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Direito Constitucional I Aluno: Eric Carvalho de Andrade Professor Geovane Peixoto 1 Referencia bibliográfica ● Constituição E Direito Na Modernidade Periférica - Uma Abordagem Teórica E Uma Interpretação Do Caso Brasileiro (Neves, Marcelo) ● Teoria da constituição e dos direitos fundamentais (Sampaio, José Adércio Leite) - DelRey ● Curso de direito Constitucional (Dirley da Cunha Júnior) – Juspodivm ● Curso de direito Constitucional (Manoel Jorge Silva e Neto) - Saraiva ● Curso de direito Constitucional (Bernardo Gonçalves Fernandes) – Juspodivm ● Curso de direito Constitucional (Paulo Bonavides) – Malheiros ● Curso de direito Constitucional (Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavao Gonet Branco) – Saraiva ● Curso de direito Constitucional (Ingo Wolfgang Sarlet, Luís Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero) – Saraiva ● Teoria da Constituição (Carlos Ayres de Brito) – Forense ● Teoria do Conhecimento Constitucional (José Afonso da Silva) – Malheiros Para aprofundamento: ● Direito Constitucional e Teoria da Constituição (J.J. Gomes Canotilho) – Editora Almedina Livros Complementares: ● A essência da Constituição (Ferdinand Lassale) [O que é uma constituição] ● A força normativa da constituição (Konrad Hesse) ● A constituinte burguesa (Emmanuel Joseph Sieyes) ● Hermenêutica Constitucional (Peter Häbele) Meu contato: E-mail: ericcarvalhoandrade@gmail.com Eric Carvalho de Andrade 2 1. História do Constitucionalismo O movimento constitucionalista visa colocar todas as pessoas em uma mesma lei a fim de garantir equidade. A partir do renascimento e do iluminismo é que se desenvolve uma ideia de constituição como “contrato”. Essa noção de Contrato Social nasce de um direito natural e caminha para a sua positivação a partir da criação de uma Constituição formal. Esse processo permite a organização do Estado e dos seus poderes. Portanto, a história do constitucionalismo narra o declínio de um Estado absolutista e o nascimento de um Estado de direito. a) Constituição como movimento revolucionário O constitucionalismo demarca uma postura revolucionária, ou seja, quebra aquilo que já está firmado. A ideia de revolução traz uma ideia de quebra de uma ordem instituída para instituição de uma nova ordem com valores diversos da ordem anterior e, para que seja legítima, precisa de amparo da população. Possuía, portanto, três grandes objetivos: garantia dos direitos fundamentais, a democracia (Estado de direito) e a limitação do poder do Estado, já que, antes desse movimento, havia um Estado absolutista. Após as três grandes revoluções (revolução inglesa, com as revoluções liberais; francesa, com a revolução francesa; e americana, com a independência dos Estados Unidos), inaugura-se então a modernidade. Esta, por sua vez, se baseia em dois fatores: emancipação do ser humano (liberdade, igualdade e fraternidade) e regulação no sentido de legislação (passagem do jusnaturalismo para o jus positivismo). A positivação assegura uma liberdade limitada por lei. Apesar de parecer um paradoxo, a liberdade vem no sentido de que o indivíduo se emancipa de seu governante ao passo que ele pode fazer o que lhe achar adequado. Nesse contexto é que vem a lei, a fim de limitar essa liberdade entre os homens para que não haja o caos. I. Revolução Inglesa Ocorrida no século XVII, foi um dos principais acontecimentos da Idade Moderna. Foi considerada a primeira das grandes revoluções burguesas, isto é, as revoluções encabeçadas por lideranças da burguesia europeia, que havia se tornado expressivamente forte, do ponto de vista econômico, ao longo dos séculos XVI e XVII, e que precisava alcançar legitimidade política. Com o processo da revolução, a burguesia da Inglaterra, por meio de uma guerra civil e da atuação do Parlamento, conseguiu combater o Estado absolutista desse país e reformular a estrutura política, que culminaria na modelo da Monarquia Parlamentarista em 1688. O resultado de todo esse movimento foi a Declaração dos Direitos (Bill of Rights, em 1689), que assegurou e reiterou os direitos individuais e estabeleceu competências para o Estado. Nesse sentido, o Bill of Rights é o primeiro documento oficial que garante a participação popular, por meio de representantes parlamentares, na criação e cobrança de tributos, sob pena de ilegalidade e veda, ainda, a instituição de impostos excessivos, nem tampouco punições cruéis e incomuns. II. Revolução Norte Americana As treze colônias inglesas na América do Norte gozavam de relativa autonomia política e econômica. Entretanto, a Inglaterra, para cobrir seus gastos, passou impor tributos e medidas que restringiam as práticas econômicas nas colônias, gerando, mais tarde, a Guerra de Independência. Esta tinha como objetivo a “Declaração de Direitos”, o qual afirmava que todos os homens eram por natureza