Imposição da Guarda Compartilhada

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SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR DE SERRA TALHADA – SESST
FACULDADE DE INTEGRAÇÃO DO SERTÃO – FIS
COORDENAÇÃO DO CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
ANNA CECILIA DE MELLO OLIVEIRA
A EFETIVAÇÃO DO PRINCIPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, FRENTE A FALTA DE HARMONIA, NA IMPOSIÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA, UMA VIA PARA ALIENAÇÃO PARENTAL
Serra Talhada
2014�
ANNA CECILIA DE MELLO OLIVEIRA
A EFETIVAÇÃO DO PRINCIPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, FRENTE À FALTA DE HARMONIA, NA IMPOSIÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA, UMA VIA PARA ALIENAÇÃO PARENTAL
Projeto de Monografia apresentado à disciplina de Monografia Jurídica do curso de bacharelado em direito, da Faculdade de Integração do Sertão – FIS como requisito parcial para elaboração da monografia, no próximo semestre, enquanto execução do projeto, na disciplina de TCC, sob a orientação do Prof. Ms. Bruno Celso Sabino Leite.
Serra Talhada
2014
SUMÁRIO
31 JUSTIFICATIVA	�
2 DELIMITAÇÃO DO TEMA-PROBLEMA	5
3 OBJETIVOS	7
3.1 Objetivo Geral	7
3.2 Objetivos Específicos	7
4 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA	8
5 METODOLOGIA	11
5.1 CRONOGRAMA	12
5.2 PLANO DE TRABALHO	12
6 REFERÊNCIAS	13
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1 JUSTIFICATIVA
O presente tema teve sua escolha a partir de leituras realizadas em sala de aula, de artigos, bem como pelos boletins informativos do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), no decorrer do curso de Direito das Famílias, leituras estas, que mostraram que a guarda compartilhada, quando imposta pelos magistrados, sendo uma forma de viabilizar a efetivação do principio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente, poderia ser uma via eu tivesse caminhos diversos, quando os ex-cônjuges não tivessem má boa relação fora da sociedade conjugal, ou melhor, após ela ter se desfeito, por motivos próprios um do outro, mas é, também, compreensível que quando imposta, esteja visando a efetivação do Principio de Isonomia entre os genitores. Festejado pelo Ordenamento Jurídico, o principio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente, é mais um ganho relevante, visto que, é por esse instituto que vai ser determinado condições especificas para a qualidade melhor de vida daqueles envolvidos nesta relação mal conduzida, depois de ruptura conjugal.
A identidade pessoal da criança e do adolescente tem vinculo direto com a identidade do grupo familiar, dentro do social. Sua expressão externa é sua imagem interior, que irá compor sua individualização como pessoa, fator primordial em seu desenvolvimento, assim, para a criança e o adolescente, ser sujeito de direito, significa deixar de ser tratado como objeto passivo, passando a ser visto como adultos, que não precisem ser manipulados em suas decisões.
A perspectiva abordada por este trabalho faz-se necessário, mediante analises feitas por decisões que mostram que ao impor a guarda compartilhada, quando na ausência de harmonia entre os cônjuges, para prevalecer o principio o melhor interesse da criança e do adolescente, bem como o convívio familiar saudável, verifica-se que diante dos casos concretos, normalmente diverge do que esta na letra da lei, nem sempre é o interesse desses indivíduos que os pais estão a defender, é apenas o seu ego que sendo fortalecido, sendo que por esta razão aumenta os casos em que crianças e adolescente que estão entre os ex-cônjuges, apenas como meras bolinhas de pingue-pongue, no jogo da vingança afetiva, para mostrar que ambos estão com a guarda daquele individuo, colocando eles em ambientes que não se tem um convívio saudável. Por tal motivo, o judiciário tem que avaliar suas decisões, pelo fato de que a lei esteja superior aos casos concretos, deixando os envolvidos a mercê de transtornos psicológicos pela exposição a tantas situações conflitantes, pela falta de harmonia entre os ex-cônjuges, que na maioria das vezes é as crianças e adolescentes, pois é a parte mais vulnerável do ambiente familiar.
