Juristocracia: O STF e a Separação de Poderes

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HÉLIO PINHEIRO PINTO
Prefácio
José Joaquim Gomes Canotilho
JU]USTOCRACIA
O STF entre a judicialização da
política e o atavismo judicial
Belo l:lorízonte
2018
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É vedada a reprodução e distribuição
En l HÉLIO PINHEIRO PINTO
'' I JURISTOCRACIA: O STF ENTjiE AJUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E OATWISMOJUDICIAL
CAPfrULOi-SEPAKAÇÃO DE PODERES 51
concluir que os órgãos especialmente qualificados para o exercício
de certas funções "não podem praticar actos que materialmente se
aproximam ou são mesmo característicos de outras funções e da
competência de outros órgãos", de modo que a nenhum deles "podem
ser atribuídas funções das quais resulte o esvaziamento das funções
materiais especialmente atribuídas a outro", pois, assevera o autor, "o
princípio da separação exige, a título principal, acorrespondência entre
órgão e função e só admite excepções quando não for sacrificado o seu
núcleo essencial". E conclui: "0 alcance do princípio é visível quando
com ele se quer traduzir a proibição do 'monismo de poder".n
A associação da ideia de intangibilidade do núcleo essencial de
competências com a concepção da separação de poderes como princípio
de "estrutura orgânica funcionalmente adequada" ou de "justeza
funcional" é sinalizada por nesse nos seguintes termos: "se a função e
estrutura de órgãos são vinculadas materialmente uma à outra, então
isso significa uma proibição fundamental de exercício ou atribuição de
.»lições que }zão correspo?zelam ã estrufzzra do órgão e à função básica que
deve ser exercida por ele".73 Ou seja, "reconhece-se a necessidade'de
um nzícZeo esserzcíízZ de competência de cada órgão, apurado a partir da
adequação da sua estrutura ao tipo ou à natureza de competência de
que se trata".74
Aquela associação é claramente identificada com o que Canotilho
denomina de prílzc@io da colláormídade .»tzcíonzzZ, segundo o qual os
poderes constituídos "devem manter-se no quadro de competências
constitucionalmente definido", não podendo "modificar, por via
interpretativa(através do modo e resultado da interpretação), a repar-
tição, coordenação e equilíbrio de poderes, funções e tarefas inerentes
ao referido quadro de competências", devendo-se afastar, no plano
metódico, "a invocação de 'poderes implícitos', de 'poderes resultantes'
ou de 'poderes inerentes' como formas autónomas de competência".'s
Com efeito, adverte o autor, em regra "a força normativa da
Constituição é incompatível com a existência de competências não
escritas", só sendo admissível a "complementação de competências
constitucionais" (competências implícitas complementares) quando
são "enquadráveis no programa normativo-constitucional de uma
competência explícita e justificáveis porque não se trata de alargar
competências mas de aprofundar competências"; ou quando sejam
"necessárias para preencher lacunas constitucionais patentes através
da leitura sistemática e analógica dos preceitos constitucionais".zõ
Em termos pragmáticos, é lícito afirmar, por exemplo, que uma
Corte Constitucional não pode pretender ser um "miniparlamento",n
sob pena de violação do princípio da separação de poderes, do núcleo
essencial da função do Poder Legislativo. No contexto do controle judicial
da constitucionalidade das nom\as -- sede própria para desenvolvimento
do atavismo judicial --, é necessária a compreensão de que a atividade
de interpretação e aplicação do Direito, por mais que se reconheça
seu potencial criativo, não pode resultar - ressalvadas as exceções
expressamente previstas na Constituição -- em invasão das funções de
outros poderes ou em instituição de uma competência nova em favor
do Poder Judiciário ou em criação de Direito inteiramente novo, pois
a "rzlZe oÍ Zaw não pode nem deve ser substituída pela Zaw ofjudges".7õ
Portanto, o princípio constitucional da separação de poderes, na
sua dimensão orgânico-funcional Gzzsteza.»zzcíonaZ), delimita o sistema
de freios e contrapesos ao apontar para um nzícZeo esserzcíaZ de compef
tências de cada ramo do poder estatal que, averiguado pela uí/zcuZaçãa
da./ützção à estrufzzra do órgão, é impenetrável pelo Judiciário, sob pena
de configuração de ativismo judicial, aqui compreendido, como se
verá, no sentido formal de(auto) dilatação dos limites da competência.