livres, independentes e titulares de certos direitos inatos. No dia 4 de julho de 1776 fora declarado por Thomas Jefferson, um documento justamente com esses princípios e, depois de muitas lutas, em 3 de Eric Carvalho de Andrade 3 setembro de 1783 fora reconhecida a independência dos Estados Unidos, país este que surgiu por meio da primeira constituição escrita, criada em 17 de setembro de 1787. O texto normativo americano que dava origem ao país era basicamente escorado na segurança jurídica, ao passo que tal texto era a norma suprema do país. Tinha também como importante princípio a divisão dos três poderes de Montesquieu e o sistema presidencialista. III. Revolução Francesa Com o lema “liberdade, igualdade e fraternidade”, foi a mais representativa das revoluções modernas de ruptura do antigo regime absolutista. Nessa revolução foram consagrados os interesses da burguesia, como a separação dos poderes e a declaração dos direitos do homem e do cidadão. Em 26 de agosto 1789 foi aprovada a “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão”, reconhecendo um governo limitado pela constituição, a separação de poderes e o direito de todos à liberdade, à propriedade, à igualdade perante a lei e o direito de resistência a opressão. Cabe salientar, como veremos mais adiante, que a Constituição é uma norma fundamental de um país, porém nem toda constituição é uma norma fundamental. Na França, por exemplo, a norma fundamental é a Declaração de Direitos Universais do Homem e do Cidadão e logo abaixo vem a constituição. Ser norma universal é estar no topo de um ordenamento jurídico. IV. Em resumo: Revolução inglesa: contribui para esse movimento com a consciência da necessidade de limitação do poder; Revolução norte-americana: traz a primeira constituição escrita que, ao mesmo tempo, cria um Estado; Revolução francesa: traz de garantia dos direitos humanos através de uma força pública, ou seja, o Estado. b) O Constitucionalismo liberal Essa fase tem início no final do séc. XVIII com as revoluções liberais burguesas que tratamos agora a pouco. Como já vimos, por influência do liberalismo iluminista, assim, criava-se a concepção do Estado mínimo como proteção às garantias individuais. O principal objetivo, portanto, era a liberdade. Para isso, a atuação do Estado deveria limitar-se à defesa da ordem e segurança pública, de onde nasce o princípio da legalidade administrativa como subordinação à lei (os particulares podem fazer tudo o que a lei não veda, mas a Administração só pode fazer o que a lei permite). O Estado liberal ganha, então, contornos bem definidos, seja no plano político (poder limitado pelo Direito), seja no plano econômico (Estado mínimo, não intervenção estatal). A instrumentalização desse Estado de Direito (Estado liberal) deu-se, então,a partir das primeiras Constituições escritas (constituições negativas), limitando a atuação estatal (abstencionismo). c) O constitucionalismo social Surgiu no período entre guerras, diante do resultado devastador da Primeira Guerra Mundial. Nesse contexto, explodiram novos movimentos revolucionários que exigiam que a constituição não só garantisse os direitos individuais, mas também os direitos sociais. Agrava ainda mais a situação – para os liberais – a deflagração da Revolução Russa de 1917, a qual era um alarme gritante que o liberalismo poderia estar em cheque. O Estado liberal, diante disso, não podia ficar inerte diante da insuficiência dos ideais liberais, surgindo, então, o constitucionalismo social. Esse constitucionalismo passa a positivar os direitos fundamentais, tendo como marco a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição Alemã de Weimar de 1919. Eric Carvalho de Andrade 4 Por outro lado, considerando que agora a lei previa direitos individuais e sociais (império da lei), a partir do séc. XX já se consolida a visão positivista do direito, capitaneada por Hans Kelsen (substituindo a visão jus naturalista). A constituição dirigente: A nossa constituição é chamada de dirigente ou programática, pois ela estabelece várias diretrizes, ou seja, objetivos a serem alcançados sem, porém, estabelecer como isso será feito, a exemplo os Artigos 6 e 193: Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais. O constitucionalismo dirigente é desenvolvido dentro do constitucionalismo social. Os dois grandes desafios desse constitucionalismo é primeiro, o custo, que é alto para o Estado e, o segundo, a oposição daqueles que dominavam economicamente o Estado. Isso acontecia, pois o Estado Social defende a intervenção do Estado na economia, e quem detém esse poder econômico é prejudicado por tais medidas intervencionistas, pois, como a função do Estado não é produzir, ele arrecada recursos por meio dos tributos, para que se viabilizem medidas sociais, dentre essas, aqueles que fazem parte da dignidade humana. Como se pode perceber, portanto, o grande