O tema deste projeto monográfico traz fatores negativos e positivos, garantida pela lei, a guarda compartilhada, generalizada, como uma obrigatoriedade, imposta pelo judiciário, mesmo quando não há consenso entre os pais separados, repercute na efetivação dos princípios já mencionados anteriormente, mas o que deve ser analisado é sempre o caso concreto para se chegar a tal decisão, pois a criança e o adolescente pode passar por situações, onde exista conflitos devido a uma relação conjugal desfeita por traições e um dos cônjuges esteja com espirito de vingança, para mostrar que é igual ao outro, ou seja, não quer compartilhar a vida de seus filhos, mas sim se eximir das responsabilidades que este possui, com isso, estes indivíduos podem está vulneráveis a ter deficiências na sua personalidade, por ser um sujeito em desenvolvimento e está propício a modificações na sua personalidade.
2 DELIMITAÇÃO DO TEMA-PROBLEMA
A importância deste estudo é apresentar que a Guarda Compartilhada tem como objetivo principal proteger os interesses dos filhos de uma forma geral e abstrata. O interesse da criança na determinação da guarda de filhos é feito pelo juiz, que possui a função de intérprete dos particulares interesses materiais, morais, emocionais, mentais e espirituais de filho menor, os casos devem ser avaliados de maneira individualizada.
A guarda compartilhada imposta, podendo ser obrigatória, pelos magistrados revela pontos negativos e positivos, por ser uma via que visa respeitar o principio do melhor interesse da criança e do adolescente, demonstrando uma convivência familiar, supostamente, saudável, é o meio pelo qual se tenta resolver o conflito que existe entre os cônjuges separados, é o que acontece com muitos casais, o simples fato de requerer judicialmente a guarda do menor apenas para seu próprio favorecimento pessoal, muitas vezes com espirito de vingança, meramente para satisfazer o ego, pois na maioria dos casos um dos cônjuges saiu do enlace matrimonial traído (a), e não de forma a trazer aquela criança ou adolescente para um ambiente onde o mesmo não esteja sujeito a perturbações psíquicas. 
A Lei 11.698/08 deixa expresso que deve ser deferida a guarda compartilhada, mesmo que não houver acordo entre mãe e pai, sempre que possível, hoje sendo a regra nas ações de divorcio ou dissolução de união estável que envolve menor, o juiz perante seu convencimento definirá que o melhor é a guarda compartilhada não observando se existe a verdadeira harmonia necessária para que o menor tenha, não só de direito, mas de fato uma convivência familiar saudável. É necessário que os pais revelem capacidade de cooperação e de educar os filhos, independente de todos os seus conflitos interpessoais, já que o exercício deste modelo de guarda só é possível quando, entre os genitores, existe uma relação marcada de harmonia, respeito, sem disputa, podemos dizer que no âmbito onde não há a determinada situação, acabam por existir, como já mencionado, perturbações psíquicas para a criança e o adolescente. A distinção entre a parentalidade e a conjugabilidade se faz mister, pois o vinculo parental não se extingue junto ao vinculo conjugal, que em alguns casos, ocorre a extinção do vinculo no geral entre genitores e filhos. Não somente a harmonia entre os ex-cônjuges pode assim ser o fator primordial para que se defira este instituto, o que deve prevalecer é o melhor interesse do menor. 
Atualmente temos a Alienação Parental, regulada pela Lei 12.318/10, que vem ganhando espaço nos casos onde o casal não tem um bom relacionamento afetivo, mediante o divorcio totalmente litigioso, não tem um consenso sobre o bem-estar daquele individuo, numa relação desarmônica e o juiz decide que deve ter compartilhamento dos interesses daquele menor, e este instituto por si já se destrói, no momento em que comprovada a Alienação Parental, consequentemente a Síndrome, aquele que teria a guardacompartilhada perderá, por assim esta alienando a criança ou adolescente, retornando assim a guarda unilateral do mesmo ao cônjuge alienado. Outro fator é que, diante desse instituto, o menor passará por muitas mudanças em seu cotidiano, e passará por fases onde necessitam de cuidados maternos, que, não como forma discriminadora, mas o genitor não teria possibilidades de realizar determinados cuidados.
Cabe advertir que não restam dúvidas quanto à existência do lado conveniente ao se optar pela guarda compartilhada, contudo, seria utópico imaginarmos que a simples adoção desta, pacificaria todos os conflitos que há nesta parte da esfera familiar, uma vez que inexiste solução absolutamente perfeita, que não carregue consigo uma série de consequências, de efeitos colaterais. Ressalta-se que a guarda compartilhada quando deferida a um casal de ex-cônjuges que tenham um bom relacionamento, faz com que a criança tenha um bom desenvolvimento de personalidade, não esteja vulnerável a situações de risco, e isso ocorre mais nas ações de divorcio consensual ou numa dissolução de união estável, também consensual.
