas condições preliminares?
Quando assinou o contrato, José declarou conhecer todas as tratativas e cláusulas do contrato de seguro de vida. Em seguida, manifestou o compromisso de pagar as parcelas todo dia 10 de cada mês.
Por essa perspectiva, qual a aplicação da responsabilidade civil no caso de descumprimento de deveres das cláusulas pactuadas pela seguradora?
José e Marcelo combinaram o pagamento do boleto apenas com a emissão de recibos, ou seja, com base na confiança e na boa-fé.
Os princípios éticos e o contexto da narrativa mostraram que nem sempre se harmonizaram as razões e contrarrazões, que podem se chocar em um clima passional.
Diante desse contexto, quais são os requisitos para que se considerem iniciadas as tratativas e negociações de um contrato? E qual seria o fundamento para o pedido de perdas e danos nesse incidente de José da Silva com a Seguros S/A?
Quando é estruturado um contrato, cada parte tem de confiar na lealdade da outra.
1.1 Contratos
O contrato é a mais comum e a mais importante fonte de obrigação, face as sua inúmeras formas e repercussões jurídicas, sociais e econômicas.
É uma espécie de negócio jurídico que se distingue na formação por exigir a presença de pelos menos duas partes. Contrato é, portanto, negócio jurídico bilateral ou plurilateral.
O contrato e seus tipos esquematizados no Código Civil de 2002 são instrumentos jurídicos que constituem, transmitem, modificam ou extinguem direitos na área econômica.
No entanto este enfoque não é limitado à legislação civil brasileira, podendo o conteúdo dos contratos ser alimentado por outras fontes como usos normativos, usos interpretativos, cláusulas de estilo, as normas supletivas, como exemplo as sentenças judiciais que integram ou substituem as cláusulas contratuais, a fim de que a compreensão do negócio jurídico surja da realidade concreta das operações econômicas.
Ciclo de vida dos contratos
O ciclo de vida de um contrato envolve:
planejamento;
formação;
administração;
fechamento.
Juridicamente, o contrato desenvolve-se em três etapas sucessivas:
Acordo de vontades
Negociações preliminares, contrato preliminar, responsabilidade pré-contratual, pré-contrato, fase pré-contratual: tudo parece o mesmo. Portanto, temos de tentar compreender esses termos, de modo a reconhecer os conceitos neles implícitos.
Podemos começar afirmando que contrato é um acordo.
Algo preliminar deveria ser, necessariamente, anterior ao acordo de vontades. Entretanto, como explicar a expressão contrato preliminar?
Se contrato é um acordo de vontades, contrato preliminar não pode ser algo anterior ao acordo de vontades, pois, para ser contrato, teria de haver já um acordo entre as partes.
Se dissermos contrato preliminar, é porque temos um acordo de vontades preliminar a outro acordo de vontades (o contrato definitivo).
Atenção!
Negociações preliminares nos remetem às preliminares do acordo de vontades, ou seja, ainda não existe o contrato, seja ele preliminar ou definitivo. 
1.2 Declaração versus contrato
O Artigo 462 do Código Civil dispõe:
O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais do contrato a ser celebrado.
Logo, podemos ter uma declaração de vontade, afirmando que, no futuro, iremos querer o mesmo que desejamos hoje. Ora, se iremos querer, no futuro, aquilo que queremos hoje, por que, simplesmente, não declaramos hoje o que executaremos no futuro?
Declaração de vontade... Contrato... Ainda não está claro...
Negociações preliminares
Temos negociações preliminares até o momento em que é formado o contrato (preliminar ou definitivo).
Contrato
Temos contrato (preliminar ou definitivo) quando o acordo se aperfeiçoa.
Minuta
A respeito da minuta, Orlando Gomes afirma:
Os atos preparatórios tendentes direta ou indiretamente à constituição do vínculo contratual apetecido começam pelas negociações preliminares, ou tratativas, frequentemente reduzidas a escrito em um instrumento particular chamado minuta, que pode, ou não, ser assinada pelos negociadores. A minuta não passa de simples projeto de contratos, sem eficácia vinculante, como é sabido.
Durante as negociações, as partes trocam correspondências sobre as mais diversas condições contratuais.
Vale ressaltar que as meras tratativas, como afirma Orlando Gomes, não têm o condão de vincular as partes.
É um momento em que as partes verificam a viabilidade ou não do contrato, isto é, a possibilidade de chegar a um comum acordo que represente vantagens para ambos os contratantes.
Considerando que se trata de um momento de análise, não se pode vincular os atores da negociação.
Vinculação
O motivo da ausência de vinculação é que ninguém pode ser coagido a celebrar um contrato. Nesse caso, a autonomia da vontade prevalece. Logo, é lícito que as partes desistam de realizar o contrato durante o período das tratativas, pois estas não têm força vinculante.
A obrigação de contratar não advém de negociações. Dessa forma, as minutas não têm força vinculante alguma.
Sobre a vinculação, Caio Mario Pereira lembra:
(...) negociações preliminares são conversas prévias, sondagens, debates em que despontamos interesses de cada um, tendo em vista, o contrato futuro. Mesmo quando surge um projeto ou minuta, ainda assim não há vinculação.
Entretanto, o contrato é formado quando as partes atingem o acordo quanto aos elementos essenciais do tipo de contrato perseguido.
Dessa forma, quando uma parte desejar expressar uma ideia ou proposição sujeita à revisão, é sempre conveniente que os documentos contenham a expressão minuta – ou alguma expressão indicativa de que a proposição não é definitiva ou vinculante, e que poderá ser alterada.
UNIDADE 2 – CASOS PRÁTICOS
UNIDADE 2
Casos práticos
Nas negociações preliminares, há um contato social qualificado pelo interesse na contratação que impõe aos indivíduos o dever de não frustrar as expectativas legitimamente criadas por seus próprios atos.
2.1 Projetos de lei
Há diversos projetos de lei na Assembleia dos Deputados do Rio de Janeiro para a dessalinização da água do mar, como os projetos de Lei nº 3.380/2002 e 3.221/2014.
O Projeto de Lei nº 2.838/2014 resolve:
Art. 1º - Fica autorizado o Poder Executivo a instituir o ‘Programa de Dessalinização de Águas’ na orla litorânea, do Estado do Rio de Janeiro.
Parágrafo único – Como ‘dessalinizar’ entende-se tornar a água potável, ou própria para o consumo residencial, comercial e/ou industrial.
Art. 2º - O Poder Executivo poderá estabelecer parceria com a iniciativa privada a fim de implementar o referido programa.
Art. 3º - Caberá a Secretarias de Estado do Ambiente estabelecer as diretrizes para a operacionalização do aqui disposto.
Art. 4º - Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.
Vamos partir da hipótese de que a Assembleia dos Deputados do Rio de Janeiro tenha aprovado esse Projeto de Lei. Logo, a Secretaria de Saneamento decide implantar a dessalinização da água do mar para produção de água potável.
Diante da escassez de recursos públicos, a solução é atribuir à iniciativa privada a exploração do empreendimento, por intermédio de concessão.
2.2 Edital
É lançado o edital para a outorga de concessão a empresas ou consórcio de empresas para a exploração dessa atividade: dessalinização da água do mar para produção de água potável. Clique nas setas para visualizar os pontos consideradosno edital.