problema enfrentado pelo Constitucionalismo dirigente é a falta de efetividade dos programas constitucionais decorrentes da omissão do poder público para a efetivação desses objetivos. Nesse contexto, com a omissão do Estado, o poder judiciário passa a ser ativo (o chamado “ativismo judicial”), ou seja, ele passa a decidir em uma direção que julgue necessário para garantir os direitos sociais. Isso, entretanto, gera outro problema, que a violação do orçamento público. Fonte complementar: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-evolucao-da-teoria-constitucional-e-as-perspectivas-para-o-constitucionalismo-do- futuro,46305.html Eric Carvalho de Andrade 5 2. Neoconstitucionalismo O que é o neoconstitucionalismo O neoconstitucionalismo não representa uma corrente, e sim, vários tipos de “neoconstitucionalismos”, os quais se inserem em outro tipo de pensamento que não é unificado. Entretanto, é central nessas linhas, a tentativa de aproximar o direito da moral. Esse movimento pretende explicar um conjunto de textos e experiências constitucionais que surgem após a segunda guerra, especialmente a partir da Lei Fundamental de Bonn de 1949. Foi-se, então, feito dois diagnósticos acerca do modelo anterior: o modelo formalista mostrou-se ineficiente para se efetivar a justiça; e a supremacia do parlamento necessitava ser substituída pela supremacia judicial, nos moldes estadunidenses. A partir de então, o juiz “boca da lei” passa a ser o juiz “dos princípios”. A Constituição brasileira é resultado dessa linha de pensamento, ao passo que deixou de apenas estabelecer a formação do processo legislativo, e passou a constituir primordialmente a consagração de direitos fundamentais em seu texto, como ressalta Georges Abboud e Rafael Tomaz de Oliveira no livro “Neoconstitucionalismo – avanços e retrocessos”: “(...) as premissas do neoconstitucionalismo estão assentadas no entendimento de que as novas Constituições não se limitam mais a apenas estabelecer a separação de poderes e delimitar competências do Poder Público, na medida em que passam a positivar diversas garantias fundamentais estabelecendo, assim, maior espaço de atuação para o poder judiciário. (...) No Brasil, temos que o neoconstitucionalismo acabou sendo estabelecido como uma postura teórica antiformalista que aposta no protagonismo do poder judiciário para a concretização dos direitos; na fórmula da ponderação como alternativa ao dogma da subsunção; e no império moral dos princípios, entendidos como valores constitutivos da comunidade”. Eric Carvalho de Andrade 6 3. O constitucionalismo latino-americano As constituições latino-americanas merecem destaque por conta do processo em que elas foram formadas. Têm como característica em comum o fato de buscarem instrumentos que reponham a perdida relação entre soberania popular e governo. Na busca de máxima efetividade dos direitos sociais, essas Constituições recepcionaram os documentos internacionais de direitos humanos e passaram a ser o topo do ordenamento jurídico desses países, surgindo um forte controle de constitucionalidade. Com esse modelo de Constituição no topo, foi adotado o modelo programático, baseado em princípios, que colocaram como objetivo a superação das desigualdades econômicas e sociais ao passo que o Estado passa a ter um novo papel na economia. Não só isso, esse novo constitucionalismo funda e legitima o poder político ao promover nova participação popular e materializar o fundamento do poder no povo. Por fim, essas novas constituições latino americanas representam uma quebra com o direito moderno estrangeiro ao passo que denuncia a pobreza, a dependência econômica, a destruição ambiental e os privilégios promovidos pelos direitos meramente individualistas. Eric Carvalho de Andrade 7 4. Conceituação de Constituição A Constituição, via de regra, é a norma fundamental de um país, que ocupa o topo do ordenamento jurídico (segundo a concepção jurídica de Kelsen), que representa as forças reais de poder (segundo a concepção sociológica de Lassalle), e que representa o produto da decisão política (de acordo com a concepção política de Schmitt). Cabe salientar, entretanto, que o “via de regra” anteriormente dito ressalta uma exceção: na França, por exemplo, a norma fundamental é a declaração de direitos universais do homem e do cidadão e logo abaixo vem a constituição. Portanto, a constituição é, em regra, a norma mais alta de um país, que carrega os mais altos valores a serem defendidos, estabelece os objetivos de uma nação e organiza a estrutura do Estado. Eric Carvalho de Andrade 8 5. Concepções de sobre as constituições a) Concepção sociológica de Ferdinand Lassalle Para o escritor, a gênese do ordenamento jurídico-constitucional positivo deve ser buscada na realidade social, nos fatos que se desenvolvem e se enformam no meio social. Em seu livro “A essência da constituição”, Lassalle