Verifica-se então, que a lei pode ser perfeita no papel, entretanto nos casos concretos as variações são imensas e acaba não sendo tão “perfeitinha”, como a utopia posta no papel.
3 OBJETIVOS
3.1 Objetivo Geral
Verificar se a imposição da guarda compartilhada pelos magistrados, como forma de pacificar os conflitos, situações onde não se tem consenso entre os cônjuges, em separação, ou até mesmo com parentes, é a via mais eficaz para garantir o principio do melhor interesse da criança e do adolescente, pela falta de harmonia, podendo ser desenvolvida a Alienação Parental.
3.2 Objetivos Específicos
Apontar à transformação do Direito de Família, trazendo assim, também à evolução do conceito de família, os princípios norteadores e os institutos de guarda do nosso ordenamento jurídico;
Descrever a importância do respeito ao principio do melhor interesse da criança e do adolescente e do direito da convivência familiar, tendo em vista a relevância da família para a formação da personalidade desses indivíduos, bem como o instituto da Alienação Parental;
Verificar a (in)aplicabilidade da guarda compartilhada, com o advento da Lei 11.698/2008, entre o não consenso dos ex-cônjuges, para prevalecer o principio do melhor interesse da criança e do adolescente, que possa causar transtornos psicológicos;
4 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
O presente trabalho tem por base primordial o Principio do “melhor interesse da criança e do adolescente”, que é elencado por Paulo Lôbo (2011), conceitua que:
A criança e o adolescente dever ter seus interesses tratados com prioridade, pelo Estado, pela Sociedade e pela Família, tanto na elaboração quanto na aplicação dos direitos que lhe digam respeito, notadamente nas relações familiares, como pessoa em desenvolvimento e dotada de dignidade. (p 75)
Ao tratar do presente principio, ele demonstra que a criança e o adolescente deve ter os interesses superiores, mas ocorre uma inversão de prioridades, nas relações entre pais e filhos, seja na convivência familiar, seja nas situações de conflitos, como nas separações dos casais, sendo que nesta situação o interesse dos filhos era secundário e irrelevante.
Atualmente, qualquer decisão que vise o interesse dos filhos, tem respaldo neste principio, por a criança e o adolescente serem sujeitos de direitos. Havendo um conflito entre a verdade biológica e a verdade socioafetiva, deve prevalecer o melhor interesse dos filhos, tendo por conta a pessoa que esta em formação. O principio não está formulado em termos absolutos, deve, sempre, observar o caso concreto, que é de onde vai haver demonstrações que esta sendo efetivado os direitos da criança e do adolescente, ou seja, aonde esta o melhor interesse, tratado como de prioridade e não de exclusão dos outros e isso faz com que nem prevaleça o interesse do Estado, tampouco dos pais e sim aquele que lhe garanta uma convivência saudável. Segundo Luiz Edson Fachin (p. 125, 1996. apud. Paulo Lôbo, p. 77. 2011), comtempla que é “critério significativo na decisão e aplicação da lei, deixando de tratar a criança e o adolescente como objeto passivo, passando a ser adultos titular de direitos juridicamente protegidos”.
Deste modo, para efetivar esse principio, com o passar dos tempos, o instituto da guarda unilateral cumulada com o direito de visita foi caindo em desuso e assim ganhando força e espaço a guarda compartilhada pela lei, em vigência 11.698/08, que para Lôbo:
É exercida em conjunto pelos pais separados, de modo a assegurar aos filhos a convivência e o acesso livre a ambos. [...] ainda que separados exercem em plenitude o poder familiar. [...] a guarda compartilhada assegura a preservação da coparentalidade e corresponsabilidade em relação aos filhos, que tem direito de conviver e ser formado por ambos os pais, com igualdade de condições. (p. 198/199)
Este tipo de guarda é caracterizado pela manutenção solidaria dos direitos e deveres, que ambos os pais tem para com aquela criança, consequentemente, minimizando os efeitos da separação. Ocorre que nesta decisão o magistrado deve esta amparado por um parecer técnico, emitido pela equipe multidisciplinar, pois assim acontecerá a efetivação da responsabilidade compartilhada da criança e do adolescente, para o convencimento dos pais e a superação dos filhos e o sucesso da Guarda Compartilhada. Já há estudos comprovando que este instituto é de suma importância para o desenvolvimento psíquico da criança, quando existe o consenso entre os ex-cônjuges.