jurisdicional e da eficácia das decisões judiciais. O atavismo judicial, por
desembocar no exercício judicial de uma função tipicamente legislativa,
" CANOTILHO, José Joaquim Games. Direito Cotzsfftucíorzal e Teoria da Consfíf íção. 7. ed.
Coimbrã: Almedina, 2003, p. 559. No mesmo sentido: CANOTH.HO, José Joaquim Games;
MOREIRA, Vital. Colzsfífuíção da Rqúblfca Porá guisa anotada. 4. ed. Coimbrã; Caimbra
Editora, 2010. v. 2, p. 46. Com esta mesma concepção, confira-se: SILVO, José Afonso da.
Harmonia entre os poderes e govemabilidade. Rmfsfa de Direito do Estado, Rio de Janeiro,
v. 1, n. 1, p. 25-36, jan./mar. 2006, p. 28-29 e 31.
NESSE, Konrad. Elementos de Díreífo Capzsfífucfonal da Rqzíbifca Federal daÁlema?z/u. Tradução
de Luís Afonso deck. Porto Alegre: Sérgio Antânio Fabris, 1998, p. 373.
MlJiANDA, Jorre. Àfa7zzlai de direito ca zsfítzicíolzaZ. Coimbrã: Coimbrã Editora. 2014. v. 2. t.
3 (2010), P. 396-397.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Dfreífo Co?zsfíf cíorza/ e Teoria da Constlfzlíção. 7. ed.
Coimbrã: Almedina, 2003, p. 547-549
76
77
CANOTILHO, José Joaquim Games. Direito Cotzsfitucí07zaZ e Teoria da Colzstítz4íção. 7. ed.
Coimbrã: Almedina, 2003, p. 549.
O Tribunal Constitucional de Portugal, convocado a apreciar preventivamente a
constitucionalidade da norma relativa à chamada "exclusão da ilicitude em alguns casos
de interrupção voluntária da gravidez", disse que o Tribunal não era "um conselho de
sábios" que podeüa controlar ou corügir os objectivos políticos do legislador quanto à sua
correcção e oportunidade, pois, para tanto, teria de possuir competência téaiica nos mais
variados domínios do conhecimento, como se fosse um "miniparlamento"(Acórdão ng
25/84, disponível ém: <http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19840025.html>.
Acesso em: 23 jul. 2017).
URBANO, Mana Benedita. Corso de JKsüça ColzstítaciolzaZ: ev;olução histórica e modelos do
controlo da constitucionalidade. Coimbrã: Almedina, 2013, p. 102.
78
É vedada a reprodução e distribuição
52 HÉLIO PINHEIRO PINTO
JURISTOCRACIA: O STF ENTRE A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E O ATIVISMO JUDICIAL
causa um desequilíbrio na balança dos poderes, violando a Constihição
brasileira de 1988.
A seguir, discorreremos sobre a expansão do STF por meio do
ativismo judicial e da judicialização da política(juristocracia), analisando
se essas formas de protagonismo judicial se compatibilizam - ou não
- com o princípio da separação de poderes.
CAPÍTULO H
JURISTOC]R.ACIA: A EXPANSÃO DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDElIAL
POR MEIO DA JUDICIALIZAÇAO DA
POLÍTICA E DO ATIVISMO JUDICIAL
Ntzm país colzsfítuclonaZ, tem-se sempre aberta sobre
a mesa a Carta Constitucional - Ol{ para descansar
nela o charuto, ou pctra tirar dela um argumento.'