vai analisar a lei fundamental como sendo um reflexo dos fatores reais de poder que imperam em determinada sociedade. Quando tais fatores reais de poder não estão refletidos na constituição, esta passa a ser apenas uma “folha de papel” e, portanto, ilegítima. Diante disso, portanto,Lassalle falava que dentro do Estado existem duas normas que são chamadas de Constituição: uma Constituição escrita (texto normativo) e uma Constituição real (forças reais de poder). b) Concepção política de Carl Schmitt A constituição é o produto da decisão política fundamental, a estabelecer a forma de Estado, de governo, os órgãos de poder e os direitos e garantias constitucionais. Lei constitucional, por outro lado, diz respeito a matérias que apenas formalmente são constitucionais, porquanto poderiam ser tratadas pelo legislador originário. c) Concepção jurídica de Hans Kelsen A constituição, para Kelsen, é o ponto de partida do processo de criação do Direito Positivo, ou seja, é o texto que ocupa a posição mais alta do ordenamento jurídico determinando como serão as normas inferiores. d) Concepção Jurídico-Normativa de Konrad Hesse A concepção jurídico-normativa não tem origem na sociológica do Lassalle. Muito pelo contrário, tal concepção se aproxima bem mais da concepção jurídica. Hesse fala que, para se garantir a chamada força normativa da constituição, não se pode afastar o direito da realidade social. Norma não é o texto, mas sim o texto concretizado. Eric Carvalho de Andrade 9 6. Critérios De Classificação da Constituição 6.1. – Classificação ontológica segundo Karl Loewenstein Normativa – atua de forma efetiva; Nominal – falta a ampla correspondência com a realidade, sendo parcialmente efetiva. É como um casaco grande demais para uma criança que, crescendo, algum dia ainda irá preencher todos os espaços restantes; Semântica: chamada por Marcelo Neves de constituição instrumental - produzida para legitimar e instrumentalizar o poder, característico dos Estados totalitários. 6.2. – Classificações deontológicas a) Conteúdo Material (conteúdo): quando tão somente tem como papel normatizar o conteúdo denominado de “essencialmente constitucional” (a constituição dos elementos do Estado), ou seja, é o conjunto de regras, escritas ou não, que definem a estrutura das relações de poder de um país e o sistema de garantias dos seus cidadãos. Na Constituição de 1988, esse conteúdo material se encontra do Título I ao IV, que no caso, princípios fundamentais, direitos e garantias fundamentais, organização do Estado e organização dos poderes. Formal (procedimento): aqui se admite que outras matérias sejam normativas, desde que sejam submetidas a um processo formal de inclusão na constituição. b) Forma Escrita: toda a matéria constitucional está sistematizada em um texto escrito, ou seja, são codificadas; Não escrita: formada por costumes ou por uma legislação esparsa, ou seja, existem várias leis falando de uma mesma matéria. Exemplo: o Código Civil é PARCIALMENTE codificado, pois possuem leis que regulam o direito civil fora do código. Assim também ocorre com o direito penal, por exemplo. Para finalidade didática, os concursos consideram a CF de 88 como sendo Escrita, apesar de os tratados internacionais poderem ter força constitucional (art. 5º §3). c) Origem Democrática (promulgada): a legitimidade advém do povo. Não democrática (outorgada): quando não há legitimidade não advém da vontade popular Cesarista: é em origem outorgada, mas condiciona a aprovação popular (exemplo: constituição de Pinochet e a de 1937). d) Modo de elaboração Histórica: fruto de um processo histórico. Dogmática: projetada a partir de uma assembleia constituinte. e) Estabilidade Aqui se discute o rigor do processo de alteração do texto constitucional. Flexível: o processo de alteração do texto constitucional é equivalente ao processo de edição das leis ordinárias. Eric Carvalho de Andrade 10 Rígida: quando esse processo de alteração do texto constitucional é mais rígida, ela se classifica como rígida, como é o caso da Constituição de 1988. Semirrígida: aqui algumas matérias tem menos rigor para serem alteradas enquanto outras maior rigor, ou seja, as constituições semirrígidas são hibridas. Superrígida: é quando a constituição possui um núcleo imutável. As cláusulas pétreas, entretendo, não configuram a Constituição brasileira como superrígida, por não serem o núcleo da constituição. f) Extensão Aqui é analisado o alcance da constituição. Sintética: se limita a estabelecer normas gerais, como, por exemplo, os princípios. Analítica: vai além dessas normas gerais e vai tratar de aspectos minuciosos. g) Ideologia Aqui se procura entender se o texto constitucional foi construído a partir de uma ou várias ideologias. Ortodoxa: uma ideologia. Eclética: várias ideologias. A constituição brasileira possui três partes 1. O preâmbulo – apresentar o texto constitucional definindo os princípios os valores que permearam a construção do texto constitucional. 