A licitação será conduzida sob a modalidade de leilão, cuja realização deverá ocorrer nas dependências da antiga Bolsa de Valores do Rio de Janeiro, sob a supervisão da Bolsa de Valores de São Paulo (Bovespa).
Será declarado vencedor aquele que oferecer o menor valor de receita mínima anual, ou seja, aquele que vender a água dessalinizada pelo preço mais barato.
Todo o investimento de implantação da unidade de dessalinização, custos de operação e retorno do investimento devem ser considerados na proposta, tomando-se um prazo de concessão de 30 anos
Admite-se que o valor da receita (os recebíveis) (Termo utilizado para denominar todos os ativos que a empresa tem direito de receber).seja oferecido em garantia de eventual financiamento obtido pelo concessionário.
2.3 Agentes
Algumas empresas vão concorrer ao edital para dessalinização da água do mar. Clique nas abas para conhecê-las.
Aguabrás S./A.
Aguanov Inc.
Deep Pocket Investiment S./A.
Banco Mais Valia S./A.
Salt Lake Motors Corp.
2.4 Ars Combinatoria
Os agentes interessados em participar do leilão de concessão começam a se articular.
Aguabrás e Deep Pocket decidem juntar esforços e, em consórcio, dividir custos e riscos da participação no leilão e no empreendimento.
Foram definidas, em um memorando de entendimentos, as condições de exclusividade e confidencialidade para a participação na licitação, além de outras condições.
Foi solicitado aos advogados de ambas as partes que produzissem o documento para formalizar o consórcio.
O edital de licitação determina que o vencedor (se um consórcio) deverá criar uma sociedade de propósito específico para explorar a concessão. 
Consórcios
O consórcio foi designado Consórcio Água Funda.
Representantes foram enviados à Rússia para visitar a Aguanov e verificar o estado de conservação dos equipamentos de dessalinização não utilizados no Azerbaijão.
Antes da viagem, Aguanov informa à Deep Pocket que só poderiam receber os integrantes do consórcio mediante assinatura de um compromisso de manutenção de sigilo, cuja minuta estava anexada ao e-mail.
2.5 Cotações
Os técnicos não ficaram totalmente satisfeitos com as condições do equipamento e ainda tiveram algumas dúvidas quanto a sua capacidade de operação. Mesmo assim, o gerente de comercialização do consórcio solicitou cotação para a empresa Aguanov para inclusão dos equipamentos no projeto.
Ao mesmo tempo, sem que a empresa Aguanov tomasse conhecimento, o Consórcio Água Funda solicitou cotação para a empresa Salt Lake, que deveria fabricar os equipamentos. Além do preço, o prazo de entrega é elemento essencial na avaliação das propostas.
Enquanto alguns viajavam, os gerentes financeiros das empresas consorciadas mantinham intensa discussão com o Banco Mais Valia.
Project Finance
Partindo da premissa contida no edital de que os recebíveis do contrato poderiam ser dados em garantia do financiamento, foi negociado em project finance. Isso significa que o financiamento teria seu pagamento assegurado com o resultado do próprio projeto.
Foram definidos, em um documento comumente designado mandato – um anglicismo de mandato que, normalmente, contém muito mais do que simples mandato ou procuração de nossa legislação –, a taxa de juros, o prazo de pagamento e o cronograma de desembolsos.
Foram estabelecidas ainda todas as garantias:
seguro-garantia durante a fase construção;
alienação fiduciária sobre os equipamentos;
emissão de notas promissórias pelos sócios;
cessão dos recebíveis em garantia do pagamento do financiamento.
2.6 Questões
O caso apresentado anteriormente pode suscitar algumas questões. São elas:
?
Qual é o compromisso efetivo entre as empresas Aguabrás e Deep Pocket até a apresentação da proposta? O memorando de entendimentos é vinculante? Quais são os limites de responsabilidade das partes?
Qual é o compromisso do consórcio perante a empresa Aguanov e o da empresa Aguanov perante o consórcio?
É razoável que o consórcio assuma compromisso perante terceiros baseado no acordo firmado com o Banco Mais Valia?
O compromisso de sigilo assinado entre o consórcio e a empresa Aguanov pode ser entendido como um contrato?
Afinal, o que são negociações preliminares, contrato preliminar, memorando de entendimentos e contratos? Existe responsabilidade pré-contratual? Se existe, qual é sua origem?
Memorando de entendimentos
As empresas consorciadas, embora não tivessem negociado ainda todas as condições de sua participação na licitação e no empreendimento, assinaram um Memorando de Entendimentos, documento que, podendo assumir diferentes formatos, às vezes, é chamado de Protocolo de Entendimentos, Carta de Intençõesou Memorandum of Understanding (MoU).
?
Seria possível considerar essencial, nesse acordo, a definição do percentual de participação de cada uma das partes nos prejuízos ou lucros do projeto?
É possível dizer que já havia um acordo das partes quanto aos elementos essenciais da constituição de um consórcio?
A resposta provável a essas questões é negativa. No entanto, as partes assinaram um documento comprometendo-se a manter o sigilo e a exclusividade na participação no leilão.
Lembre-se de que o objetivo da negociação é a participação em um empreendimento conjunto. Ainda que as empresas conhecessem a participação de cada uma delas, não possuíam ainda o valor total do investimento.
Declarar que participarão com 50% no investimento seria declarar, nesse momento, que gostariam de participar com 50% no investimento.
Afirmar, categoricamente, tal fato dependerá do exame do investimento total final. Somente depois desse exame, as partes poderão reafirmar sua capacidade de participar do empreendimento contribuindo com 50%.
?
No caso em comento, o memorando de entendimentos pode ser entendido como um contrato?
Havia, efetivamente, um acordo de vontades quanto aos elementos essenciais do contrato definitivo de consórcio? Não havendo contrato, essas negociações preliminares podem gerar responsabilidade para as partes?
Quais os limites da vinculação das partes em um documento desse tipo? Qual a utilidade de um documento dessa natureza? Não seria melhor assinar um único documento ao final das negociações?
Tratativas e negociações
Imagine que a empresa Aguanov:
declara conhecer todas as condições do edital;
declara ainda que, diante da instabilidade no Oriente Médio, não restam muitas outras oportunidades fora dos mercados emergentes;
manifesta, por essas razões, um compromisso firme em fornecer os equipamentos bem como em realizar a construção e a montagem do sistema de dessalinização;
convida os integrantes do Consórcio Água Funda a visitar sua planta na Sibéria. Os consorciados visitam o local e, depois da visita, assumem compromissos baseados nas declarações da empresa Aguanov;
contrata e paga a lliushuem, uma empresa aérea, uma taxa de reserva de aeronave para o transporte dos equipamentos nos prazos necessários para o projeto.
Contudo, apesar de todas as discussões, a empresa Aguanov não assina o contrato para a venda dos equipamentos, alegando que não se considerava obrigada contratualmente a fazê-lo. Inclusive, a Aguanov afirma que já havia vendido tais equipamentos a uma outra empresa, na Europa mesmo.
A empresa aérea exige o ressarcimento pelo cancelamento do transporte (despesas assumidas pelo Consórcio Água Funda).
?
A empresa Aguanov pode ser responsabilizada pelos prejuízos do Consórcio Água Funda?