2.1 Conceito de juristocracia
Antes de desenvolvermos mais detalhadamente o conceito
de expansão do Poder Judiciário, bem como os de judicialização da
política e deNativismo judicial, convém consignar o que se entende por
juristocracia;
Hodiemamente, assistimos a uma generalizada e difusa presença
do Direito em áreas da vida que antes eram imunes a ele. Essajzlríd@cação
da z;ídíz vem possibilitando que os macroconflitos políticos, económicos
e sociais das nações e dos cidadãos -- que sempre foram resolvidos pela
própria população, através de seus representantes eleitos passem a
ser dirimidos por juízes.
Neste contexto em que o Direito, sobretudo o constitucional,
avança sobre a política, já se fala na existência de um processo de
transição de um regime democrático para uma espécie de jzzrístocracia:
QUEIROZ, Eça de. Uma campatzha alegre.Disponível em: '(http://bibliotecadigital.puc-
campinas.edu.br/services/e-books/Eca%20de%20Queiroz-15.pdf>. Acesso em: 2 fev. 2017
HIRSCHL Ran. Tozoards/zzHstocraq: üie oügins and consequences of the new constitutiotlalism
Cambridge: Harvard University Press, 2007; e HIRSCHL Ran. The judicialization of pohtics
In: CALDEIRA, Gregory A.; KELEMEN, R. Daniel; WHITTINGTON, Keith E.(Orgs.). .[7ieÉ vedada a reprodução e distribuição
54 HÉLIO PINHEIRO PINTO
JURISTOCRACIA: O STF ENTRE A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E O ATrVISMO JUDICIAL
CAPfnA.o n JURISTOCRACIA: A EXPANSÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL POR
MEIO DA JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E DO ATrWSMO JUDICIAL 55
ou de Estadojzirísfocráfíco de Direito, caracterizado por uma profunda
transferência de competência decisória dos órgãos Executivo e Legislativo
para o Judiciário.
Assim, para fhs deste estudo, juristocracia significa o fenómeno
da expansão crescente do Poder Judiciário e do protagonismo jurídico, social
e político de seus juízes, os quais passam a substituir os Poderes Executivo
e Legislativo Yta resolução dos grandes dilemas coletiuos da Tida nacional,
ocupando espaços que antes eram acclusiuamente dominados pelos agentes
políticos eleitos pelo podo. que, com isso, perdem progressivamente au tonomia
institucional e importância político-social, de$agrando-se tlm processo de
enfraquecimento lento e gradatiuo do regime democrático.
A transição para a juristocracia - cujas causas serão examinadas
oportunamente -- vale-se da jurisdição constitucional e se desenvolve
silenciosamente por meio da judicialização da política e do atavismo
judicial, embora só neste último caso haja violação ao princípio da
separação de poderes. É o que veremos nas seções seguintes.
A constatação, especialmente após o fim da Segunda Guerra
Mundial, de que atrocidades político-morais foram praticadas em plena luz
do dia e com base na lei -- de que são exemplos as experiências temíveis do
nazismo -- contribuiu para a queda do mito da infalibilidade do legislador
e forçou uma alteração no papel das constituições, transformando-as
no que elas, geralmente, são hoje: normas jurídicas supremas perante
as quais as leis ordinárias devem se curvar. A Constituição, até então de
feição quase totalmente "político-inspirativa" para o Poder Legislativo,
transmudar-se-ia em uma Constituição com conteúdo "jurídico-
vinculativo", condicionando a ação dos poderes políticos.
Esta transformação do modelo de Estado LegísZatíuo de Direito
do século XIX -- no qual o princípio da legalidade expressava a ideia
da lei como ato normativo supremo e irresistível, insuscetível de ser
confrontada, em geral, com qualquer outro direito mais forte -- em Estado
CorzstítucíozzaZ de Direito a partir do século XX afetou a posição da lei
ordinária, que passaria a ser submetida a uma relação de adequação
e subordinação à Constituição. O legislador teve de resignar-se a ver
suas leis tratadas apenas como sendo "parte do direito" e não mais
como "todo o direito".s
O Direito não se comprime mais na lei, antes comporta outros
modos de produção, dentre eles a Constituição. Ora, se a Constituição
adquire força normativa, a ser garantida por órgãos com função jurisdi-
cional, o juiz deixa de ser a mera "boca" do legislador, podendo mesmo
ser provocado a apreciar a validade e compatibilidade da lei com a
Carta Magna, mormente no que se refere aos direitos fundamentais nela
consignados. Se no modelo de Estado l,egos/árido de Direito soaria quase
escandaloso sugerir que os juízes criassem o Direito, ao invés de somente
declara-lo,ó já não o seria no âmbito do Estado ConstifzlcíorzaZ de Direito.