2. Parte dogmática – é a parte em que a constituição vai definir suas regras e princípios com força normativa. 3. Disposições transitórias – estabelecem as normas de transição necessárias para a adaptação da nova ordem constitucional. CF de 88: Formal, escrita, democrática, dogmática, rígida, analítica e eclética. Eric Carvalho de Andrade 11 7. Poder constituinte O poder constituinte é a máxima expressão de poder de um grupo ou do povo, a qual se transforma no ápice de um sistema jurídico. Para Emmanuel Joseph Sieyés, em “A constituinte burguesa”, essa expressão máxima advém da nação. Ele pregava que os votos deveriam ser “por cabeça”, e não por classe; que o terceiro Estado – a parte produtiva da sociedade – tivesse políticos que os representassem e em número igual ao da nobreza e do clero. No pensamento jurídico contemporâneo, o Poder Constituinte é o poder que cria e organiza o Estado através da constituição. Esta é a primeira e suprema norma jurídica de um sistema. Pelo fato de o poder constituinte, em vezes, preceder o direito e não se basear em normas jurídicas pré-existentes, se trata de um poder de fato, ou seja, um poder advindo de um grupo de grande influência social, tendo caráter histórico e político. O poder constituinte é também um movimento revolucionário, ou seja, de ruptura com a ordem anteriormente instituída, não dialogando com esta. Desenvolve-se em duas etapas: a primeira, denominada “poder constituinte material” – que é justamente a ruptura em si – e a segunda, que é a tentativa de formalizar / judicializar, denominando-se “poder constituinte formal”. A constituição, portanto, por ser advinda do poder constituinte, é o resultado dessa revolução e, consequentemente, sua autoliquidação. O poder constituinte se caracteriza, portanto, por ser originário, inicial, incondicional e ilimitado, pois ele é criador e nada o antecede. A constituição escrita é desta forma, apenas o fruto gerado por esse exercício de poder constituinte, sendo ela limitada e condicionada ao interesse do povo, o qual é o responsável pela quebra da ordem anteriormente instituída. Por fim, nesse compasso de definir o que é poder constituinte, cabe salientar a sua titularidade. Distingue-se entre titular, que é de quem emana esse poder, e de exercente, que é de fato quem exerce esse poder por concessão do titular. Em uma democracia, o titular é justamente o povo, e o exercente são seus representantes. 7.1 - Espécies de poder constituinte a) Poder constituinte originário (constituinte) Esfera política e histórica, pois advém da vontade da população ou grupo revolucionário; Inicial, pois inaugura uma nova ordem jurídica; Autônomo, pois cabe a seu exercente fixar os termos da nova constituição; Ilimitado, pois não sofre nenhuma limitação do Direito; Incondicionado, pois não se sujeita a nenhum processo pré-fixado; Permanente, pois não se exaure com a elaboração da constituição, ou seja, pode ser ativado pela vontade soberana de seu titular (na democracia, o povo). Canotilho, entretanto, faz uma ressalva: apesar de o poder constituinte ser inicial, autônomo, incondicionado e onipotente, considera o autor que esse sofre limitações em face de certos princípios de justiça e os princípios de direito internacional (como os tratados internacionais, por exemplo). Este poder se manifesta através da Assembleia Constituinte ou Convenções, que promulgam os textos constitucionais. Quando há, entretanto, usurpação do Poder Constituinte do povo, esta é feita por via da outorga. Eric Carvalho de Andrade 12 b) Poder constituinte derivado (constituído) Esfera jurídica, pois advém da constituição. Logra sua existência a partir do Poder Constituinte Originário, ou seja, é uma competência constitucional cedida por esse poder. Tem, portanto, como características: Derivado (ou secundário); Condicionado às regras instituídas pela Constituição; Limitado (sendo elas temporais, circunstanciais, materiais ou procedimentais, explícitas ou implícitas). O Poder Constituinte derivado divide-se ainda em: poder constituinte reformador (destinado a alterar a constituição, podendo acrescentar, suprimir ou modificar o texto) e poder constituinte decorrente (elabora ou modifica as constituições dos Estados-Membros da Federação). Limitações: Alcança tanto o poder constituinte reformador (emendas e revisões) quanto o poder constituinte decorrente (Constituições Estaduais). São elas: Temporais: são aquelas que vedam reformas constitucionais em determinados períodos de tempo; Circunstanciais: são aquelas que proíbem as reformas constitucionais em determinadas situações do país, que no caso: intervenção federal, estado de defesa, estado de sítio (art. 60 §1º). Limitações materiais ou substanciais (normalmente chamados de cláusulas pétreas): proíbe a supressão ou