Outra hipótese: a empresa Aguanov está disposta a assinar o contrato. Contudo, uma vez recebidas as propostas da empresa Aguanov e da empresa Salt Lake, o Consórcio Água Funda decide contratar a segunda.
?
Pode a empresa Aguanov cobrar as despesas de comercialização e preparação da proposta para o Consórcio Água Funda?
Existe aqui responsabilidade pré-contratual?
Ainda mais uma questão: a empresa Aguabrás, sem dar conhecimento a Deep Pocket, decide que participará do processo de qualificação prévia (que deveria ocorrer quinze diasantes do leilão), mas não apresentará lance no leilão propriamente dito.
A Deep Pocket, no entanto, tem muito interesse em participar do leilão e tem investido muito dinheiro na preparação da proposta.
Até essa data, o valor de comercialização (incluindo viagens ao exterior) já atingia quase R$ 500.000,00. Depois de qualificado o Consórcio Água Funda, o gerente de comercialização da empresa Aguabrás decide consultar o departamento jurídico sobre possíveis responsabilidades perante a empresa Deep Pocket, em caso de desistência de participação no leilão.
Punctação
Enquanto os gerentes das empresas Aguanov e Salt Lake negociavam as condições de fornecimento de equipamentos e um possível contrato em regime de empreitada para a construção da planta de dessalinização, os diretores das empresas Aguabrás e Deep Pocket mantinham reuniões, quase diariamente, para a negociação das condições de constituição do Consórcio Água Funda e da sociedade de propósito específico.
As questões iam desde o percentual de participação de cada uma no negócio (Aguabrás queria o controle da sociedade) até a periodicidade e as condições de aporte de capital para a implantação do empreendimento.
Foi sugerido então pelo advogado da Aguabrás que, a cada reunião, fossem preparadas atas de reunião, assinadas por todos, que estabeleceriam as condições sobre quais as partes tinham atingido o consenso naquele dia.
Dessa forma, a cada reunião, as partes consolidariam os entendimentos até aquela fase da negociação.
Com essa negociação, as partes buscavam evitar que voltassem a discutir questões sobre as quais já tivessem chegado a um consenso.
?
Qual o grau de vinculação das partes ao que foi registrado em ata de reunião?
As partes podem, baseadas em documentos dessa natureza, exigir o cumprimento das obrigações constantes de seu conteúdo?
Podem exigir a indenização pelas perdas e pelos danos decorrentes do descumprimento do que consta nesses documentos?
Afinal, por que este item foi designado punctação?
2.7 Responsabilidade pré-contratual
Se as negociações não trazem qualquer vinculação ou obrigação de contratar, existem hipóteses em que a fase pré-contratual gera uma vinculação capaz de causar danos às futuras partes de um contrato, caso seja rompida de forma injustificada. Trata-se da responsabilidade pré-contratual.
Ao praticarem negociações que não trazem qualquer vinculação ou obrigação de contratar, as partes demonstram uma expectativa quanto aos resultados dos entendimentos existentes entre elas.
Por vezes, induzidos pelos atos da outra parte, em razão das circunstâncias que cercam determinados negócios, inclusive as práticas usuais do mercado, as partes de uma negociação assumem compromissos e incorrem em certas despesas, confiando que a outra parte cumprirá o que foi acordado até aquele momento, mesmo reconhecendo que ainda não se formou um contrato entre elas.
As partes agem acreditando que todas as informações são reveladas entre si e que a outra parte mantém um comportamento de lealdade na relação.
Atenção!
Portanto, pode haver violação da boa-fé objetiva em razão da violação da confiança, o que configura o abuso do direito, ensejando a responsabilidade civil pré-contratual de natureza extracontratual.
Venire contra factum proprium
Ainda sobre a responsabilidade pré-contratual, Orlando Gomes lembra:
(...) se um dos interessados, por sua atitude, cria para o outro a expectativa de contratar, obrigando-o, inclusive, a fazer despesas para possibilitar a realização do contrato, e, depois, sem qualquer motivo, põe termo às negociações, o outro terá o direito de ser ressarcido dos danos que sofreu. 
Nas negociações preliminares, há um contato social qualificado pelo interesse na contratação que impõe aos indivíduos o dever de não frustrar as expectativas legitimamente criadas por seus próprios atos.
A partir desse entendimento, surgirá a tutela da confiança, aplicada à proibição do comportamento contraditório (venire contra factum proprium).
Responsabilidade civil
Para Anderson Schreiber:
A responsabilidade pré-contratual funda-se na tutela da confiança e mais diretamente no nemo potest venire contra factum proprium. 
De fato, o que se verifica nos casos de responsabilização por rompimento de negociações preliminares é o comportamento contraditório de uma das partes, que, embora agindo de forma aparentemente dirigida à conclusão do contrato, acaba por abruptamente inverter o sentido do seu comportamento, abandonando as negociações ou expressamente lhes pondo termo.
Ocorre, nestas hipóteses, um claro venire contra factum proprium sendo o factum proprium representado pelo engajamento nas negociações, e a contradição, pela sua ruptura.
O contrato abandonou a noção absoluta de pacta sunt servanda (força obrigatória dos contratos), sendo instrumento de afirmação da dignidade humana.
Houve a constitucionalização do Direito Civil e, com isso, a mitigação da autonomia privada. Dessa forma, se uma das partes induz a outra a crer que o contrato será celebrado, levando-a a ter despesas ou a deixar de contratar terceiros, pode surgir uma responsabilidade civil.
É preciso lembrar que a chamada responsabilidade pré-contratual não autoriza a formação do contrato de maneira coativa. Pelo contrário, no âmbito das tratativas, permanece a autonomia privada, no sentido de que não se pode obrigar os sujeitos a celebrarem o contrato.
A consequência da responsabilidade pré-contratual é uma indenização pelos interesses negativos. Esse tipo de responsabilização permite à parte prejudicada ter, pela perda patrimonial, o que não teria tido se não fosse a expectativa na conclusão do contrato frustrado ou a vantagem que não alcançou por causa da mesma expectativa gerada.
O código civil
O Código Civil não tratou da etapa pré-contratual. As normas quanto às negociações preliminares são, implicitamente, extraídas de seu Artigo 422.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
E assim interpreta a doutrina tal dispositivo:
Art. 422. A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato.
Enunciado 170 do CJF/STJ.
2.8 Síntese da unidade
A seguir, navegue pelo mapa conceitual que sintetiza o conteúdo desta unidade. Clique e arraste os itens de conteúdo para visualizar as ramificações dos assuntos.
UNIDADE 3 – CONCEITO DE CONTRATO
UNIDADE 3
Conceito de contrato
Não basta repetir o tempo todo a definição de contrato. Precisamos entender tanto os mecanismos de cada operação econômica quanto as soluções dadas pelo Direito. Essas soluções podem ser obrigatórias ou meramente sugeridas pelo legislador.
3.1 Definição
Considerada a responsabilidade pré-contratual, imediatamente somos levados a crer que existe também uma responsabilidade contratual.
Mais do que isso, se há uma responsabilidade contratual, ela deve surgir ao mesmo tempo em que nasce o contrato.
Se isso é verdade, duas questões daí decorrem:
o que, afinal, é o contrato?
quando ele se dá?
Podemos, inicialmente, definir contrato como o acordo de vontades que tem por finalidade criar, modificar ou extinguir relação jurídica patrimonial.