Neste, o papel do órgão jurisdicional encarregado de defender a Carta
Magna se expande em detrimento dos espaços de liberdade dos Poderes
Executivo e Legislativo. O Direito, portanto, avança sobre a política.
Neste contexto, o Judiciário, nomeadamente o STF no contexto
brasileiro, vem ocupando espaços que tradicionalmente eram tidos
como territórios exclusivos dos poderes políticos. Assim, para nós, o
2.2 Proposição do conceito de expansão do Poder
Judiciário e distinção de suas modalidades
Como já se disse antes, até meados do século XX, com excéção
dos Estados Unidos da América' prevalecia, na Europa continental e
nos países integrantes da família jurídica romano-germânica, a ideia
de Constituição como uma mera procZízmação político-Pios(@ca que servia
apenas de í7zspíração para o Poder Legislativo, sem forçajurídico-normativa
capaz de criar, por ela mesma, direitos reclamáveis judicialmente ou com
a qual o ordenamento jurídico deveria necessariamente se compatibilizar.
O poder do Parlamento era incontestável e, consequentemente, era a
lei ordinária que, ao fim e ao cabo, regulava a vida social e definia o
sentido e o alcance dos direitos, os quais, em regra, não podiam ser
implementados contra dispositivos dela.'
O;eford Halzdbook of Law a7zd PoZítícs, 2008. Disponível em: .dittp://qr.jur.lu.se/Quickplace/
juan02/Main.nsf/0/7BA763D5DCA73F3CC1257CIC00318397/$file/hirschl.pdí>. Acesso
em: 22 jan. 2015.
O controle judicial difuso da constitucionalidade dos atos normativos do poder público,
embora não esteja expressamente previsto na Constituição dos EUA, veio a ser consolidado
no início do século XIX com o famoso caso À4arbu7' u. .ZWadís07z, de 1803, no qual a Suprema
Corte, chefiada por John MarshaH, estabeleceu os pressupostos dajud cíaJ rmíezti of/egfsllztíoFZ
Cf. 5 U.S. (l Cranü) 137 (1803)
Em sentido próximo, confira: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel.
Controle de constitucionalidade e democracia: algumas teoüas e parâmetros de atavismo.
In: SARMENTO, Daniel(Coord.). Jurfsdíçãa colzstítuci07zaJ e política. Rio de Janeiro: Forense,
2015, P. 74
ZAGREBELSKY. Gustavo. EZ derecho dúctil: ley, derechos, justicia. Tradução espanhola de
Marina Gascón. 10. ed. Madrid: Trotta, 2011, p. 24, 34 e 153.
REID, Lord. Tbe Judge as Law Maker. ]n: J. of Socíefay ofPubrfc Teachers oÍ Law, 12(1972-
73), p. 22, Disponível em: <http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle-hein.joumals/
sptlns12&div:10&id=&page->. Acesso em: 15 ago. 2016.É vedada a reprodução e distribuição
56 HÉLIO PINHEIRO PINTO
JURISTOCRACIA: O STF ENTRE A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E O ATAVISMO JUDICIAL
CAPÍTULO ll JURISTOCRACIA: A EXPANSÃO IX) SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL POR
MEIO DA JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍHCA E DO ATIVISMO JUDICIAL 57
fenómeno da expansão do Poder Judiciário, que pavimenta o caminho
para a juristocracia, deve ser entendido como o protagozzísmzo jurídico e
soa(político dos juízes, decorrente da ampliação da área de abrangência de süa
jul'isdição constitucional em detrimento do campo de atuação dos ou tios órgãos
do Estado, implicando uma transferência decÍsória dos Poderes E)cecutiuo e
Legislativo para o judiciário 7
Esta expansão do STF é alicerçada no controle judicial da consti-
tucionalidade dos aros e omissões do poder público. Ela não é, sob o
prisma jurídico, necessariamente má, mas, também, nem sempre é boa.
