Info 663 STF sistema de cotas

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INFORMATIVO esquematizado 
 
Informativo 663 – STF 
Márcio André Lopes Cavalcante 
 
Obs: não foi excluído nenhum processo deste informativo esquematizado. 
 
 
DIREITO CONSTITUCIONAL 
 
Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas 
 
O sistema de cotas em universidades públicas, com base em critério étnico-racial, 
é CONSTITUCIONAL. 
No entanto, as políticas de ação afirmativa baseadas no critério racial 
possuem natureza transitória. 
Sistema de 
cotas 
Algumas universidades públicas em nosso país adotam sistemas de cotas. 
Por meio deste sistema, alguns alunos, por ostentarem características peculiares ligadas à 
cor, etnia, classe social ou por serem oriundos de escolas públicas têm direito a um 
percentual de vagas que não é submetido à concorrência ampla. 
ADPF 186 O Partido Democratas (DEM) ingressou com uma ADPF contra os atos (resoluções, atas de 
reunião, editais de vestibular, entre outros) da Universidade de Brasília – UnB que 
instituíram o sistema de cotas raciais. 
Por que foi 
ajuizada 
uma ADPF e 
não uma 
ADI? 
Diferença entre a ADI e a ADPF quanto ao objeto: 
ADI ADPF 
- Leis e atos normativos 
- federais ou estaduais, 
- editados após a CF/88 
- Leis, atos normativos ou outros atos do 
Poder Público, 
- federais, estaduais ou municipais, 
- editados antes ou depois da CF/88. 
 
Desse modo, além das leis ou atos normativos, 
podem ser objeto da ADPF outros atos (ou 
omissões) do Poder Público, incluídos os atos 
não normativos. 
 
Caráter subsidiário ou residual da ADPF 
Uma das características da ADPF é que ela possui o caráter subsidiário ou residual, ou seja, 
não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver 
qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade (§ 1º do art. 4º da Lei n. 9.882/99). 
Esta subsidiariedade, contudo, não é absoluta. 
Somente não caberá ADPF se houver outro instrumento apto a resolver a questão jurídica 
com a mesma efetividade, imediaticidade e amplitude da própria ADPF. 
O princípio da subsidiariedade significa que não existe outro meio eficaz de solver a 
controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata (ADPF 33/PA). 
Assim, deve haver uma atenuação do significado literal do princípio da subsidiariedade, 
considerando que não é a simples existência de qualquer outro meio que afasta a utilização 
da ADPF, porque ela, como processo objetivo, visa sanar, de uma vez por todas, a lesão 
causada pelo Poder Público. Desse modo, a existência de mecanismos eventuais de 
proteção de caráter individual (ex: mandado de segurança) não elidiria a utilização da ADPF 
(ADPF 167 Referendo em MC/DF). P
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Atos impugnados pelo DEM 
Os atos impugnados pelo DEM foram os seguintes: 
a) Ata de Reunião do Conselho da Unb; 
b) Resolução n. 38 do Conselho da UnB; 
c) Plano de Metas para a Integração Social, Étnica e Racial da UnB; 
d) Diversos itens do Edital de Vestibular da UnB. 
 
Caberia ADI para questionar estes atos? 
NÃO. O STF considerou que estes atos impugnados possuem natureza infralegal (abaixo da 
lei), de modo que não caberia ADI. 
Obs: o STF, em alguns casos excepcionais, até admite ADI contra atos de natureza infralegal, 
no entanto, eles precisam ter “densidade normativa”, o que não era o caso dos atos 
impugnados nesta ADPF tendo em vista que alguns deles não poderiam ser classificados 
como atos normativos. 
 
Se fosse caso de ADI, não seria caso de ADPF: 
Se coubesse ADI, não seria possível o ajuizamento de ADPF (caráter subsidiário). 
 
Como não cabe ADI, deve ser analisada se existe outra ação de processo objetivo capaz de 
resolver a questão jurídica. Se não existir, cabe ADPF: 
Como não cabia ADI, o STF reconheceu que seria possível a ADPF porque não existia outro 
instrumento jurídico-processual que pudesse resolver a questão jurídica (a 
constitucionalidade das cotas raciais na UnB) de forma erga omnes e vinculante. 
Conexão 
entre esta 
ADPF e a 
ADI 3197/RJ 
O STF considerou que não havia conexão entre esta ADPF e a ADI 3197/RJ. 
A ADI 3197/RJ foi proposta pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino 
contra Lei do Estado do RJ que instituiu sistema de cotas para ingresso nas Universidades 
Públicas estaduais fluminenses. 
Alegava-se que a ADPF 186 e a ADI 3197/RJ seriam conexas por terem a mesma causa de 
pedir, qual seja, a inconstitucionalidade do sistema de cotas para negros em universidades. 
No entanto, conforme jurisprudência do STF, as ações de índole abstrata, por definição, não 
tratam de fatos concretos, razão pela qual nelas, não se deve cogitar, como regra, de 
conexão, dependência ou prevenção relativamente a outros processos ou julgadores. Nesse 
sentido: ADI 3259 / PA e Rcl 2687 / PA. 
Resultado 
da ação 
Superadas as questões preliminares, passou-se ao exame do mérito da ação. 
Por unanimidade, o STF decidiu que o sistema de cotas raciais implantado na UnB é 
CONSTITUCIONAL e julgou improcedente a ADPF. 
Vejamos abaixo o resumo dos principais argumentos veiculados no voto do Relator e alguns 
pontos interessantes levantados pelos demais Ministros: 
Princípio da 
igualdade 
O princípio constitucional da igualdade possui duplo aspecto: formal e material. 
Diferença entre a igualdade formal e material segundo a doutrina: 
 A igualdade formal (também chamada de igualdade perante a lei, civil ou jurídica) 
consagra que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. 
 A igualdade material (também denominada de igualdade perante os bens da vida, 
substancial, real ou fática) preconiza que as desigualdades fáticas existentes entre as 
pessoas devem ser reduzidas por meio da promoção de políticas públicas e privadas. 
 
De acordo com o art. 5º, caput, da Constituição, "todos são iguais perante a lei, sem 
distinção de qualquer natureza". 
Entretanto, o legislador constituinte não se restringira apenas a proclamar solenemente a 
igualdade de todos diante da lei (igualdade formal). Ele teria buscado emprestar a máxima 
concreção a esse importante postulado, para assegurar a igualdade material a todos os 
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brasileiros e estrangeiros que viveriam no país, consideradas as diferenças existentes por 
motivos naturais, culturais, econômicos, sociais ou até mesmo acidentais. 
 