total ou parcial de algumas matérias consideradas imutáveis. Não são elas, entretanto, imunes a reformas, mas protegidas em seu conteúdo mínimo. É possível, portanto, ampliar o conteúdo dessas matérias consideradas imutáveis (leia-se: direitos e garantias fundamentais), mas nunca esvaziá-lo. Tal tipo de limitação subdivide-se em: o Limitações materiais explícitas ou expressas: art. 60 §4º, que no caso, não se pode limitar: a forma federativa do Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os direitos e garantias individuais. Cabe salientar, portanto, que como as garantias individuais estão espalhadas por toda a constituição, as limitações vão além do art. 60 §4º. o Limitações implícitas ou inerentes: não sã expressos, mas são inerentes aos regimes que ela adota. Exemplo: não se pode alterar o titular do poder constituinte originário por meio de um poder constituinte derivado; reformar o próprio processo da reforma; e outras situações que vão de encontro à própria lógica do poder constituinte derivado. O título I da CF possui princípios que estabelecem limitações implícitas à essa modalidade de poder. Limitações procedimentais: referem-se a forma em que se faz a reforma. No art. 60 incisos I, II, III e §§2º e 3º) – que vedam a matéria a ser debatida; art. 60 §5º - que veda discutir aquelas emendas já rejeitadas. I. Poder Constituinte Reformador Destina-se à reforma da constituição e não tem limitações temporais. Manifesta-se por meio de: Emendas à Constituição (previsto no artigo 60 da CF); Revisão Constitucional (art. 3º do ADCT, sendo uma situação excepcional que não mais ocorre). O processo de reforma constitucional por meio das emendas tem as seguintes etapas: I. Apresentação da proposta (art. 60 incisos I a III); II. Tramitação e deliberação das propostas (art. 60 §2º) III. Promulgação da emenda Constitucional (art. 60 §3º), publicando-a. Vale salientar que a emenda Eric Carvalho de Andrade 13 constitucional não depende de sanção do Presidente da República para ser aprovada, o que mostra a independência do Congresso Nacional quando se fala de reforma constitucional. Observação: casa originária: cria a emenda; casa revisora: revisa a emenda. Em resumo, diz o artigo 60: Pode ser proposto por (Incisos I, II e III): 1/3 dos deputados e senadores; Presidente da República; +1/2 das Assembleias Legislativas dos Estados Não pode ser emendada quando há (§1º): Intervenção federal; Estado de defesa; Estado de sítio. Não se pode deliberar sobre (§4º): A forma federativa do Estado; O voto direto, secreto, universal e periódico; A separação dos Poderes; Os direitos e garantias individuais II. Poder constituinte decorrente (art. 11 ADCT) Não se destina a rever a constituição, mas sim criar novas constituições regionais – no Brasil, as estaduais. É fundamentado no art. 25 da CF, que permite os Estados-membros possuírem sua legislação Tem a função de criação constitucional limitado à uma ordem superior. Exemplo: constituição da Bahia, que é decorrente da Constituição Federal. Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. § 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. § 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. § 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. § 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. Apresentação da proposta (art. 60, I a III). Tramitação e delberação (art. 60 §2º) Promulgação da emenda (art. 60 §3º) Eric Carvalho de Andrade 14 8. Normas constitucionais A constituição é um sistema aberto de regras e princípios. Denomina-se assim, pois é dinâmica, capta as mudanças da realidade, é composto de normas que se revelam tanto em forma de princípios como de regras. As normas desdobram-se em dois tipos: Normas materialmente constitucionais: tratam de assuntos constitucionais de organização do Estado e a sua forma. Normas formalmente constitucionais: estão inseridas na Constituição independentemente de seu conteúdo, visando sublinhar a sua importância. Independentemente de tal distinção, ambos os tipos possuem igual hierarquia e os mesmos efeitos jurídicos. De acordo com a sua complementação, pode ser: Norma auto executável: não depende de uma complementação, o texto tem força normativa própria; Norma não auto executável: não pode ser aplicada diretamente, precisa de uma lei que a complemente. De acordo com a visão positivista, a norma tem o: plano da existência / vigência (a inserção da norma no mundo, ela passa a existir, ou seja, tem vigência), plano da validade (é uma analise de conformidadecom o sistema, ou seja, respeito com a norma superior e com da competência) e plano da eficácia (potencialidade da norma produzir efeitos jurídicos, ou seja, se ela pode produzir efeitos jurídicos). José Afonso da Silva: criou uma classificação que utiliza como critério a eficácia da norma. Dessa forma, o autor reconhece três classificações com base no plano da