Pode dar-se de forma constitucionalmente adequada ou inadequada,
conforme decorra, respectivamente, da judicialização da política (o
protagorzísmo /udícíaZízação) ou do ativismo judicial (o profag07zismo
afiofsta). Portanto, na análise da ascensão do Poder Judiciário é preciso
separar o joio do trigo
Os conceitos de "judicialização da política" e "ativismo judicial"
ainda serão desenvolvidos nos tópicos seguintes. Contudo, podemos
antecipar que a /udícíaZização díz política é aqui compreendida como sendo
uma interfe].ência judicial constitucionalmente legítima nas condições
da ação dos poderes políticos, viabilizada quando questões políticas são
constitucionalizadas e transformadas em questões de direito judicia-
lizáveis, quando então caberá ao Judiciário, no exercício da jurisdição
constitucional, emitir uma decisão sobre elas. Por outro lado, o atíz;ism(i
/udíciaZ tem a ver com aautoampliação dos limites da competência do
Poder Judiciário (atíuísmo "compete7zcíaZ") ou com a autoextensão da
/
eficácia de suas decisões (atíz2ísmo "(ÜcacíaZ"), em desacordo com o
arranjo constitucional do princípio da separação de poderes.
Nas linhas subsequentes, e no contexto da jurisdição consti-
tucional, pretendemos descrever, conceituar e distinguir essas duas
modalidades de expansão juristocrática do Poder Judiciário: a judicia-
lização da política e o ativismo judicial.
2.3 Judicialização da política: um fenómeno
multinacional
'Interessante. Diga ao seu advogado que entre em contato com
o meu". Essa foi a resposta de uma jovem mulher que tinha acabado
de ser pedida, de joelhos, em casamento pelo seu pretendente.' Esse
exemplo testifica que o mundo do Direito se expandiu e que a vida
está sendo juríd@cada, tornando-se, consequentemente, jzzdíciaZízáoeZ.
Essa colonização da vida pelo Direito tem o condão de erguer
o Poder Judiciário, enquanto intérprete e aplicados do ordenamento
jurídico, a um nível nunca antes imaginado. Se até recentemente este
ramo do poder estatal era visto, na constatação de Bickel, como o menos
perigoso9 -- ou, na ideia mais clássica de Montesquieu, como um poder
invisível e nulo,:' ou, na perspectiva de Hamilton e outros, como um
órgão "semlorça e sem uontízde":: -, anualmente tem deixado de lado
suas tradicionais discrição e margina]idade institucional para assumir
um papel de protagonista, em um processo de expansão que o coloca
na posição de "terceiro gigante" do Estado modemo, nas palavras de
Cappelletti.:: Em certa medida, os conflitos da vida política, económica e
social das nações e dos cidadãos estão sendo gradativamente dirimidos
por Juizes."
A definição acima apresentada coincide, parcialmente, com uma oração do conceito de
judicialização da política" ofertada por Va11inder("T%us f;zejudíciaZízafíon ofpoiífics shazlid
norma!!y mean either 1) the expansion of the prouince ofthe courts or the judges at the expense of
the poíiticians and/or the admitlistrators, that {s, the transÍer of the decision-making rights Pom
Ehe !e8isiature, tke cabinet, or the civil seruice to the courts or, at !east. 2) the spread ofjudicial
decfsíolz-making mefhads o fsfde fhejudicfaZ prouítzce prWer").(VALLINDER, Torbjõm. When
the Courts go marching in. In: RATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjõrn(Orgs.). T7ie global
expíz7zsfolz afjzidícíai pomar. New York: New York University Press, 1995, p. 13). Também
não deixa de lembrar, embora mais remotamente, a concepção de Guainieri, para quem
a judicialização da política "é caracterizada pela expansão do poder judicial no sistema
político"("Su(h judicial policy mal<ing is at the root of the contemporary phenomenon of
the judicialization of politics, which is characterized by the expansion ofjudicial power in
the po[itica[ system").(G].JARNIER], Car]o. Judicia] po]iticization. ]n: CLA]tK, David S.