Para efetivar a igualdade material, o Estado pode lançar mão de dois instrumentos: 
Políticas de cunho universalista Políticas de ações afirmativas 
Destinadas a número indeterminado de 
indivíduos. 
Ex: melhoria do ensino universal gratuito. 
Destinadas a atingir grupos sociais 
determinados, por meio da atribuição de 
certas vantagens, por tempo limitado, para 
permitir a suplantação de desigualdades 
ocasionadas por situações históricas 
particulares. 
Ex: cotas raciais em universidades. 
 
A adoção de tais políticas, que levam à superação de uma perspectiva meramente formal 
do princípio da isonomia, integra o próprio conceito de democracia. 
Justiça 
distributiva 
A transformação do direito à isonomia em igualdade de possibilidades, sobretudo no 
tocante a uma participação equitativa nos bens sociais, apenas é alcançado, segundo John 
Rawls, por meio da aplicação da denominada “justiça distributiva”. 
A “justiça distributiva” permite a superação das desigualdades no mundo dos fatos por 
meio de intervenção estatal que realoque bens e oportunidades existentes na sociedade embenefício de todos. 
O modelo constitucional pátrio incorporara diversos mecanismos institucionais para corrigir 
distorções resultantes da incidência meramente formal do princípio da igualdade. 
No caso concreto, a aplicação desse preceito consiste em técnica de distribuição de justiça, 
com o objetivo de promover a inclusão social de grupos excluídos, especialmente daqueles 
que, historicamente, teriam sido compelidos a viver na periferia da sociedade. 
Conceito de 
ações 
afirmativas 
Ações afirmativas são medidas especiais e concretas para assegurar o desenvolvimento ou a 
proteção de certos grupos, com o fito de garantir-lhes, em condições de igualdade, o pleno 
exercício dos direitos do homem e das liberdades fundamentais. 
(art. 2°, II, da Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, da 
Organização das Nações Unidas, ratificada pelo Brasil em 1968). 
Origem 
histórica das 
ações 
afirmativas 
Segundo o Min. Lewandowski, ao contrário do que se costuma pensar, as políticas de ações 
afirmativas não são uma criação norte-americana. Elas, em verdade, têm origem na Índia, 
país marcado, há séculos, por uma profunda diversidade cultural e étnico-racial, como 
também por uma conspícua (séria, grave) desigualdade entre as pessoas, decorrente de 
uma rígida estratificação social. 
Com o intuito de reverter esse quadro, que se notabilizou pela existência de uma casta de 
“párias” ou “intocáveis”, importantes lideranças políticas indianas do século passado, entre 
as quais o patrono da independência do país, Mahatma Gandhi, conseguiram aprovar, em 
1935, o conhecido Government of India Act, que seria uma espécie de primórdio das ações 
afirmativas. 
Modalidades 
de ações 
afirmativas 
Modalidades ou exemplos de ações afirmativas empregadas em vários países: 
a) Levar em consideração critérios como a raça, o gênero ou outros aspectos que 
caracterizem grupos minoritários para promover sua integração social; 
b) Afastar requisitos de antiguidade para a permanência ou promoção de membros de 
categorias socialmente dominantes em determinados ambientes profissionais; 
c) Definir distritos eleitorais para o fortalecimento das minorias representadas por estes 
distritos eleitorais; e 
d) Estabelecer cotas ou reserva de vagas para integrantes de setores marginalizados. 
Critérios 
para 
A CF/88 estabeleceu que o ingresso no ensino superior deve ser ministrado com base nos 
seguintes princípios: 
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ingresso no 
ensino 
superior 
estabelecidos 
pela CF/88 
a) igualdade de condições para acesso e permanência na escola; 
b) pluralismo de ideias; e 
c) gestão democrática do ensino público (art. 206, I, III e IV). 
Além disso, os níveis mais elevados do ensino, pesquisa e criação artística seriam 
alcançados segundo a capacidade de cada um (art. 208, V). 
Desse modo, pela conjugação desses dispositivos, segundo o Min. Relator, o constituinte 
teria buscado temperar o rigor da aferição do mérito dos candidatos que pretendessem 
acesso à universidade com o princípio da igualdade material. Nesse sentido, as aptidões dos 
candidatos devem ser aferidas de maneira a conjugar-se seu conhecimento técnico e sua 
criatividade intelectual ou artística com a capacidade potencial que ostentam para intervir 
nos problemas sociais. 
 
Os critérios objetivos de seleção, quando empregados de forma estratificada em sociedades 
tradicionalmente marcadas por desigualdades interpessoais profundas, acabam por 
consolidar ou acirrar essas desigualdades. 
Com isso, os espaços de poder político e social continuariam sendo inacessíveis aos grupos 
marginalizados, fazendo com que se perpetue uma elite dirigente. 
O acesso às universidades públicas deve ser ponderado com os fins do Estado Democrático 
de Direito. 
Adoção do 
critério 
étnico-racial 
Reconheceu-se a inexistência, cientificamente comprovada, do conceito biológico ou 
genético de raça, mas afirmou-se que seria justificado o uso do termo “raça” nas políticas 
afirmativas em razão deste “fator” ter sido utilizado, historicamente, para a construção de 
“hierarquias” entre as pessoas. 
Assim, se a raça foi utilizada para construir hierarquias, deverá também ser utilizada para 
desconstruí-las. 
Após serem “desconstruídas” estas hierarquias, as ações afirmativas baseadas na raça 
podem ser abandonadas, adotando-se então apenas políticas universalistas materiais. 
Reconheceu-se que as universidades adotariam duas formas distintas de identificação do 
componente étnico-racial: autoidentificação e heteroidentificação. Declarou-se que ambos 
os sistemas, separados ou combinados, desde que jamais deixassem de respeitar a 
dignidade pessoal dos candidatos, seriam aceitáveis pelo texto constitucional. 
Consciência 
étnico-racial 
Os programas de ação afirmativa são uma forma de compensar a discriminação histórica, 
culturalmente arraigada, não raro, praticada de forma inconsciente e à sombra de um 
Estado complacente. 
As ações afirmativas, portanto, encerram também um relevante papel simbólico. Uma 
criança negra que vê um negro ocupar um lugar de evidência na sociedade projeta-se 
naquela liderança e alarga o âmbito de possibilidades de seus planos de vida. Há, assim, 
importante componente psicológico multiplicador da inclusão social nessas políticas. 
O papel 
integrador 
da 
Universidade 
Todos sabem que as universidades, em especial as universidades públicas, são os principais 
centros de formação das elites brasileiras. Não constituem apenas núcleos de excelência 
para a formação de profissionais destinados ao mercado de trabalho, mas representam 
também um celeiro privilegiado para o recrutamento de futuros ocupantes dos altos cargos 
públicos e privados do País. 
É certo afirmar, ademais, que o grande beneficiado pelas políticas de ação afirmativa não é 
aquele estudante que ingressou na universidade por meio das políticas de reserva de vagas, 
mas todo o meio acadêmico que terá a oportunidade de conviver com o diferente ou, nas 
palavras de Jürgen Habermas, conviver com o outro. 
Reserva de 
vagas ou 
estabeleci-
mento de 
cotas 
A política de reserva de vagas não é estranha à Constituição, tanto que a Carta Magna 
prevê, em seu art. 37, VIII, a reserva de um percentual dos cargos e empregos públicos para 
as pessoas portadoras de deficiência. 
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Transitorie-
dade das 
políticas de 
ação 
afirmativa 
É importante ressaltar que as políticas de ação afirmativa baseadas no critério racial 
possuem natureza transitória já que as desigualdades entre negros e brancos não resultam, 
como é evidente, de uma desvalia natural ou genética, mas decorrem de uma acentuada 
inferioridade em que aqueles foram posicionados nos planos econômico, social e político 
em razão de séculos de dominação dos primeiros pelos segundos. 
Assim, na medida em que essas distorções históricas forem corrigidas e a representação dos 
negros e demais excluídos nas esferas públicas e privadas de poder atenda ao que se 
contém no princípio constitucional da isonomia, não haverá mais qualquer razão para a 
subsistência dos programas de reserva de vagas nas universidades públicas, pois o seu 
objetivo já terá sido alcançado. 
Assim, as políticas de ação afirmativa fundadas na discriminação reversa apenas são 
legítimas se a sua manutenção estiver condicionada à persistência, no tempo, do quadro de 
exclusão social que lhes deu origem. Caso contrário, tais políticas poderiam converter-se em 
benesses permanentes, instituídas em prol de determinado grupo social, mas em 
detrimento da coletividade como um todo, situação incompatívelcom o espírito de 
qualquer Constituição que se pretenda democrática. 
No caso da Universidade de Brasília, que figurou como arguida nesta ADPF, o critério da 
temporariedade foi cumprido, uma vez que o Programa de Ações Afirmativas instituído pelo 
Conselho Superior Universitário - COSUNI daquela instituição estabeleceu a necessidade de 
sua reavaliação após o transcurso do período de 10 anos. 
Processo Plenário. ADPF 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25 e 26.4.2012. 
 