Logo, precisamos tanto entender os mecanismos de cada operação econômica quanto as soluções dadas pelo direito.
Essas soluções podem ser obrigatórias (de ordem pública) ou meramente sugeridas pelo legislador, isto é, quando as partes não tiverem acordado de outra forma (dispositivas ou default).
3.2 Acepções
Para perceber as várias acepções do termo, voltemos a nossos exemplos:
Aqui percebemos três sentidos para a palavra contrato. Detalhando-os, é possível afirmar que contrato pode assumir, nos exemplos vistos:
Aqui percebemos três sentidos para a palavra contrato. Detalhando-os, é possível afirmar que contrato pode assumir, nos exemplos vistos:
3.3 Operação econômica
Definimos,inicialmente, contrato como um acordo de vontades que tem por finalidade criar, modificar ou extinguir relação jurídica patrimonial.
Portanto, dos sentidos mencionados (operação econômica, conjunto de regras e documento), observamos que apenas a ideia de operação econômica está presente nessa definição, posto que se refere à relação jurídica patrimonial.
Nem sempre haverá um conjunto de regras ou um instrumento formalizando tal relação jurídica. Contratos ocorrem diariamente, de forma instantânea.
Ao comprar e vender um sapato, os agentes realizam um contrato de compra e venda, sem que, no entanto, estipulem regras de comportamento ou as estipulem em instrumento contratual específico.
Se assim é, cabe-nos buscar os elementos que definem o contrato, ainda que essa palavra tenha significados diversos.
Conceitos moderno e pós-moderno
Clique nas caixas para visualizar os conceitos moderno e pós-moderno de contrato.
conceito moderno
conceito moderno
O conceito de contrato a partir da operação econômica é moderno, exigindo conteúdo patrimonial e alteridade, que é a presença de, pelo menos, duas pessoas, sendo vedado o autocontrato.
O conceito de contrato a partir da operação econômica é negócio jurídico porém, distingue-se dos demais em sua formação, em razão de exigir, ao menos, duas partes.
Como negócio, cria norma jurídica individual para as partes contratantes. Por isso, o casamento não é contrato, por ter conteúdo eminentemente afetivo, representado pela comunhão plena de vida.
O contrato a partir da operação econômica exige que seja ato inter vivos, uma vez que não se pode contratar herança de pessoa viva, vedando-se o pacto sucessório, conhecido como pacta corvina.
conceito pós-moderno
conceito pós-moderno
O contrato pós-moderno é considerado uma relação intersubjetiva fundada no solidarismo constitucional e com efeitos existenciais e patrimoniais em relação às partes e aos terceiros.
Exige relação intersubjetiva, ou seja, entre pessoas. Exige solidariedade social (Artigo 3º, Inciso I, da CF), devendo observar os princípios constitucionais (Direito Civil Constitucional).
Gera efeitos existenciais ou de personalidade, pois, em razão da eficácia interna da função social do contrato, protege a dignidade humana do contrato.
A doutrina contemporânea defende que o contrato pode gerar efeitos perante terceiros, sendo esse um dos aspectos da eficácia externa da função social dos contratos (tutela externa do crédito).
3.4 Fonte das obrigações
Em todos os exemplos vistos até agora, verificamos que os diversos agentes mantiveram contatos e entendimentos entre si, até o momento em que, acreditando terem chegado a um acordo quanto às operações econômicas, decidiram assinar ou emitir algum tipo de documento declarando suas intenções.
A obrigação de pagar, entregar ou fazer alguma coisa decorrerá, exatamente, do acordo entre as vontades declaradas.
Nesse sentido, o contrato situa-se como uma fonte de obrigações e é uma espécie de negócio jurídico, ou seja, uma declaração de vontade que busca determinado efeito jurídico.
Fatos jurídicos
Outros fatos podem dar origem a uma obrigação, como um acidente que cria para seu causador a obrigação de reparar o dano à vítima.
Neste caso, terá nascido uma obrigação sem que tenha havido uma declaração de vontade do obrigado. Isso significa que certos acontecimentos podem produzir efeitos jurídicos e, por essa razão, são designados fatos jurídicos.
Por exemplo, uma explosão poderá atribuir à companhia de seguros a obrigação de pagar ao segurado o prejuízo sofrido ou atribuir, a seu causador, a obrigação de repará-lo.
O exemplo pode ser decomposto em duas categorias de fatos jurídicos. Clique nos botões para visualizá-las.
fato jurídico stricto sensu
Consiste em acontecimento da natureza que produz efeitos no mundo jurídico. Por exemplo, se a explosão decorreu de um raio.
ato jurídico
Compreende participação da vontade de alguém que desejava um determinado efeito jurídico ao praticar o ato. Por exemplo, no caso de explosão provocada pelo proprietário para, indevidamente, receber o valor do seguro.
Negócio jurídico
Temos ainda outra distinção a fazer.
Em nosso caso prático, o governo do Estado do Rio de Janeiro lançou um edital para a outorga de concessão, e a empresa Aguanov apresentou ao consórcio uma proposta para o fornecimento de equipamentos.
Ao fazer uma proposta ou um convite que apresentem propostas, os agentes querem um determinado efeito jurídico e declaram sua intenção. Há uma declaração, diversamente do que ocorre na ação pura e simples.
Em que difere essa hipótese da explosão provocada pelo proprietário?
Ao ato jurídico que consiste em uma declaração de vontade, com finalidade de produzir determinados efeitos jurídicos, dá-se o nome de negócio jurídico. Nessa proposta, temos ação unilateral. Trata-se, pois, de um negócio jurídico unilateral.
3.5 Implicações da definição
Podemos então definir o contrato como acordo de duas ou mais pessoas para, entre si, constituir, regular ou extinguir uma relação jurídica patrimonial.
negócio jurídico
negócio jurídico
Trata-se de um negócio jurídico: as partes declaram sua vontade para que, atingido o acordo, o contrato produza determinados efeitos jurídicos.
Clique nos botões para visualizar as implicações que essa definição apresenta.
participação de duas ou mais pessoas
participação de duas ou mais pessoas
Do negócio jurídico, podem participar duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas . Cada uma dessas partes representa um centro de interesses.
contrato uni, bi ou plurilateral
contrato uni, bi ou plurilateral
O negócio jurídico contratual envolve sempre duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas, mas pode prever prestações a cargo de apenas uma das partes (como ocorre, por exemplo, no caso da doação pura, sem encargo, e do depósito), recebendo então a designação, um pouco ambígua, de contrato unilateral.
atuação do contrato
atuação do contrato
O contrato não se limita a criar relação jurídica. Da mesma forma, o distrato é também uma modalidade contratual. O contrato atua sobre relação jurídica de conteúdo patrimonial.
Considerando que contrato é um acordo, podemos chegar à conclusão de que ele decorre da vontade das partes.
Mas no que consiste essa vontade? Há algum limite?
Mudanças no Direito Civil
O Direito Civil passou por uma mudança em seu eixo substancial.
Embora tenha como princípio o pacta sunt servanda, os contratos não podem ser livres conforme a vontade das partes contratantes. Há liberdade de vontade dentro dos limites legais, em prol da predominância do princípio da ordem pública e da imperatividade da norma jurídica.
Dessa forma, atualmente, impera a autonomia privada limitada por valores constitucionais. Nesse contexto, é notável a inovação do legislador ao estabelecer a função social do contrato no Artigo 421 do Código Civil de 2002.