(Editor). E zqcZopedía ofZaw & sacíey; American and global perspectives. Tbousand Oaks:
Sabe Publications, 2007, v. 2, p. 854-855). Ambos os conceitos de judicialização da política,
contudo, na nossa compreensão, adéquam-se ao próprio fenómeno, mais abrangente, da
expalzsâo do Poder Jzldícíáría, que pode ocorrer não apenas pela jKdfcfíziizaçâo da política, mas
também pelo comportamento lzüzlista dos magisUados. Propomos, portanto, uma definição
mais alargada do fenómeno da expansão do Poder Judiciário, por meio da qual faremos uma
objetiva distinção entre a judiciahzação da política e o ativismo judicial, ambos responsáveis
pela ascensão da jurisdição constitucional.
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10
LI
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13
Trata-se de um "cartoon" de Robert Mankoff, publicado na Revista New Yorker, em
21.10.1985, noticiado por GALANTER, Mare. Direito em abundância: a actividade legislativa
no Atlântico Norte. RezJísfa C7'ítíca de Cíê?zcfízs Socíízís, Coimbrã, n. 36, fev. 1993, p. 103.
BICKEL Alexander M. T7ie Jeasf dangaous branca: the Supreme Court at üle bar of politics
2. ed. New Haven and London: Yaie University Press, 1986.
MONTESQUiEU, Charles Louis de Secondat, barão de La Brêde e de. Do espírífo das leis
(1748). Introdução, tradução e notas de Miguel Morgado. Lisboa: Edições 70, 2011, p. 313
HAMILTON, Alexander; JAV, John; MADISON, Hamilton. O Federalista. Tradução de
Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte; Ed. Líder, 2003, p. 458
CAPPELLE'l'll, Mauro. raízes Legisladores ? Tradução de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira.
Porto Alegre: Sérgio Antânio Fabris Editor, 1993, p. 43 e ss
Cumpre destacar, contudo, que as transformações do Direito e do sistema de justiça não
ocorrem em sentido único. Há, ao lado da expansão, um processo de refraçãb do Poder
Judiciário, manifestado na tendência de des/zidícialízação de certas relações jurídicas. Se, porÉ vedada a reprodução e distribuição
58 HÉLIO PNHEIRO PINTO
JUHSTOCRACIA: O STF ENTRE A JUOICIAUZAÇÃO OA POLI'nCA E O ATAVISMO JUOICIAL
CAPÍ['ULO I] -- JUR]STOCRACIA: A EXPANSÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL POR
MEIO DA JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍHCA E DO ATIVISMO JUDICIAL 59
Marc Galantes, refletindo sobre o crescimento do Direito nas
sociedades contemporâneas nomeadamente nos EUA, Reino Unido
e Canadá -, constata, por um lado, uma presença generalizada e difusa
do Direito em várias áreas da vida que antes eram imunes a ele e, por
outro, um incremento explosivo e febril da litigação, transformando os
tribunais, enquanto exercentes da função jurisdicional, em uma espécie
de .#zz-tzzdo da sociedade,:' pois, pondera Garapon em tom crítico, se
tudo e todos são .Íusticíáz;eís, espera-se também filão da justiça.:s
A escrutinação judicial da vida chega à política pela via do
controle da constitucionalidade das normas, mas não se refere apenas
às questões da política ordinária ou da mícropoZífíca. Anualmente, tal
escrutinação engloba casos umbilicalmente ligados às prerrogativas
fundamentais do legislador e do governante. Problemas que, por sua
peculiar natureza, sempre foram resolvidos pela própria população,
através de seus representantes eleitos e politicamente responsáveis,
estão sendo deslocados para a arena judicial.