 
O exposto acima é importante que você conheça e deve ser suficiente para as provas de concurso. Abaixo, 
serão destacados os argumentos utilizados pelos demais Ministros em seus votos. A leitura desses 
argumentos é facultativa, não sendo imprescindível para responder as questões dos concursos. 
 
Políticas de ação afirmativa e reserva de vagas em universidades públicas (leitura complementar) 
 
Min. Luiz 
Fux 
O Min. Luiz Fux ratificou que as ações afirmativas seriam políticas eficazes de distribuição e 
de reconhecimento, porquanto destinadas a fornecer espécies limitadas de tratamento 
preferencial para pessoas de certos grupos raciais, étnicos e sociais, que tivessem sido 
vítimas de discriminação de longa data. 
Clarificou que a igualdade não se efetivaria apenas com a vedação da discriminação, senão 
com a igualdade para além da formal, ou seja, a isonomia real como ultima ratio, a atender 
aos reclamos do não preconceito e da proibição ao racismo como cláusulas pétreas 
constitucionais. 
Afirmou que a política de cotas seria diferente de discriminação. A primeira tem fins sociais 
louváveis, ao passo que a discriminação tem cunho odioso e segregacionista. 
 
Defendeu que, mesmo sem ter previsão legal expressa, as ações afirmativas implementadas 
pelas universidades não violam o princípio da reserva legal. Elas tem fulcro (fundamento) na 
Constituição, na legislação federal e em atos administrativos (atos normativos e 
secundários). Nesse sentido, citou normas criadas com essa finalidade: 
a) Lei 9.394/96, que estabelece Diretrizes e Bases para a Educação; 
b) Lei 10.172/2001, que aprova o Plano Nacional de Educação, a qual teria disposto que o 
ensino superior deveria criar políticas que facilitassem às minorias vítimas de discriminação 
o acesso à educação superior por meio de programas de compensação de deficiências de 
sua formação escolar anterior; 
c) Lei 10.558/2002, que estatui o Programa de Diversidade na Universidade, ao definir como 
objetivo implementar e avaliar estratégias para promoção do acesso ao ensino superior; 
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d) Lei 10.678/2003, que cria a Secretaria Especial de Políticas de Promoção de Igualdade Racial; 
e) Lei 12.288/2010, que institui o Ordenamento da Igualdade Racial, ao estipular que, no 
âmbito do direito à educação, a população afrodescendente deverá receber do Poder 
Público programas de ação afirmativa; e 
f) Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, 
internalizada no ordenamento pátrio pelo Decreto 65.810/69. 
 
Por fim, relembrou orientação da Corte no sentido de que o STF não defenderia essa ou 
aquela raça, mas a raça humana. 
Min. Rosa 
Weber 
A Min. Rosa Weber acrescentou que a igualdade formal seria presumida (presume que são 
todos iguais perante a lei). Com isso, despreza processos sociais concretos de formação de 
dessemelhanças. 
As possibilidades de ação, escolha de vida, visões de mundo, chances econômicas, 
manifestações individuais ou coletivas específicas são muito mais restritas para aqueles 
que, sob a presunção da igualdade, não têm suas condições particulares consideradas. 
Nesse caso, são necessárias intervenções do Estado por meio de ações afirmativas, a fim de se 
corrigir a desigualdade concreta, de modo que a igualdade formal volte a ter seu papel benéfico. 
Destacou inexistir afronta a critério de mérito, porque os concorrentes à vaga de cotista 
submeter-se-iam à nota de corte. Além disso, as vagas remanescentes poderiam ser 
redirecionadas para os demais candidatos aprovados e não classificados. 
Realçou que as cotas possuiriam 3 tarefas: 
a) acesso ao ensino superior do grupo representativo não encontrado de maneira 
significativa; 
b) compreensão melhor da realidade brasileira e das suas condições de mudança; e 
c) transformação dos meios sociais em que inseridas as universidades, com fito de propiciar 
mais chances a quem essa realidade fora negada. 
Min. 
Cármen 
Lúcia 
A Min. Cármen Lúcia anotou que a Constituição partiria da igualdade estática para o 
processo dinâmico da igualação. 
A universidade tem a função social de propiciar os valores necessários aos menos 
aquinhoados historicamente com oportunidades, a fim de que os princípios constitucionais 
sejam efetivados. 
Min. 
Joaquim 
Barbosa 
O Min Joaquim Barbosa definiu a discriminação como componente indissociável do 
relacionamento entre os seres humanos. 
Esclareceu que, aos esforços de uns, em prol da concretização da igualdade, se 
contraporiam os interesses de outros no status quo. 
Seria natural que as ações afirmativas sofressem os influxos das forças antagônicas e que 
atraíssem considerável resistência, sobretudo da parte daqueles que, historicamente, se 
beneficiaram da discriminação dos grupos minoritários. 
As ações afirmativas podem ser definidas como políticas públicas voltadas à concretização 
do princípio da igualdade material e da neutralização dos efeitos perversos da discriminação 
racial, de gênero, de idade, de origem nacional e de compleição física. 
Apontou que a igualdade deixaria de ser princípio jurídico a ser respeitado por todos e passaria 
a se consubstanciar objetivo constitucional a ser alcançado pelo Estado e pela sociedade. 
Aduziu que, impostas ou sugeridas pelo Estado, por seus entes vinculados e até mesmo por 
entidades privadas, as ações afirmativas visariam combater não apenas discriminação 
flagrante, mas também aquela de fato, de fundo cultural, estrutural, como a brasileira, 
arraigada de tal forma na sociedade que as pessoas sequer a perceberiam. 
Afirmou que constituiriam a mais eloquente manifestação da ideia de Estado diligente, 
daquele que tomaria iniciativa, que não acreditaria na força invisível do mercado. 
Reputou que se trataria de mecanismo sócio-jurídico destinado a viabilizar, 
primordialmente, harmonia e paz social — que, mais cedo ou mais tarde, ver-se-ia 
 