Indiscutivelmente, este instituto vem com uma carga valorativa, dele pode ser extraído os princípios da solidariedade do melhor interesse da criança e do adolescente e da convivência familiar. Atualmente ela passa a ser obrigatória, com o projeto de Lei Complementar (PLC 177/2013), só podendo ser substituída pela guarda unilateral, quando se evidenciar que não é benéfico aos filhos, dada às circunstancias particulares e pessoais, que consequentemente causa transtornos psíquicos para a criança, afetando o seu desenvolvimento.
Na ocorrência de desafetos familiares, que deixam a criança exposta, pode ser que esta desenvolva a Alienação Parental, que conceituada para Maria Berenice Dias (2011), como: 
Nada mais do que uma lavagem cerebral feita pelo guardião, de modo a comprometer a imagem do outro genitor, narrando maliciosamente fatos que não ocorreram ou não aconteceram conforme a descrição feita pelo alienador (p. 462).
Esse fenômeno se manifesta aos poucos, principalmente no ambiente da mãe, que antes era quem era indicada para exercer a guarda dos filhos, no momento ainda pequenos, hoje ganha modificação, diante da vontade que figura paterna expressa em acompanhar o crescimento dos seus filhos, durante toda vida.
Mas há de se falar em situação complexa, quando esta é levada ao Judiciário, e este tem que tomar atitudes, que são na maioria das vezes muito delicada, tendo em vista, que o magistrado tem que averiguar se a denuncia é verdadeira, traumática é a situação que a criança está envolvida. Diante dessa hipótese, terá o magistrado que proceder com a reversão da guarda ou a suspensão das visitas daquele genitor, sendo passado a realizar estudos psicológicos e sociais naquela criança, que ora esta em desenvolvimento.
É por esses casos que se da o significado que traz a Lei 12.318/10, que define a alienação parental, em seu art. 2º, como: 
Lei 12.318/10 [...]a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. 
Muito se vê, na proporção daqueles relacionamentos que um dos cônjuges não consegue elaborar adequadamente o luto da separação, como traz Dias, por uma relaçãoque vem com uma carga de conflitos, traições, surgindo assim o sentimento de vingança para com o outro cônjuge.
Contudo, essa conceituação se faz necessário, para mostrar que a imposição da guarda compartilhada, quando não há consenso entre os ex-cônjuges é inviável, por assim inexistir o fator de harmonização que possa trazer para esta relação um ambiente saudável, que assim possa fazer com que haja a efetivação do melhor interesse da criança e do adolescente, sem que haja aquela disputa pela criança, como um troféu, para mostrar um ao outro que é melhor, se eximindo de pagar pensão alimentícia ou e ter que cooperar com as responsabilidades de criação de um individuo em constante transformação. Fica comprovado que existe uma tendência há alienação parental, no modelo da guarda compartilhada, que a própria lei dispõe que a inversão da guarda compartilhada para guarda unilateral, é mediante casos que não existe o acordo, primeiramente com a separação, que em muitos casos não quer aceitar que a relação conjugal se desfez, segundo, que estes não se preocupam com a vida dos filhos, com o que eles vão passar meio a tantos conflitos, apenas penam em satisfazer seu ego.
5 METODOLOGIA
A forma de pesquisa a ser realizada será monográfica, esclarecendo e explicando o que é e como funciona a guarda compartilhada, atualmente sua aplicação no Brasil, visto que hoje por decisão do CCJ poderá se tornar obrigatória, na ausência de harmonia entre os pais. E por essa ausência pode acontecer à alienação parental.
Quanto ao tipo de pesquisa este será bibliográfico, tendo em vista a analise de legislações, doutrinas, artigos jurídicos de internet, revistas e jurisprudências. Fazendo o uso, também da coleta de dados, bem como exposição de entrevistas de casos concretos, para demonstrar certa ineficácia neste instituto quando na falta de harmonia, chegando a conclusões que possam servir de embasamento para pesquisas futuras, então será uma pesquisa, também, experimental e exploratória, tendo em vista que haverá uma buscar por respostas ao problema identificado.
Quanto à técnica a ser utilizada será considerada documentação indireta, visto que serão utilizadas fontes secundárias conforme obras listadas nas referências cujos autores abordam aspectos relevantes relacionados à pesquisa.
Por fim, será utilizado o método dedutivo indireto, pois se necessita de comparações que partem de uma universalidade para uma proposição particular, para formalizar a presente pesquisa.
5.1 CRONOGRAMA
	ETAPAS DA PESQUISA
	MÊS
Mai
	MÊS
Ago
	MÊS
Set
	MÊS
Out
	MÊS
Nov
	MÊS
Dez
	Pesquisa do Tema
	X
	