A funcionalização do contrato tem como consequência uma alteração da noção de autonomia privada.
Essa autonomia não pode mais ser concebida como absoluta, como um valor em si. Pelo contrário, a autonomia negocial deve ser lida à luz dos valores constitucionais e só terá a chancela do ordenamento se e enquanto corresponder a um interesse merecedor de tutela.
A função é a razão justificativa da autonomia privada, de forma a instrumentalizar as estruturas jurídicas aos valores do ordenamento.
Dessa forma, o contrato não é posto à disposição do titular no seu exclusivo e arbitrário interesse, mas no interesse da coletividade, para a consecução dos valores constitucionais.
Segundo Gustavo Tepedino:
(...) a função social exprime o dever imposto às partes de perseguir, para além de seus interesses individuais, os interesses extracontratuais socialmente relevantes, dignos de tutela jurídica, que se relacionam com o contrato ou são por ele atingidos.
3.6 Efeito patrimonial
A definição do contrato pressupõe a existência de uma operação econômica e, dessa forma, devem também ser examinados os fundamentoseconômicos dessa vinculação.
O conteúdo patrimonial:
representa a circulação de riqueza constituída pelo contrato;
não significa onerosidade.
Certos acordos, embora possam ter efeitos sobre a atividade econômica das partes, não têm efeito patrimonial imediato:
Um acordo de manutenção de sigilo entre partes que divulgam informações entre si ou que se comprometem a manter exclusividade no exercício de determinadas atividades econômicas não provoca uma efetiva alteração do patrimônio das partes. Há um compromisso de manutenção da palavra dada como fundamento desse acordo, porém, não há um impacto financeiro imediato. 
Em que difere essa hipótese da explosão provocada pelo proprietário?
Compra e venda
Em um contrato de compra e venda, entretanto, há, claramente, uma razão econômica para a manutenção da palavra dada.
O preço deve ser pago, posto que, transferida a coisa, o comprador teria uma vantagem indevida caso seu patrimônio fosse aumentado sem que o vendedor recebesse a devida compensação.
Atenção!
Não se trata apenas de manutenção da palavra dada, mas de manutenção do equilíbrio entre prestação e contraprestação. Seria impróprio romper esse equilíbrio.
3.7 Visão dinâmica
A Revolução Francesa (mais do que isso, a Revolução Industrial) alterou a visão estática da economia regulada em função da posição dos agentes na sociedade. A necessidade de aquisição de bens para a produção industrial demandava uma condição dinâmica da economia.
Como observa Vincenzo Roppo:
O desenvolvimento econômico, e o consequente processo de mobilização e desmaterialização da riqueza deslocam, ao invés, a tônica do perfil estático, do gozo e da utilização imediata, quase física, dos bens (representado justamente pela propriedade) para o perfil dinâmico da atividade (de organização dos fatores produtivos a empregarem operações de troca no mercado).
A UEFA modificou a regulamentação de transferência da União Europeia estabelecendo o mercado de livres negociações contratuais.
Instrumentos
Dito de outra forma:
Temos uma atividade que se organiza para produzir bens e serviços para o mercado.
Dessa forma, a atividade econômica organizada e dinâmica (mera redundância, pois a palavra atividade já contém em si o conceito de dinamismo) demanda instrumentos que deem forma e segurança às relações.
Dentro desse modelo, portanto, o contrato é essencial, sendo a própria empresa constituída sob a forma de um contrato (contrato plurilateral de sociedade).
De acordo, mais uma vez, com Vincenzo Roppo:
Poderia, dessa forma, dizer-se, para resumir em uma fórmula simplificante a evolução do papel do contrato, que, de mecanismo funcional e instrumental da propriedade, ele se tornou mecanismo funcional e instrumental da empresa.
 Texto Função econômica do contrato.
3.8 Síntese da unidade
UNIDADE 4
Formação do contrato
O contrato nasce no encontro da proposta de uma parte com a aceitação outra.
4.1 Dinâmica de formação do contrato
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4.2 Proposta
Orlando Gomes define proposta como:
A firme declaração receptícia de vontade dirigida à pessoa com a qual pretende alguém celebrar um contrato, ou ao público.
Não resta dúvida de que se trata de um negócio jurídico unilateral. Nesse contexto, seu agente declara uma vontade a partir da qual são reconhecidos determinados efeitos pelo ordenamento jurídico.
No entanto, no mundo real, o efeito buscado não deixa de ser um efeito prático, a que são atribuídos determinados efeitos jurídicos.
Atenção!
Trata-se de declaração receptícia, ou seja, não é um mero anúncio para dar conhecimento de algo a determinada pessoa ou ao público, mas uma declaração que pressupõe uma aceitação para que se torne vinculante.
Assim dispôs o Código Civil sobre a proposta:
Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:
I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante;
II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;
III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;
IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.
Aceitação e vontade
Para que uma resposta afirmativa seja suficiente para criar um contrato, a proposta deverá ser firme e completa em todos os aspectos necessários à conclusão do contrato.
Oferecido um equipamento à venda sem que seja enunciado o preço, tal oferta poderá ser tomada como um convite à negociação ou a que alguém faça uma oferta (convite à oferta), mas jamais como uma proposta, pois falta a ela um elemento essencial do contrato visado.
Darcy Bessone observa que:
A vontade de contrair obrigação deve ser séria, obrigante e definitiva.
Para que a simples aceitação possa criar o contrato, a proposta deve ser inequívoca.
4.3 Exemplo
O Artigo 168, Parágrafo 3º, da Lei nº 6.404/76 estabelece o seguinte:
O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite do capital autorizado, e de acordo com o plano aprovado pela assembleia-geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestam serviços à companhia ou à sociedade sob seu controle.
Baseado nessa premissa, o vitorioso na licitação constitui uma sociedade de propósito específico, sob a forma de uma sociedade anônima e decide criar um plano de stock options para incentivo de seus empregados.
Decidido, dessa forma, de acordo com o Artigo 168, a nova empresa envia carta a todos os seus empregados.
É evidente que outras regras deverão incidir sobre o plano de opção de ações. Contudo, para nosso propósito, esse texto é suficiente:
Questões
Nesse sentido, podemos indagar:
?
Em que difere (se é que difere) o texto da carta de uma proposta?
O que é opção?
Essa oferta de venda de ações pode ser revogada?
Quando solicitada a cotação de preços, a resposta deve deixar claro que se trata de mera cotação e que a proposta firme somente poderá ser apresentada mediante acordo nas demais condições, como condições de pagamento, transporte, seguros, etc.
Quando apresentada proposta em resposta a um edital ou convite à apresentação de proposta, devem ser avaliadas as condições do edital, pois a mera resposta, sem qualquer ressalva, implicará aceitação das condições do edital ou do convite.
A apresentação de proposta com condições diversas ou adicionais ao edital ou convite poderá ser objeto de desqualificação da proposta, em especial em licitações públicas, nas quais é aplicado o princípio da vinculação do edital.
A comissão de licitação fica vinculada aos termos do edital, assegurando o tratamento isonômico de todos oslicitantes.
Recebida a cotação de preços da empresa Aguanov, o Consórcio Água Funda, imediatamente e por fax, confirma o recebimento da proposta e declara que aceita o contrato.