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seriamente perturbada quando um grupo social expressivo estivesse eternamente à 
margem do processo produtivo e dos benefícios do progresso. 
Registrou que essas ações objetivariam robustecer o desenvolvimento econômico do país, à 
proporção que a universalização do acesso à educação e ao mercado econômico teria, 
como consequência inexorável, o crescimento macroeconômico, a ampliação generalizada 
dos negócios, ou seja, o crescimento do país como um todo. 
Sobrelevou que a história universal não registraria, na era contemporânea, nenhum 
exemplo de nação que tivesse se erguido, de condição periférica à de potência econômica e 
política, digna de respeito, na cena internacional, quando mantenedora, no plano 
doméstico, de política de exclusão, fosse ela aberta ou dissimulada, legal ou meramente 
estrutural ou histórica, em relação a parcela expressiva de sua população. 
Min. Cezar 
Peluso 
O Min. Cezar Peluso destacou o déficit educacional e cultural da etnia negra, em virtude das 
graves e conhecidas barreiras institucionais de seu acesso a esses bens. 
Sobressaiu que o acesso à educação seria meio necessário e indispensável para a fruição de 
desenvolvimento social e econômico. 
Frisou o dever ético e jurídico de o Estado e a sociedade promoverem a solidariedade e o 
bem de todos sem preconceito raciale erradicarem a marginalização. 
Afastou o argumento no sentido de que as cotas seriam discriminatórias, visto que a própria 
CF/88 estabelece discriminações positivas na tutela dos grupos atingidos por alguma 
espécie de vulnerabilidade sócio-política. 
Quanto à questão do mérito, salientou que o merecimento seria critério justo, porém 
apenas em relação aos candidatos que tivessem oportunidades idênticas ou assemelhadas. 
No que concerne ao suposto incentivo ao racismo que as cotas proporcionariam, lembrou 
que a experiência, até o momento, demonstraria a inocorrência desse fenômeno ou a sua 
manifestação em escala irrelevante. 
Por fim, observou que o critério racial deveria ser aliado ao socioeconômico. 
Apontou, também, que seria contraditório considerar elementos genotípicos — se fosse 
esse o critério adotado pela comissão encarregada de apurar os destinatários das cotas — 
para permitir a entrada na universidade de quem, pelas características fenotípicas, nunca 
fora discriminado. 
Min. Gilmar 
Mendes 
O Min. Gilmar Mendes consignou que o projeto da UnB seria pioneiro dentre as 
universidades federais e, por isso, suscetível de questionamentos e aperfeiçoamentos. 
Destacou que, no modelo da mencionada universidade, ter-se-ia utilizado de critério 
exclusivamente racial, ausente em relação ao Prouni, por exemplo, em que, a despeito de 
se embasar na questão da raça, também teria em conta a hipossuficiência do estudante. 
Desse modo, embora a forma adotada por aquela instituição de ensino fosse 
autodesignativa por parte do candidato, ter-se-ia criado verdadeiro tribunal racial, longe de 
ser infalível e suscetível de distorções eventualmente involuntárias, por operar com quase 
nenhuma transparência. 
Enfatizou que a modalidade escolhida teria a temporalidade como sua característica e 
deveria vir seguida de um relatório (um acompanhamento constante dos resultados, ou 
seja, qual seria o efeito da política pública em relação ao objetivo que se pretenderia). 
A diminuta presença de negros nas universidades decorreria do contexto histórico escravocrata 
brasileiro e da má qualidade das escolas públicas, porém, não se poderia dizer que a fórmula 
estaria na melhoria das escolas públicas, sob pena de se comprometer gerações que estariam 
na fase de transição desses estabelecimentos de ensino para o vestibular. 
Ressurtiu que, nesse compasso, a população negra, historicamente mais débil 
economicamente, não lograria condições de pagar a perversidade do sistema, que se faria 
mais cruel ao não permitir discussão sobre alguma forma de financiamento. 
Ressaltou ser notória a presença, nas universidades federais, daqueles que, em princípio, 
passaram pela escola privada. 
 