E o que Hirschl chama de /udiciaZízação da megapolífíca, que
consiste, na sua visão, na necessidade de sindicabilidade judicial
de dilemas relativos à macroeconomia, às relações internacionais, à
segurança nacional, à identidade coletiva de países com profundas
clivagens étnicas ou religiosas, ao destino político de líderes proemi-
nentes e ao próprio resultado das eleições em países democráticos.
Esse nível de intervenção judicial prenuncia, segundo a previsão do
autor, um processo de transição do regime democrático para um regime
jzzrístocráfíco, caracterizado por uma profunda transferência, ocorrida
ao longo das últimas décadas, da competência decisória dos Poderes
Executivo e Legislativo para o Judiciário, enfraquecendo-se a antes
inabalada doutrina da incognoscibilidade judicial das questões (exclu-
sivamente) políticas.:'
A realidade demonstra que os tribunais vêm paulatinamente se
transfomlando em centros privilegiados de decisão política(juristocracia)
e, por isso, já há mesmo quem fale que o anual Estado Cotzsfífzicío?zaZ de
Direito é, no fundo, uma espécie de "Estado jurísdíciolzaZ de Direito"."
São i[ustrativos alguns exemp]os dados por Hirs(]t]. No Canadá, a
Suprema Corte deu-se por competente para avaliar a constitucionalidade
da realização, por parte dos Estados Unidos da América(EUA), de testes
de mísseis em solo canadense; a Suprema Corte de lsrael decidiu, em
2004, se a construção de cercas e muros que separam lsrael do território
palestino era compatível com a Constituição e com atou internacionais;
o Tribunal Constitucional turco tem desempenhado um papel central na
preservação da natureza secular do sistema político da Turquia, banindo
continuamente forças políticas antisseculares; em lsrael, judicializa-se a
questão de saber "quem é um judeu" ou adefinição fundamental desse
país como um "Estado judeu e democrático"; na Coreia do Sul, em 2004, a
Corte Constitucional anulou a decisão do Parlamento que culminou com
o ímpeac/zlne7zt do presidente Roh Moo-hyun, reintegrando-o ao cargo;
nos EUA, o resultado da eleição presidencial de 2000 foi resolvido, em
última análise, pela Suprema Corte, no julgamento de Bush o. Gore."
Mais recentemente(2015), há notícia de que a Corte Constitu-
cional de Madagascar anulou o impede;zme7zt do presidente Hery
um lado, há um inegável avanço de "juridificação" e "judicialização" da üda em sodedade,
por outro, diante de um cenário de crise de eficiência e acessibilidade do sistema judiciário,
responde-se com reformas na justiça que incluem a "informalização" e a "dequdicialização'
daquelas relações, de que é exemplo g movimento de Resolução Altemativa de Litígios(RAL),
a evidenciar uma tendência de perda da centraUdadejurídica das instâncias judiciais na
composição dos conflitos(Cf. PEDROSO, João; TRINCAO, Catarina; DIAS; João Paulo. Por
camilzhos díz(s) r( forma(s) dajtlstfça. Coimbrã: Coimbrã Editora, 2003, p. 50-52). No Brasil, esse
movimento de sentido duplo também se faz presente. Com efeito, embora a importância
da Constituição e do constitucionalismo seja cada dia mais evidente, não se pode negar
que, no âmbito do Direito Infraconstitucional, há uma contração da competência do Poder
Judiciário, que se dá por meio, por exemplo, da desjudicialização de temas envolvendo
Direito da família(art. 733 do CPC), das sucessões(art. 610, SI', do CPC) e de propriedade
(art. 1.071 do CPC), permitindo a rea]ização de inventário, partilha, separação consensual,
divórcio consensual e reconhecimento de usucapião pela üa administrativa. Contudo, no
que diz respeito à jurisdição constitucional do STF, o fenómeno da "retração" ainda não
deu sinais de sua presença.
GALANTER, Marc. Direito em abundância: a actividade legislativa no Atlântico Norte.
Rmístíz Crítica de Cíê/leias Sociais, Coimbrã, n. 36, fev. 1993, p. 103-145.