Pelo correio, envia a minuta de contrato padrão do consórcio para a aquisição de equipamentos. Logo, podemos refletir:
?
A aceitação acompanhada da minuta caracteriza a formação do contrato?
O texto apresentado menciona, indistintamente, cotação e proposta. Há alguma diferença entre esses termos?
Suponha que, lida a minuta pelo gerente, ele conclua que é aceitável para a empresa Aguanov. Qual o momento a ser considerado para a formação do contrato?
A comissão de licitação fica vinculada aos termos do edital, assegurando o tratamento isonômico de todos os licitantes.
A minuta define penalidades pelo atraso na entrega, condições de seguro, transporte aéreo dos equipamentos, além de definir que a lei aplicável ao contrato é a lei brasileira.
Aceitação da proposta
Considerando os dados apresentados, reflita:
?
Quais as informações relevantes para a solução do caso?
Afinal, qual é a data de início da contagem do prazo de entrega?
Independentemente da aplicação da multa, você acredita que seria possível exigira troca do transporte marítimo pelo transporte aéreo, cobrando-se o custo adicional do fornecedor?
4.4 Aceitação
Se o contrato é um acordo de vontades, a aceitação é o momento em que o acordo nasce, uma vez que ela determina a criação do consenso.
Segundo Silvio Rodrigues:
A aceitação consiste na formulação da vontade concordante do oblato, feita dentro do prazo e envolvendo adesão integral à proposta recebida.
Ao tratarmos da proposta, mencionamos um caso em que a aceitação foi seguida da minuta de um contrato.
Imaginemos, no entanto, que a proposta tenha sido emitida considerando-se um frete marítimo, mas a minuta mencione transporte aéreo. Apenas a título de esclarecimento, vale observar que um frete marítimo da Rússia ao Brasil custa em torno de US$ 20.000,00, enquanto o transporte aéreo custa, no mínimo, US$ 180.000,00.
?
Neste caso, o fax que declarou a aceitação e encaminhou a minuta do contrato com a previsão do transporte aéreo pode ser tomado como aceitação válida?
Submetida à condição ou incluindo novos elementos, a aceitação não representa aquiescência, mas nova proposta, que ficará sujeita à aceitação do primeiro proponente.
Atenção!
Lembre-se de que a aceitação deve ser integral. Se a aceitação ocorrer fora do prazo ou não for plena e integral, importará em nova proposta.
Dessa forma, pode haver:
aceitação;
recusa;
aceitação modificativa.
4.5 Aceitação expressa ou tácita
A lei admite a formação do contrato mediante aceitação tácita ou pelo silêncio do oblato. Entretanto, não se trata de um silêncio qualquer:
O silêncio qualificado pela declaração das partes, quando declaram que o silêncio de uma delas importará em aceitação, ou quando as circunstâncias ou a natureza do negócio determinam que o silêncio seja interpretado como aceitação.
Tomemos, por exemplo, o fornecimento de combustível para o funcionamento de uma usina termoelétrica. A distribuidora de combustível, simplesmente, entrega o óleo, e a usina paga o preço.
Não há qualquer proposta formal nem aceitação formal. As circunstâncias e a natureza do negócio determinam que assim seja. A usina jamais poderá recusar-se ao pagamento por não ter declarado, expressamente, sua aceitação.
É o que dispõe o Artigo 432 do Código Civil:
Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa.
4.6 Contrato simples
Ao voltar de sua viagem de inspeção dos equipamentos na Rússia, o gerente do Consórcio Água Funda decidiu comprar caviar e salmão no Duty Free de Moscou. Escolheu o melhor caviar e pagou o preço em euro.
Trata-se de um contrato simples de compra e venda em que não houve qualquer preocupação quanto à identificação do momento da formação do contrato.
No contrato simples, não há prazo de entrega nem condições de pagamento.
Alguém paga o preço e toma a mercadoria exposta na prateleira. Simples e instantâneo, um contrato que é formado e executado ao mesmo tempo.
4.7 Contratos entre ausentes
Segundo Caio Mario Pereira, as diversas teorias sobre a formação de contratos entre ausentes são:
Teoria da informação ou cognição – considera perfeito o contrato quando o proponente toma conhecimento da aceitação do oblato;
Teoria da recepção – entende o contrato celebrado quando o proponente recebe a resposta, mesmo quando não a lê;
Teoria da declaração ou agnição – dá o contrato como concluído no momento em que o oblato escreve a resposta positiva;
Teoria da expedição – afirma que o contrato se realiza no instante em que a aceitação é expedida.
Exemplo
O gerente do Consórcio Água Funda participou de uma reunião para discutir a penalidade por atraso na entrega do equipamento.
A negociação vale, pelo menos, US$ 200,000.00, pois esse é o valor da multa pelo atraso na entrega e também é o valor da perda de receita, caso a planta entre em operação 10 dias depois da data prevista.
O gerente estava muito confuso, pois os advogados discutiam a definição da lei aplicável e se deveria ser adotada a teoria da cognição ou da expedição.
Subjetividade das teorias
As soluções apontadas por Caio Mario podem ter um grau maior ou menor de subjetividade e incerteza. Clique nos botões para compreender a subjetividade das teorias.
Teoria da informação e teoria da declaração
Na Teoria da Informação, é incerta a determinação do momento em que o proponente toma conhecimento da aceitação.
A carta de aceitação poderá permanecer fechada sobre a mesa do proponente durante muito tempo. Se a ele interessa não se obrigar imediatamente, poderá, arbitrariamente, deixar de abrir a carta.
O mesmo vale para a Teoria da Declaração, pois, ainda que escrita a carta de aceitação, sua remessa ao proponente poderá ser, deliberadamente, postergada.
As soluções apontadas por Caio Mario podem ter um grau maior ou menor de subjetividade e incerteza. Clique nos botões para compreender a subjetividade das teorias.
Teoria da recepção e teoria da expedição
São as teorias mais objetivas, pois bastará o exame do envelope da carta para verificarmos quando foi recebida ou expedida.
Contudo, entre a recepção e a expedição, certamente, a expedição tem objetividade maior, pois, de maneira geral, pode ser comprovada pelo carimbo dos correios.
A Teoria da Recepção é adotada, por meio dos princípios do Unidroit, pelos países do Mercosul e predominante em países onde vige o sistema de common law.
Questões
Notemos que, aceita a proposta, foi encaminhada minuta que estabelecia a lei brasileira como aplicável ao contrato. Logo, podemos refletir:
?
É possível determinar o prazo de entrega dos equipamentos nesse caso?
Que perguntas você faria a seu cliente para dar solução ao caso?
Qual é a teoria adotada pelo Código Civil?
Quais são as possibilidades de revogação da proposta ou da aceitação, e as condições sob as quais é admitida?
Direito brasileiro
O Brasil possui duas normas que tratam do tema:
Código Civil (para os contratos internos);
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (para os contratos internacionais).
Observe como dispõe o Código Civil sobre o tema.
Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.
Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:
I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante;
II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;
III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;
IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.
Art. 429. A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos.
 
Parágrafo único. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada.
Art. 430. Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este comunicá-lo-á imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos.
Art. 431. A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta.
Art. 432. Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa.
Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.
Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto:
I - no caso do artigo antecedente;
II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;
III - se ela não chegar no prazo convencionado.