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Min. Marco 
Aurélio 
O Min. Marco Aurélio entendeu harmônica com a Constituição e com os direitos 
fundamentais nela previstos a adoção temporária e proporcional do sistema de cotas para 
ingresso em universidades públicas, considerados brancos e negros. 
Extraiu, do art. 3º da CF, base suficiente para acolher ações afirmativas, maneira de corrigir 
desigualdades a favor dos discriminados. 
Enumerou como exemplos de ação afirmativa na Constituição: 
a) a proteção de mercado quanto à mulher (art. 7º, XX); 
b) a reserva de vaga nos concursos públicos para deficientes (art. 37, III); e 
c) o tratamento preferencial para empresas de pequeno porte e à criança e ao adolescente 
(arts. 170 e 227, respectivamente). 
Assim, revelou que a prática das ações afirmativas pelas universidades públicas brasileiras 
denotaria possibilidade latente nos princípios e regras constitucionais aplicáveis à matéria. 
Avaliou que a implementação por deliberação administrativa decorreria do princípio da 
supremacia da CF e também da previsão, presente no art. 207, caput, dela constante, da 
autonomia universitária. 
Assinalou que a adoção de políticas de ação afirmativa em favor de negros e de outras 
minorias no Brasil não teria gerado o denominado “Estado racializado”, como sustentara o 
arguente. A respeito, observou que seriam mais de dez anos da prática sem registro de 
qualquer episódio sério de tensão ou conflito racial no Brasil que pudesse ser associado a 
essas medidas. 
Versou que o art. 208, V, da CF deveria ser interpretado de modo harmônico com os demais 
preceitos constitucionais, de sorte que a cláusula “segundo a capacidade de cada um” 
somente poderia referir-se à igualdade plena, tendo em vista a vida pregressa e as 
oportunidades que a sociedade oferecera às pessoas. 
No ponto, ressaltou que a meritocracia sem “igualdade de pontos de partida” seria apenas 
forma velada de aristocracia. 
Min. Celso 
de Mello 
O Min. Celso de Mello assinalou que o presente tema deveria ser apreciado não apenas sob a 
estrita dimensão jurídico-constitucional, mas, também, sob perspectiva moral, pois o racismo e 
as práticas discriminatórias representariam grave questão de índole moral com que defrontada 
qualquer sociedade, notadamente, as livres e fundadas em bases democráticas. 
Considerou que o ato adversado seria harmônico com o texto constitucional e com os 
compromissos que o Brasil assumira na esfera internacional, a exemplo da Conferência de 
Durban; da Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de 
Discriminação Racial; da Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana; dos Pactos 
Internacionais sobre os Direitos Civis, Políticos Econômicos, Sociais e Culturais; da 
Declaração e do Programa da Ação de Viena. 
Destacou que os deveres irrenunciáveis emanados desses instrumentos internacionais 
incidiriam de modo pleno sobre o Estado brasileiro e impor-lhe-iam execução responsável 
em favor da defesa e da proteção da integridade de todas as pessoas, em especial, dos 
grupos vulneráveis que sofreriam a perversidade de injustas discriminações em virtude de 
sua origem étnico-racial. 
No ponto, registrou que o conceito de minoria não seria apenas numérico, mas, ao revés, 
apoiar-se-ia na noção de vulnerabilidade, como nas discriminações de gênero. 
Afirmou, outrossim, que o desafio do país seria a efetivação concreta, no plano das 
realizações materiais, daqueles deveres internacionalmente assumidos. Por outro lado, 
frisou que, pelo exercício da função contramajoritária — decorrente, muitas vezes, da 
prática moderada de ativismo judicial —, dar-se-ia consequência à própria noção material 
de democracia constitucional. 
Consignou que as políticas públicas poderiam ser pautadas por outros meios que não 
necessariamente pelo modelo institucional de ações afirmativas, caracterizadas como 
instrumentos de implementação de mecanismos compensatórios — e temporários — 
destinados a dar sentido aos próprios objetivos de realização plena da igualdade material. 
 
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Min. Ayres 
Britto 
Por fim, o Min. Ayres Britto, Presidente, repisou a preocupação do texto constitucional, em 
seu preâmbulo, com o bem estar e, assim, com distribuição de riqueza, patrimônio e renda. 
Reputou que o princípio da igualdade teria sido criado especialmente para os 
desfavorecidos e que a Constituição proibira o preconceito. Como forma de 
instrumentalizar essa vedação, fomentara as ações afirmativas, a exigir do Estado o 
dispêndio de recursos para encurtar distâncias sociais e promover os desfavorecidos. 
Processo Plenário. ADPF 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25 e 26.4.2012. 
 
 
DIREITO ADMINISTRATIVO 
 
Concurso público (edital e princípio da legalidade) 
 
Em um concurso público, a prova de direção veicular é apenas uma etapa do certame e as 
etapas do concurso não precisam estar previstas expressamente em lei. 
As etapas do concurso podem estar previstas apenas no edital do concurso desde que haja 
nexo de causalidade com as atribuições do cargo. 
Comentários A questãodecidida neste julgado foi a seguinte: 
“A” fez concurso para o cargo de Técnico de Apoio Especializado/Segurança do MPU, 
certame regido pelo Edital nº 01/2010, cuja responsabilidade pela realização era do CESPE. 
Foi aprovada na prova objetiva e no teste de aptidão física, tendo reprovado na prova de 
direção veicular. 
Diante da reprovação, “A” impetrou mandado de segurança contra o Procurador Geral da 
República (chefe do MPU), ação de competência do STF com base no art. 102, I, d, da CF/88. 
Em seu MS, alegou que, apesar da exigência, no edital do concurso, de aprovação no teste 
de direção veicular, a Lei de Carreiras dos Servidores do MPU (Lei n. 11.415/2006) não 
prevê, como requisito para investidura no citado cargo, que o candidato seja apto em 
direção veicular. 
Argumentou ainda que, restringir o exercício da profissão com a imposição de condição não 
prevista em lei afronta os princípios da estrita legalidade, da razoabilidade, da finalidade, da 
proporcionalidade e do livre acesso ao cargo público. 
 
O que o STF decidiu? 
A 1ª Turma do STF denegou (julgou improcedente) o mandado de segurança. 
O Ministro Relator afirmou que a prova de direção veicular seria apenas uma etapa do 
concurso e que as etapas do certame não precisam estar previstas expressamente em lei 
em sentido formal e material (lei em sentido estrito, isto é, aprovada pelo Poder 
Legislativo). 
As etapas do concurso podem estar previstas apenas no edital do concurso desde que haja 
nexo de causalidade com as atribuições do cargo. 
 
Distinção necessária: 
Esta decisão, com o devido respeito, é criticável do ponto de vista doutrinário. No entanto, 
é preciso que a aceitemos e a compreendamos para acertar as questões da prova. 
 
Assim, com esta decisão do STF surge a seguinte distinção: 
Requisitos do cargo Etapas do concurso 
Somente podem ser previstos em lei em 
sentido formal e material (lei em sentido 
estrito) conforme exigem os incisos I e II do 
art. 37, da CF/88 e desde que sejam 
compatíveis com a natureza e 
Não precisam estar expressamente 
previstas em lei. 
Podem ser previstas apenas no edital do 
concurso, desde que haja nexo de 
causalidade com as atribuições do cargo. 
 
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complexidade do cargo. 
Ex: nível de escolaridade exigida para o 
cargo. 
Ex: prova de direção veicular para o cargo 
de técnico de apoio especializado em 
segurança (cujas atribuições do cargo 
preveem a condução de carros). 
 