	
	
	
	
	Pesquisa bibliográfica
	
	X
	X
	
	
	
	Confecção do projeto
	
	X
	X
	X
	
	
	Apresentação material já produzido
	
	X
	X
	X
	X
	X
	Entrega do projeto
	
	
	
	X
	
	X
	Levantamento de dados
	
	
	
	X
	X
	
5.2 PLANO DE TRABALHO
Introdução
Capítulo: A transformação do Direito de Família, e sua base principiologica, frente aos institutos do Guarda.
Evolução da família
Princípios do Direito de Família
Institutos da Guarda
Capítulo: Poder parental X Proteção dos filhos. Considerações sobre o instituto da Alienação Parental 
Do poder Familiar
Da Alienação Parental
Capítulo: (In)aplicabilidade da Guarda compartilhada, diante do advento da Lei 11.698/2008, pelo prevalecimento do melhor interesse da criança e do adolescente.
Apontamentos sobre o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente e o direito à convivência familiar
A (In)aplicabilidade da guarda compartilhada quando ocorrer a prática da alienação parental, com respeito ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente e o direito à convivência familiar saudável
Conclusão
Referências
6 REFERÊNCIAS
ARALDI, Caroline. Alienação Parental e a (in)aplicabilidade da guarda compartilhada. Outubro de 2010. 85 folhas. Monografia do Curso de Direito. Universidade Comunitária Da Região De Chapecó – Unochapecó. Chapecó – SC.
BRASIL. Congresso. Senado. Lei nº 12.318 de 2010. Coleção de Leis da Republica Federativa do Brasil, Brasilia, DF. Agosto de 2010.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8ª ed. rev. E atual. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2011. Pags. 68 e 69;
LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 4ª ed. São Paulo. Saraiva. 2011. Pags. 75 à 77 e 190 à 204;
PEREIRA, Tânia da Silva. O “principio do melhor interesse da criança e do adolescente” no âmbito das relações familiares. In. GROENINGA, Giselle Câmara; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família e Psicanalise Rumo a uma Nova Epistemologia. Rio de Janeiro. Imago. 2003. Pags. 207 à 217.