eficácia: normas de eficácia plena, limitada e contida. Eficácia plena: é aquela que independe de outra norma para surtir seus efeitos (auto executável). Eficácia limitada: é aquela que depende da edição de outra norma para surtir seus efeitos (não auto executável). Eficácia contida: Maria Helena Diniz chama isso de norma de eficácia restringível, ou seja, a norma admite em seu bojo a limitação de seus efeitos. Outra classificação a ser considerada é a de Vézio Crisafulli, que em seu livro “Estado, governo e poder” trabalha com as chamadas “normas programáticas” presente no constitucionalismo social dirigente para a definição dos direitos sociais e econômicos. Estas estabelecem diretrizes, metas e programas a serem alcançados, como se vê no art. 196: Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Aqui as diretrizes estão estabelecidas, cabendo ao Estado viabilizar a norma. Eric Carvalho de Andrade 15 Os princípios e regras Funcionam em uma lógica de dupla centralidade, pois eles são o centro da constituição, esta que já é o centro do sistema jurídico. As regras, por sua vez, são estabelecedoras de conduta, já os princípios são os instituidores dos valores. Os princípios eram vistos como mera ferramenta auxiliadora de integração em caso de lacunas jurídicas. Entretanto, essa visão foi expandida e os princípios caracterizam-se por: Possuir elevado grau de abstração; Expressar ideias ou valores fundamentais; Dependerem de medidas intermediárias para se concretizarem; Suplementarem as demais fontes do direito; Ordenar que algo seja realizado na maior medida possível. As regras, portanto, servem basicamente para concretizar os princípios, não sendo possível – de acordo com Eros Grau – haver antinomia entre regras e princípios. O que pode ocorrer é uma antinomia entre princípios e, consequentemente, entre regras. Neste caso pondera-se para decidir qual princípio tem maior peso naquele caso concreto. Dessa forma um princípio dá origem a uma regra a qual consagra outro princípio: Os princípios abrem e fecham o sistema, delimitando-o. O princípio da presunção de inocência dá origem à regra constitucional “ninguém será considerado culpado...” garantindo o princípio da dignidade humana. Para Eros Grau, os juízes, desembargadores e ministros têm fugido de um princípio básico — julgar com base na lei — para aplicar ponderação entre princípios. Para ele, “O Judiciário não está autorizado a dar interpretação diversa do texto normativo”. “A ponderação entre princípios traz insegurança jurídica. É perigoso. Quando um juiz decide com base nos princípios e não nas regras positivadas, acaba argumentando para não dizer claramente ‘vou decidir como eu quero’. Aí fugimos do campo da legalidade e vamos para o campo da discricionariedade”. Eric Carvalho de Andrade 16 9. Interpretação constitucional A base da interpretação constitucional brasileira está fundamentada em doutrina alemã (Hesse e Böckenförde). Hesse descreveu uma serie de princípios de interpretação constitucional. Böckenförde, por sua vez, descreve seis. Canotilho compilou todos esses métodos. Métodos de Böckenförde: 1. Hermenêutico clássico; Aqui se tem a interpretação literal gramatical (desenvolvido por Savigny). Foi incorporado no Brasil pela primeira vez por Maximiliano. Leva-se em conta o processo histórico, sociológico e, portanto, analisa a norma de forma ampla. 2. Tópico problemático; Desenvolvido por Theodor Viewheg, o interprete analisa o problema e vai buscar em qual “topos” (“topoi” no plural) está a solução. Ou seja, diante de um problema, procura-se a lei mais adequada para o caso concreto. O problema dessa teoria está na arbitrariedade do intérprete ao escolher a norma (topos). 3. Hermenêutico concretizador; Konrad Hesse, positivista, desenvolve esse método e diz que o texto da constituição muda a sociedade 4. Científico espiritual; Desenvolvido por R. Smend. A palavra “espiritual” significa humanista, ou seja, a interpretação do direito deve sempre proteger o ser humano. Isso inclusive abre a possibilidade para afastar a norma positivada a favor do homem. 5. Normativo estruturante; Friedrich Müller, com seu livro “Teoria normativo estruturante”, diz que a norma não é o texto. O texto jurídico não possui sentido por si só, pois ele só ganha significado quando inserido no âmbito normativo. Este pode ser entendido como sendo a realidade social, ou seja, a norma só tem sentido quando interpretada de acordo a realidade social. O texto, portanto, deve encontrar o seu contexto. 