Precedentes 
da 2ª Turma 
Existem precedentes da 2ª Turma julgando mandados de segurança referentes ao mesmo 
concurso e cargo também julgando válida a exigência da prova de direção veicular, mesmo 
sem previsão expressa na Lei dos servidores do MPU: 
Mandado de segurança. 2. Concurso público. MPU 3. Técnico de Apoio 
Especializado/Segurança. 4. Exigência de teste de direção veicular. Legalidade. A Lei 
11.415/2006, ao estabelecer a necessidade de realização de “provas” para ingresso no 
MPU, sem as especificar e determinar que as atribuições dos cargos seriam fixadas por 
regulamento, permitiu que elas fossem elaboradas de acordo com a natureza e 
complexidade de cada cargo, o que atende de forma direta aos ditames constitucionais (art. 
37, II, da CF). 5. Segurança denegada e agravo regimental julgado prejudicado. 
(MS 30130, Relator: Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 06/09/2011) 
 
Na oportunidade, o voto do Min. Gilmar Mendes apontou: 
“A Constituição Federal estabelece que a investidura em cargo público dependerá de prévia 
aprovação em concurso público a ser elaborado de acordo com a natureza e a complexidade do 
cargo, na forma estabelecida pela lei (art. 37, II). 
A Lei 11.415/2006, que dispõe sobre as carreiras do MPU, cumprindo o disposto no Texto 
Constitucional, tratou da investidura por intermédio de concurso público de provas ou de provas e 
títulos (art. 6º) e assentou em seu art. 3º, parágrafo único, que as atribuições dos cargos e suas 
especialidades seriam fixadas em regulamento. 
(...) 
Conjugando os diplomas acima mencionados, entendo que a Lei 11.415/2006, ao estabelecer a 
necessidade de realização de “provas” para ingresso no MPU, sem as especificar e determinar que as 
atribuições dos cargos sejam fixadas por regulamento, permitiu que as referidas “provas” fossem 
elaboradas de acordo com a natureza e complexidade de cada cargo, o que atende de forma direta 
aos ditames constitucionais (art. 37, II, da CF). 
(...) 
No caso, há que se destacar que, entre as atribuições legalmente impostas ao cargo pleiteado, 
aponta-se “a condução de veículos oficiais empregados no transporte de membros e servidores em 
serviço, bem como no translado de processos administrativos, judiciais e de testemunhas, quando 
necessário”. 
Nesses termos, concluo que a exigência do teste de direção veicular possui estrita pertinência com as 
atribuições do cargo e que é perfeitamente legítimo à Administração Pública selecionar os candidatos 
mais bem qualificados, exigindo, além da carteira nacional de habilitação específica, a boa prática na 
condução de veículos. 
Assim, entendo que a exigência específica do teste de direção veicular no certame em questão, para 
cargo de Técnico de Apoio Especializado/Segurança, não viola o Texto Constitucional.” 
Processo Primeira Turma. MS 30177/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 24.4. 2012 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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DIREITO PENAL 
 
Receptação e princípio da insignificância 
 
Não se aplica o princípio da insignificância ao delito de receptação qualificada (art. 180, § 1º) 
no qual foi encontrado, na farmácia do réu, exposto à venda, medicamento que deveria ser 
destinado ao fundo municipal de saúde. 
Não se aplica a suspensão condicional do processo ao delito de receptação qualificada (art. 
180, § 1º) em virtude de a pena mínima prevista em abstrato ser maior que 1 ano. 
Comentários A receptação qualificada está prevista no art. 180, § 1º do CP: 
Receptação qualificada 
§ 1º - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, 
remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou 
alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto 
de crime: 
Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa. 
 
Considerou-se que não deveria ser aplicado o princípio da insignificância ao caso de 
receptação qualificada no qual foi encontrado, na farmácia do réu, exposto à venda, 
medicamento que deveria ser destinado ao fundo municipal de saúde. 
 
Não pode ser aplicado o benefício da suspensão condicional do processo (art. 89, da Lei n. 
9.099/95) porque este exige que a pena mínima seja igual ou inferior a um ano. 
Processo Segunda Turma. HC 105963/PE, rel. Min. Celso de Mello, 24.4.2012. 
 
 
Crimes hediondos e regime inicial 
 
Qual é o regime inicial de cumprimento de pena do réu que for condenado pelo crime de 
tráfico de drogas praticado na vigência da Lei n. 11.464/2007? 
 
 Lei n. 8.072/90: prevê que o regime inicial deve ser, obrigatoriamente, o fechado (art. 2º, § 1º). 
 1ª Turma do STF: afirma que, enquanto não houver pronunciamento definitivo por parte 
do Pleno do STF sobre a constitucionalidade, ou não, deste art. 2º, § 1º, deve-se aplicar, 
obrigatoriamente, o regime inicial fechado. 
 2ª Turma do STF e 6ª Turma do STJ: o art. 2º, § 1º da Lei n. 8.072/90 pode ser afastado se o 
condenado preencher os requisitos do Código Penal para ser condenado a regime diverso 
do fechado. Assim o regime inicial nas condenações por tráfico de drogas não tem que ser 
obrigatoriamente o fechado, podendo ser o regime semiaberto ou aberto, desde que 
presentes os requisitos do art. 33, § 2º, alíneas b e c, do Código Penal. 
 5ª Turma do STJ: a regra é o regimeinicial fechado, mas pode ser fixado regime inicial mais 
brando (aberto ou semiaberto) em uma única hipótese: no caso de tráfico privilegiado (§ 4º 
do art. 33 da Lei de Drogas) e desde que a pena privativa de liberdade seja substituída por 
restritivas de direitos, a fim de adequar a reprimenda ao benefício concedido justamente 
para evitar o encarceramento. 
Comentários O que são crimes hediondos? 
São crimes que o legislador considerou especialmente repulsivos e que, por essa razão, 
recebem tratamento penal e processual penal mais gravoso que os demais delitos. 
A CF/88 menciona que os crimes hediondos são inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou 
anistia, não definindo, contudo, quais são os delitos hediondos. 
 
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Art. 5º (...) 
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o 
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, 
por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; 
 
Quais são os crimes hediondos no Brasil? 
O Brasil adotou o sistema legal de definição dos crimes hediondos. Isso significa que é a lei 
quem define, de forma exaustiva (taxativa, numerus clausus), quais são os crimes hediondos. 
Esta lei é a n. 8.072/90, conhecida como Lei dos crimes hediondos. 
 
A Lei n. 8.072/90 prevê, em seu art. 1º, o rol dos crimes hediondos: 
São considerados hediondos os seguintes crimes (consumados ou tentados): 
I - homicídio (art. 121 do CP), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, 
ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V); 
II - latrocínio (roubo seguido de morte) (art. 157, § 3º, in fine); 
III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º); 
IV - extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ 1º, 2º e 3º); 
V - estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º); 
VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º); 
VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º). 
VIII - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins 
terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, § 1º-A e § 1º-B). 
IX - Genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei n. 2.889/56). 
 
O tráfico de drogas é crime hediondo? 
NÃO. O tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos. Estes três 
delitos (TTT) são equiparados (assemelhados) pela CF/88 a crimes hediondos. Em outras 
palavras, não são crimes hediondos, mas devem receber o mesmo tratamento penal e 
processual penal mais rigoroso que é reservado aos delitos hediondos. 
 
 
A Lei n. 8.072/90, em sua redação original, determinava que os condenados por crimes 
hediondos ou equiparados (TTT) deveriam cumprir a pena em regime integralmente fechado: 
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas 
afins e o terrorismo são insuscetíveis de: (...) 
§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime 
fechado. 
 