 
Art. 435. Reputar-se-ácelebrado o contrato no lugar em que foi proposto.
Nos contratos internos, a formação do contrato ocorre:
no momento da expedição da aceitação;
no lugar em que foi proposto.
Assim dispõe a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:
Art. 9º. Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.
§1º. Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.
§2º. A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.
Nos contratos internacionais, a formação do contrato ocorre no local de residência do proponente, independentemente de onde tenha realizado a oferta, sendo a lei desse local a aplicável para determinar o momento de constituição.
Se o lugar de residência do proponente for o Brasil, como se aplica a lei do país em que se constituírem as obrigações, aplica-se o Código Civil, e o momento de formação do contrato será o da expedição da aceitação. Se o lugar não for o Brasil, mas o contrato for executado aqui, a lei aplicável será a estrangeira, exceto nos casos dispostos no artigo 17:
Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade,não terão eficácia no Brasil quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.
4.8 Síntese da unidade
UNIDADE 5
Contrato preliminar
O objeto do contrato preliminar é a obrigação de firmar um contrato futuro.
5.1 Compromisso de constituição de consórcio
As empresas Aguabrás e Deep Pocket decidem participar da licitação para outorga de concessão de dessalinização de água do mar. Para tanto, assinam um compromisso de constituição de consórcio. Logo, podemos refletir:
?
Qual é a operação econômica desejada?
O documento contém os elementos essenciais da operação econômica desejada? Aliás, o que são elementos essenciais?
Ao assinar o documento, as partes poderão firmar o contrato de constituição de consórcio definitivo?
Por que não é firmado o contrato definitivo?
5.2 Elementos do contrato preliminar
A lei determina que o contrato preliminar deve conter todos os elementos essenciais ao contrato definitivo.
Então, ao assinar um contrato preliminar, devemos declarar hoje as mesmas condições que deverão ser declaradas em um contrato futuro, ao menos em seus elementos essenciais.
?
Se assim é, por que realizar mais um contrato se o contrato preliminar contém, substancialmente, as condições do contrato definitivo?
Não seria mais simples assinar apenas um contrato, deixando sua execução para o futuro?
Ao tratar do contrato preliminar, Darcy Bessone refere-se ao circuito inutilis:
Cumpre convir em que a questão não deve ser colocada no terreno da lógica, mas no da utilidade prática. As partes não recorrem à complicação do duplo contrato movidas apenas pelo gosto de se onerarem com múltiplas obrigações, mas atentas ao escopo de evitar, no presente, as consequências jurídicas da convenção definitiva.
Atenção!
É importante lembrar que, no que diz respeito à forma, o contrato preliminar se submete ao princípio da liberdade das formas e, consequentemente, não necessita seguir a forma do contrato principal.
No caso da promessa de compra e venda, por exemplo, diferentemente do contrato de compra e venda, não há a necessidade de ser feita escritura pública.
Súmula nº 239 do STJ. O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis.
Exemplo
A legislação brasileira determina que a compra e venda de imóveis somente se aperfeiçoa com o registro da escritura pública de compra e venda. Clique nas setas para visualizar um exemplo.
 
O Sr. Pedro compra um apartamento cujo preço será pago em seis prestações.
Ele assina um compromisso de compra e venda pelo qual o vendedor obriga-se a assinar a escritura pública depois de pago o preço.
Questões
Uma empresa distribuidora de energia elétrica desenvolveu uma minuta de contrato padrão a qual todos os consumidores deverão aderir.
A minuta foi elaborada pelo departamento jurídico com a observância das disposições do Código de Defesa do Consumidor.
?
Temos, nesse documento, todas as condições que deverão constar do contrato de fornecimento de energia elétrica?
Estamos diante de um pré-contrato?
5.3 Contrato preliminar
Observe como o Código Civil dispõe sobre o tema contrato preliminar.
Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.
Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive.
Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente.
Art. 464. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação.
Art. 465. Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá a outra parte considerá-lo desfeito, e pedir perdas e danos.
Art. 466. Se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de ficar a mesma sem efeito, deverá manifestar-se no prazo nela previsto, ou, inexistindo este, no que lhe for razoavelmente assinado pelo devedor.
Estamos falando de contrato preliminar e já vimos que existem negociações preliminares.
Concluímos, ainda, que tais negociações poderão gerar responsabilidade para as partes – responsabilidades que decorrem de seu comportamento e do dever de lealdade no relacionamento entre si.
Nesse caso, uma parte poderá ser responsabilizada pelo ressarcimento dos danos sofridos pela outra, porém, não poderá ser exigido o cumprimento específico das obrigações do contrato desejado pelas partes. A responsabilidade, nesse momento, é pré-contratual.
No caso de imóveis, o compromisso de compra e venda contém, exatamente, os mesmos elementos do contrato definitivo.
?
É possível dizer o mesmo quanto ao contrato preliminar ou pré-contrato?
Vale perguntar mais uma vez... Contrato preliminar? Preliminar a quê?
5.4 Objeto
A lei estabelece que:
Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra parte para que o efetive.
Quando discutíamos a responsabilidade pré-contratual, o objetivo era compensar os investimentos, os custos, os ônus ou as despesas incorridas por uma parte em decorrência da expectativa ou confiança justificadamente gerada pelo comportamento da outra parte.
Em nenhuma hipótese, a parte inocente teria a pretensão de exigir o cumprimento da obrigação do contrato em negociação.
As partes tinham a consciência de que não poderiam exigir o cumprimento do contrato, mas poderiam ser compensadas pelos prejuízos causados pela atitude desleal da outra parte.
O Artigo 463, por outro lado, permite que a parte inocente exija a celebração do contrato definitivo.
É importante observar que a parte inocente pode exigir a celebração do contrato definitivo, não a obrigação objeto do contrato definitivo. Isso significa que o objeto do contrato preliminar é a obrigação de firmar um contrato futuro.
No caso de descumprimento da promessa firmada entre as partes:
Código Civil de 1916
Prevê o direito à indenização por perdas e danos.
Código Civil de 2002
Estabelece que, se não cumprida, a promessa poderá ser objeto de execução específica ou perdas e danos, de acordo com a vontade do promitente, se houver previsão dos elementos suficientes para a sua formação.
Portanto, pela atual sistemática, o contrato preliminar tem eficáciareal.
Diferentes objetos
Há uma grande diferença entre negociações preliminares, responsabilidade pré-contratual e contrato preliminar.
No contrato preliminar, como o próprio nome diz, há a celebração de um contrato. Entretanto, nas negociações preliminares e na responsabilidade pré-contratual, não há a existência de nenhum contrato. Há apenas um contato social que se desenvolve para a verificação da viabilidade, ou não, de um contrato, que pode vir a gerar uma indenização.
Mas qual razão levaria os sujeitos a celebrarem um contrato preliminar, e não o contrato definitivo?
O contrato preliminar é, geralmente, utilizado quando não parece conveniente às partes celebrar o contrato de forma definitiva, seja pela necessidade de algum fato futuro (liberação da carta de crédito junto a uma instituição financeira), seja porque o pagamento será realizado de modo parcelado.
Atenção!
Dessa forma, torna-se extremamente interessante a conclusão de um pré-contrato para se resguardar e, especialmente, para vincular as partes à obrigação de celebrar o futuro contrato.