6. Comparado. Desenvolvido por Haberle, interpreta-se a norma de forma comparada com outras legislações. Eric Carvalho de Andrade 17 10. Controle de constitucionalidade a) Introdução Plano da existência (pressupostos); Plano da validade (requisitos) com as normas superiores; Comissão de constituição e justiça: analisa a constitucionalidade da lei; A consequência de algo ser inválido (inconstitucional), ele será declarado nulo (inválida); O controle de constitucionalidade consiste no conjunto de mecanismo apto à identificação e declaração da inconstitucionalidade de uma norma. Plano da eficácia (condições). Ler: Uma teoria das nulidades aplicada ao processo – J. J. Calmon de Passos, Editora Forense (capítulo que faz a distinção entre existência, validade e eficácia); Teoria do controle de constitucionalidade – André Batista Neves; Controle de Constitucionalidade: teoria e prática – Dirley da Cunha Jr. b) Espécies de controle de constitucionalidade Total (toda a lei é inconstitucional) ou parcial (apenas alguns dispositivos da lei); Material (o conteúdo está incompatível) e formal (o procedimento estabelecido pela constituição para criação de uma norma não é obedecido); Originária (existe desde a origem, a norma já nasce inconstitucional) e superveniente (durante a sua vigência ela se tornou inconstitucional – ocorre quando há mudanças na constituição). Segundo o STF, NÃO EXISTE INCONSTITUCIONAL FORMAL e SUPERVENIENTE ao mesmo tempo; Comissiva (por ação, quando se faz algo inconstitucional) e omissiva (por omissão, quando a CF determina um agir e o poder público se omite); Diretas (quando o ato ofende diretamente a constituição – Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI) e indiretas (ocorre de forma reflexa, ou seja, quando um ato atinge outro ato, e nisto, ocorre a inconstitucionalidade, o STF decidiu que não se julga as ações reflexas). c) Mecanismos de controle de constitucionalidade Político (Modelo francês como referencial; realizado pelos outros poderes); Serve para evitar (natureza preventiva) que uma norma seja produzida; Dirley e Manoel Jorge negam esse controle; Barroso reconhece vários mecanismos de controle político, neste caso: o Art. 66 da CF, que dá ao presidente da república o direito de vetar um projeto de lei; o Art. 49, inciso V, que dá ao congresso o poder de suspender os atos do presidente da república contrários à constituição; o Art. 62 §5º, que define que, depois de editadamedida provisória (chefe do executivo), o congresso nacional deverá fazer um juízo prévio de admissibilidade da medida. o Art. 52, inciso X, que diz que compete ao Senado Federal retirar a lei considera totalmente ou parcialmente pelo STF. (a concluir) Jurisdicional (Modelos norte americano e austríaco; controle realizado pelo judiciário, portanto repressivo as normas que já adentraram ao ordenamento); Eric Carvalho de Andrade 18 Controle difuso, incidental ou concreto (modelo norte americano): Difuso, pois qualquer juiz pode fazer; Incidental, pois não é algo principal em um processo; Concreto, pois é realizado em cima de um caso concreto. O controle difuso ocorre entre as partes, ou seja, não se estende aos demais. Ex tunc (retroativo); Ex nunc (não retroativo). Controle de constitucionalidade concentrado (modelo austríaco – Kelsen): essa função deve estar concentrada em apenas uma corte ou tribunal constitucional, surgindo assim o controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade. 1. ADIN (Lei nº 9.868/99); Ação direta de inconstitucionalidade: declaração da inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo de âmbito federal ou estadual. 2. ADC (Lei nº 9.868/99); Ação declaratória de constitucionalidade: declara-se que uma ação é constitucional. Presume-se que todos os atos do Estado são constitucionais até que se prove o contrário. Então por que é necessário para se declarar a constitucionalidade de uma ação? Isso é necessário, pois quando se tem juízes julgando de formas divergentes, na dúvida, se declara constitucional por meio desse instrumento. 3. ADIO (Lei nº 9.868/99); ação direta de inconstitucionalidade por omissão: quando há uma omissão, ao exemplo no poder legislativo ou executivo. Neste pode ocorrer processo administrativo. 4. ADPF (Lei nº 9.882/99); Arguição de descumprimento de preceito fundamental: é aplicado contra atos concretos da administração ou contra atos e leis de natureza estadual, federal e municipal. Abre-se, portanto a possibilidade de se contestar as leis municipais. 5. Representação interventiva (Lei nº 12.562/2011). O único que pode propor esse tipo de ação é o procurador geral da república, quando houver violação, por parte dos Estados membros, dos princípios constitucionais sensíveis, ou seja, elencados no Art. 34, inciso VII. As ações de 1 a 4 só podem ser propostas pelos indicados pelo art. 103 da CF que, no caso: o presidente da república, mesa da câmara dos deputados e senados, governador do estado, assembleia legislativa estadual ou câmara legislativa distrital, procurador geral da república, conselho federam da OAB, partido político com representação no congresso nacional e entidade de classe ou confederação sindical de âmbito nacional. Eric Carvalho de Andrade
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