Em 23/02/2006, o STF declarou inconstitucional este § 1º do art. 2º por duas razões 
principais, além de outros argumentos: 
a) A norma violava o princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF) 
já que obrigava o juiz a sempre condenar o réu ao regime integralmente fechado 
independentemente do caso concreto e das circunstâncias pessoais do réu; 
b) A norma proibia a progressão de regime de cumprimento de pena, o que inviabiliza a 
ressocialização do preso. 
 
PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. 
A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão 
maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. 
PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 
8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. 
 
 
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Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, 
mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da 
individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da 
Lei nº 8.072/90. 
(HC 82959, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006) 
 
Diante dessa decisão, o Congresso Nacional editou a Lei n. 11.464/2007 modificando o § 1º 
do art. 2º da Lei n. 8.072/90: 
Redação original Redação dada pela Lei 11.464/2007 
§ 1º A pena por crime previsto neste artigo 
será cumprida integralmente em regime 
fechado. 
§ 1º A pena por crime previsto neste artigo 
será cumprida inicialmente em regime 
fechado. 
 
Para os crimes anteriores à Lei n. 11.464/2007, como o antigo § 1º era inconstitucional, as 
regras são as seguintes: 
 É possível a progressão de regime cumprido 1/6 da pena (art. 112 da LEP) (Súm. 471-STJ); 
 Não existe regime inicial obrigatório. O regime inicial é fixado segundo as normas do 
art. 33, § 2º do CP. 
 
Para os crimes posteriores à Lei n. 11.464/2007 as regras legais são as seguintes: 
 A nova redação do § 1º passou a permitir a progressão de regime para crimes 
hediondos, conforme os requisitos previstos no § 2º do art. 2º (2/5 se primário e 3/5 se 
reincidente); 
 A nova redação do § 1º continuou a impor ao juiz que sempre fixe o regime inicial 
fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados. 
 
Segundo entendeu o STF, essa nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007 somente é válida 
para os crimes praticados após a sua vigência (29.03.2007). 
Assim, a Lei n. 11.464/2007 é irretroativa considerando que, segundo o STF, trata-se de lei 
posterior mais grave. Isso porque depois da decisão do STF reconhecendo a 
inconstitucionalidade da vedação de progressão para crimes hediondos (prevista na 
redação original do § 1º), os condenados por crime hediondos e equiparados passaram a 
poder progredir com o requisito de 1/6, mais favorável que o critério da Lei n.º 11.464/07 
(RHC 91300/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 5.3.2009). 
 
Recapitulando: 
 § 1º (em sua redação original): proibia a progressão para crimes hediondos. 
 STF (em 23/02/2006): decidiu que essa redação original do § 1º era inconstitucional 
(não se podia proibir a progressão). 
 Como o STF afirmou que o § 1º era inconstitucional: as pessoas condenadas por crimes 
hediondos ou equiparados passaram a progredir com os mesmos requisitos dos demais 
crimes não hediondos (1/6, de acordo com o art. 112 da LEP). 
 Lei n. 11.464/2006: modificou o § 1º prevendo que a progressão para crimes 
hediondos e equiparados passaria a ser mais difícil que em relação aos demais crimes 
(2/5 para primários e 3/5 para reincidentes). 
 Logo, a Lei n. 11.464/2006 foi mais gravosa para aqueles que cometeram crimes antes 
da sua vigência (e que podiam progredir com 1/6). Por tal razão, ela é irretroativa. 
 
O novo § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, é 
constitucional? Os vícios de inconstitucionalidade que existiam na redação original foram 
corrigidos ou permanecem? Esse dispositivo, em sua nova redação, não continua a violar o 
princípio constitucional da individualização da pena? 
 
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Tais questões ainda serão decididas pelo Plenário do STF no julgamento do HC 101284/MG, 
mas deve-se ressaltar que a 2ª Turma do STF entende que o § 1º do art. 2º, em sua nova 
redação, continua violando o princípio da individualização da pena. 
 
No entanto, de forma esquematizada, o que temos, por enquanto,é o seguinte: 
Qual é o regime inicial de cumprimento de pena do réu que for condenado pelo crime de 
tráfico de drogas praticado na vigência da Lei n. 11.464/2007? 
• Lei n. 8.072/90: prevê que o regime inicial deve ser, obrigatoriamente, o fechado. 
Art. 2º (...) 
§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime 
fechado. 
 
• 1ª Turma do STF: afirma que, enquanto não houver pronunciamento definitivo por parte 
do Pleno do STF sobre a constitucionalidade, ou não, deste art. 2º, § 1º, deve-se aplicar, 
obrigatoriamente, o regime inicial fechado, tal qual previsto na Lei. 
A ausência de pronunciamento definitivo por parte do Pleno do Supremo Tribunal Federal sobre a 
constitucionalidade, ou não, do início de cumprimento da pena em regime fechado no crime de 
tráfico de drogas praticado na vigência da Lei 11.464/2007 não permite fixação de regime inicial 
diverso. (...) 
HC 111510/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 24.4.2012. 
 
• 2ª Turma do STF e 6ª Turma do STJ: o art. 2º, § 1º da Lei n. 8.072/90 pode ser afastado 
se o condenado preencher os requisitos do Código Penal para ser condenado a regime 
diverso do fechado. Assim o regime inicial nas condenações por tráfico de drogas não 
tem que ser obrigatoriamente o fechado, podendo ser o regime semiaberto ou aberto, 
desde que presentes os requisitos do art. 33, § 2º, alíneas b e c, do Código Penal. 
No crime de tráfico de entorpecente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de 
direitos, bem assim a fixação de regime aberto são cabíveis. Essa a orientação da 2ª Turma ao conceder 
dois habeas corpus para determinar que seja examinada a possibilidade de substituição da pena 
privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
No HC 111844/SP, após a superação do óbice contido no Enunciado 691 da Súmula do STF, 
concedeu-se, em parte, de ofício, a ordem, ao fundamento de que, caso o paciente não 
preenchesse os requisitos necessários para a referida substituição, dever-se-ia analisar o seu 
ingresso em regime de cumprimento menos gravoso. 
No HC 112195/SP, reputou-se que o condenado demonstrara atender as exigências do art. 33, § 2º, 
c, do CP e, portanto, teria direito ao regime aberto. 
HC 111844/SP, rel. Min. Celso de Mello, 24.4.2012. 
HC 112195/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.4.2012. 
 