Objetivo do MoU
Por meio do MoU, expressa-se a intenção de elaborar um contrato ou qualquer outro tipo de acordo, detalhando entendimentos preliminares e fazendo anotações acerca da negociação.
O MoU não é o mesmo que o pré-contrato ou contrato preliminar previsto nos Artigos 462 e seguintes do Código Civil brasileiro.
A intenção é apenas proteger as partes na apresentação de documentos e informações confidenciais e protegidas por sigilo, sendo comum a previsão de cláusula de confidencialidade, publicidade, despesas e outras de caráter contratual, gerando a responsabilidade pré-contratual quanto ao previsto. No entanto, essas negociações não geram obrigações de contratação efetiva.
Dessa forma, não se pode afirmar que o MoU seja um pré-contrato, pois não tem como função obrigar as partes a assinarem um futuro contrato ou mesmo obrigar as partes em torno de um objeto.
O MoU gera uma obrigação de conduta de proteção, informação e lealdade, além de um dever moral de compromisso e fidelidade entre as partes.
Vinculação das partes
Nas palavras de Washington de Barros Monteiro, o contrato preliminar consiste em:
(...) convenção provisória, contendo os requisitos do Artigo 104 do Código Civil e os elementos essenciais do contrato (res, pretium e consensum), tem por objeto concretizar um contrato futuro e definitivo, assegurando pelo começo de ajuste a possibilidade de ultimá-lo no tempo oportuno.
De acordo com o determinado no Artigo 463 do Código Civil, a principal vantagem do contrato preliminar é a vinculação das partes. Isto é, realizado o pré-contrato (sem que nele conste cláusula de arrependimento), qualquer uma das partes poderá exigir a celebração do contrato definitivo.
Em caso de recusa de uma das partes, o contratante poderá, mediante requerimento ao juiz, exigir o cumprimento forçado do contrato preliminar.
Em outras palavras, o inadimplente é compelido a executar o contrato caso o juiz determine que o efeito do pré-contrato seja produzido independentemente de seu consentimento. Ou seja, o juiz suprirá a vontade da parte que descumpriu o pactum decontrahendo, e a sentença judicial equivalerá ao próprio contrato que era a prestação ajustada no preliminar.
Essa é a solução aventada pelo Código Civil, no seu Artigo 464, e que está em perfeita consonância com o princípio da execução específica das obrigações e do moderno processo civil (Artigo 461, 461-A, 639 e 641 do CPC).
O objeto do contrato preliminar consiste em uma prestação substancial, enquanto o objeto do contrato definitivo é apenas concluir outro contrato.
Há, contudo, uma exceção ao dispositivo. Trata-se das obrigações personalíssimas, também chamadas intuitu personae.
Nas hipóteses de obrigações infungíveis ou nas quais não haja mais interesse do credor na realização do contrato, resta ao prejudicado apenas exigir perdas e danos, conforme informa o Artigo 465 do mesmo diploma legal.
5.5 Definições
Clique nos botões para visualizar a definição de contrato preliminar, de acordo com diferentes autores da área.
Vicenzo Roppo
O contrato que obriga as partes a concluírem no futuro um determinado contrato (contrato definitivo).
Orlando Gomes
Convenção sobre a qual as partes criam em favor de uma delas, ou de cada qual, a faculdade de exigir a imediata eficácia de contrato que projetaram.
Caio Mario Pereira
Aquele por via do qual ambas as partes, ou uma delas, se comprometem a celebrar mais tarde outro contrato que será o contrato principal.
A distinção entre essas definições é sutil... Contudo, seus efeitos podem ser muito importantes.
Sugestão prática
O pré-contrato é um contrato. Logo, o inadimplemento de um pré-contrato enseja responsabilidade contratual, com a aplicação das penalidades e a reparação de danos próprios ao inadimplemento contratual.
Por exemplo, caso a desistência ocorra antes da expedição da aceitação, o proponente estará sujeito à reparação dos danos sofridos pela outra parte, induzida a assumir custos no pressuposto de que a outra parte iria firmar o contrato.
Estamos diante de responsabilidade pré-contratual.
Não confunda os conceitos de responsabilidade pré-contratual e pré-contrato. Havendo a desistência depois de firmado o contrato (expedida a aceitação), a parte inadimplente estará sujeita também às multas e às penalidades estabelecidas no contrato.
5.6 Síntese da unidade
Gabarito do curso o nline “Negociações Prelimina res e Formação do Contr ato” - FGV Online: 
 1. O ciclo de vida de um contrato envolve plane jamento, f ormação, administração e fechamento. Juridicamente, o contrato desenvolve-se em três etapas sucessivas, entre as quais está a fase pré -contratual. A fase pré-contratual é composta por... Resposta: negociações preliminares, proposta e aceitação . 
2. Os elementos do contrato preliminar estão regulados em lei. O contrato preliminar gera responsabilidade... Resposta: contratual. 
3. T odos os anos u ma empresa compra a produção de tomates de diversos agricul-tores e distribui sementes para a plantação da próxima safra. Não há a celebração de um contrato para a compra da safra seguinte, nem expresso nem tácito. Se a empresa decide não comprar a safra seguinte, sem comunicar os agricul tores, have-rá... Resposta: dever de indenização.
4. A forma é o meio pelo qual a vontade se manifesta, podendo ser verbal, escrita, libras, mimica, etc. O silêncio pode ser interpretado como forma de manifestação quando... Resposta: as circunstâncias ou os usos autorizarem. 
5. Assim disciplina o Código Civil brasileiro de 2002: "Se ção VIII Do Contrato Preliminar Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos o s requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado". O contrato preliminar é... Resposta: contrato perfeito e acabado.
6. A empresa Brahma f oi condenada judicialmente depois d e aliciar o cantor Zeca Pagodinho, que estava obrigado por contrato escrito a prestar serviços à Nova Schin. Essa condenação decorre da necessidade de se assegurar... Resposta: a tutela externa do crédito. 
7. A propo sta, também conhecida como oferta, oblação ou policitação, é a exterior i-zação do projeto de contrato, em que há a manifestação de uma vontade definida em todos o s termos e que, p ara a tingir se u objetivo de celebração do contrato, depende da concordância da parte contr ária. A proposta poderá ser revogável qua ndo... Resposta: houver perda da c onfiança no caso de proposta para firmar contrato de mandato.
8. Por meio da cláusula com pessoa a declarar, se inserida no contrato preliminar, as partes reservam a fa culdade de indicar a pessoa que celebrará o con trato definitivo — cláusula amicoelegendo. É geralmente utilizada n o m ercado imobiliário. A parte indicada deve se r comunicada no prazo de cinco dias apó s a conclusão do contrato definitivo, salvo se estipulado prazo dive rso. Para que o con trato preliminar tenha validade... Resposta: os elementos essenciais devem estar presentes. 
9. Durante uma negociação, as partes deseja m se proteger na a presentação de documentos e informações confidenciais. Por isso, é aconselhável que celebrem um...Resposta: memorando de entendimentos. 
10. Os contratos e stão presente s no direito d as obrigações, no direito de empresa, no direito das coisas — transcrição, usufruto, servidão, hipoteca etc. —, no direito de família — casamento, embora haja divergência — e n o direito das sucessões — partilha em vida. Podem se r tanto privados como públicos, quando celebrados com a Administração Pública. O contrato é fonte de... Resposta: obrigações.