1. Esta Corte, seguindo orientação do Supremo Tribunal Federal, entende possível nas condenações 
por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso, sempre tendo em conta as 
particularidades do caso concreto. 
2. É imperioso ter em linha de consideração os ditames norteadores do art. 42 da Lei n.º 
11.343/2006, no sentido de que o juiz "na fixação das penas, considerará, com preponderância 
sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do 
produto, a personalidade e a conduta social do agente". 
3. Condenado o paciente à pena de 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, por tráfico de 320 
g de crack e por posse ilegal de munição de uso restrito, o regime mais adequado à espécie é o 
fechado. 
 (HC 226.704/ES, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, j. em 10/04/2012) 
 
 
 
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• 5ª Turma do STJ: a regra é o regime inicial fechado, mas pode ser fixado regime inicial 
mais brando (aberto ou semiaberto) em uma única hipótese: no caso de tráfico 
privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas) e desde que a pena privativa de liberdade 
seja substituída por restritivas de direitos, a fim de adequar a reprimenda ao benefício 
concedido justamente para evitar o encarceramento. 
(...) 
7. O regime inicial fechado é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido 
após a publicação da Lei n.º 11.464, de 29 de março de 2007, que deu nova redação ao § 1.º do 
art. 2.º da Lei 8.072/90, ressalvada a possibilidade de fixação de regime prisional mais brando, 
quando, aplicada a causa especial de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da lei n.º 11.343/06, 
for substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a fim de adequar a 
reprimenda ao benefício concedido justamente para evitar o encarceramento. Precedentes do STF 
e do STJ. 
8. Entretanto, na hipótese, o Juiz sentenciante deixou de aplicar a minorante prevista no art. 33, § 
4.º, da Lei n.º 11.343/06, ao concluir que o Paciente se dedicava à atividade criminosa, reputando, 
assim, não preenchidos os requisitos para concessão da substituição da pena privativa de liberdade 
por restritiva de direitos. Dessa forma, incabível a fixação de regime inicial mais brando. 
(HC 231.365/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 17/04/2012) 
 
Obs: a diferença entre a posição da 2ª Turma do STF (6ª Turma do STJ) e o entendimento da 
5ª Turma do STJ está no fato de que, a 5ª Turma só admite a fixação de outro regime se a 
pena privativa de liberdade for substituída por restritiva de direitos. Já a 2ª Turma do STF (e 
a 6ª Turma do STJ) não fazem tal exigência. 
 
Obs2: este é o retrato jurisprudencial no dia de hoje. Muito provavelmente ainda haverá 
mudanças de entendimento até que a questão seja dirimida pelo Plenário do STF. Em 
provas da DPE e da OAB, deve-se mencionar, sem medo de errar, que é possível o regime 
inicial aberto ou semiaberto com base na análise do art. 33, § 2º do CP. Deve-se citar que 
esta é a posição da 2ª Turma do STF e da 6ª Turma do STJ. Depois, é só arrumar a roupa 
para a posse. 
Processos Primeira Turma. HC 111510/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 24.4.2012. 
Segunda Turma. 
HC 111844/SP, rel. Min. Celso de Mello, 24.4.2012. 
HC 112195/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.4.2012. 
 
 
 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 
 
Questões objetivas: 
 
Julgue os itens a seguir: 
1) O sistema de cotas em universidades públicas, com base em critério étnico-racial, é constitucional. ( ) 
2) O STF decidiu recentemente que as políticas de ação afirmativa baseadas no critério racial são 
constitucionais e de natureza permanente. ( ) 
3) (Juiz – TJ/AL – 2007) Sobre a ADPF, é correto afirmar que possui caráter subsidiário, uma vez que não 
será admitida quando houver qualquer outro meio eficaz para sanar a lesividade a preceito 
fundamental resultante de ato do Poder Público. ( ) 
4) (Juiz Federal – 5ª Região – 2009) Em face do princípio da subsidiariedade, segundo entendimento do 
STF, a possibilidade de impetração de mandado de segurança exclui a de se ingressar com arguição de 
descumprimento de preceito fundamental. ( ) 
5) (Juiz – TJ/RS) A ADPF pode ter por objeto ato normativo municipal. ( ) 
 
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6) Segundo a jurisprudência do STF, o princípio da subsidiariedade significa que não existe outro meio 
eficaz de solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. ( ) 
7) Conforme jurisprudência do STF, as ações de índole abstrata, por definição, não tratam de fatos 
concretos, razão pela qual nelas, não se deve cogitar, como regra, de conexão, dependência ou 
prevenção relativamente a outros processos ou julgadores. ( ) 
8) A igualdade formal (também chamada de igualdade perante a lei, civil ou jurídica) consagra que todos 
são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. ( ) 
9) A igualdade material (igualmente denominada de igualdade perante os bens da vida, substancial, real 
ou fática) preconiza que as desigualdades fáticas existentes entre as pessoas devem ser reduzidas por 
meio da promoção de políticas públicas e privadas. ( ) 
 
10) (Defensor – DPE/SP – 2009 – adaptada) Em relação às políticas de ação afirmativa de caráter racial no 
âmbito do acesso ao ensino superior, dentre os argumentos expostos a seguir, NÃO é correto do ponto 
de vista do direito constitucional positivo afirmar que: 
(A) (suprimida)(B) concretizam o princípio da igualdade porque, independentemente da lei não poder estabelecer a 
igualdade, já que, em verdade, esta é um fato político, é dever do Estado proporcionar os meios 
através dos quais os negros poderão, agindo, ascender a esfera política, e um destes meios é o do 
acesso diferenciado ao ensino superior. 
(C) concretizam o direito social fundamental à assistência aos desamparados, face a forte relação da 
história do povo negro com a pobreza, devendo, portanto, ser entendida tal política como permanente, 
na medida em que se reconheça a inviabilidade de se resgatar a dignidade humana do negro, 
definitivamente prejudicada por conta das representações culturais desfavoráveis formuladas a partir 
da escravidão. 
(D) concretizam o princípio do devido processo legal em sentido material cumulado com diretrizes 
constitucionais do direito à educação, eis que o critério constitucional de acesso aos níveis mais 
elevados do ensino, que é o da capacidade de cada um, deve ser articulado e temperado com o 
reconhecimento de que, face a forte relação da história do povo negro com a pobreza, para o que 
contribuem políticas públicas de educação básica deficientes, a capacidade não pode ser aferida 
apenas por critérios técnicos, mas também por critérios sociais. 
(E) contrariam o princípio do devido processo legal em sentido material, eis que violam o objetivo 
republicano de dever da promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, sexo, raça, cor, 
idade ou quaisquer outras formas de discriminação. Decerto, a única forma de discriminação positiva 
possível que daria fundamento a uma ação afirmativa particularizada é aquela destinada ao combate a 
pobreza, exatamente porque definida como objetivo republicano com viés de discriminação positiva. 
 
 
Questão discursiva: 
Discorra sobre as ações afirmativas, seu conceito, origem, modalidades e adequação ou não com a CF/88. 
 
 
 
Gabarito 
1. C 2. E 3. C (obs: mero texto da Lei 9.882/99) 4. E (jurisprudência) 5. C 6. C 7. C 8. C 9. C 10. Letra C