GARAPON, Antoine. O gziardador de promessas: justiça e democracia. Tradução de Francisco
Aragão. Lisboa: Instituto Piaget, 1996, p. 21
16 HIRSCHL, Ran. The judicialization of politics. In: CALDEIRA, Gregory A.;
KELEMEN, R. Daniel; WH[TTINGTON, Keith E.(Orgs.). Tbe O)e$ord Ha7zdbook orlam
lztzd Politícs, 2008, p. 123. Disponível em: <http://qr.jur.lu.se/Quickplace/juan02/Main.
nsf/0/7BA763D5DCA73F3CC1257CIC00318397/$file/bits(Itl.pdf>. Acesso em: 22 jan. 2015.
Para maiores aprofundamentos, cf. HiIRSCnil Ran. Tomarás jwrísfocracy: the origens and
consequences of the new constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2007.
No âmbito brasileiro, Constituições anteriores expressamente diziam ser "vedado ao Poder
Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas"(Art. 68 da CF de 1934 e art. 94 da
CF de 1937). Esta restúção não foi repetida na atual Constituição Federal, que. ao contrário
disso, estabeleceu o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, que incide até
mesmo sobre questões de alta densidade política(art. 5', XXXV. da CF).
REYES, ManueIAragón. Esfudíos de De echo Colzstit cfolza!. 3. ed. Madrid: Centro de Estádios
Políticos y Constitucionales/ 2013, p. 291.
HlIRSCHIL, Ran. The judicialization of politics. In: CALDEIRA, Gregory A.;
KELEMEN, R. Daniel; WHITTINGTON, Keith E.(Orgs.). The O;r#ord Hülzdbook af
La and PoZffics, 2008. Disponível em: <http://qr.jur.lu.se/Quickplace/juan02/Main
nsf/0/7BA763D5DCA73F3CC1257CIC00318397/$file/hirschl.pdf>. Acesso em; 22 jan. 2015,
P. 124-128
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É vedada a reprodução e distribuição
60 HÉLIO PINliERO PINTO
JURISTOCRACIA: O STF EN'IRE A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E O ATAVISMO JUDICIAL
CAPÍI'ULO ll JURISTOCjtACIA: A EXPANSÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL POR
MEIO DA JUDICIALUAÇÃO DA POLÍTICA E DO ATrVISMO JUDICIAL 61
Rajaonarimampianina, que havida sido destituído pelo Parlamento.:9
Por outro lado, no âmbito da economia, o Tribunal Constitucional de
Portugal, em um contexto de crise financeira, foi chamado a averiguar
a constitucionalidade de alguns diplomas legais conectados à política
da austeridade, examinando a compatibilidade das normas anticrise
com a Carta Magna.20
No Brasil não é diferente. O Supremo Tribunal Federal vem sendo
chamado a decidir questões complexas de alta densidade político-social,
o que, por si só, demonstra a impossibilidade de se ler o princípio da
separação de poderes a partir de uma concepção de rígid a distribuição
orgânica das funções estatais.
Alguns exemplos evidenciam isso. O STF já impôs, contrariamente
ao que dispunha a Emenda Constitucional He 52/2006, a verticalização
das coligações partidárias para as eleições do ano de 2006, dando, para
tanto, statzls de cláusula pétrea à regra da anterioridade anual da lei
eleitoral(CF, art. 16);:: declarou inconstitucionais as normas legais que
estabeleciam as "cláusulas de barreira", ou seja, limitações ao funciona-
mento parlamentar de partidos políticos que não cumprissem requisitos
mínimos de desempenho eleitoral;z estabeleceu critérios para a fixação
do número de vereadores, retirando a autonomia dos municípios para
definir a quantidade de seus parlamentares;:; determinou a composição
de Comissão Parlamentar de Inquérito(CPI), aduzindo que essa provi-
dência, uma vez preenchidos os requisitos constitucionais(CF, art. 58,
$3'), configura um direito público subjetivo das minorias legislativas,
cujo exercício não pode ser frustrado pela deliberada inércia dos líderes
da maioria na indicação de membros para compor a comissão.:4
Por outro lado, mesmo sem a intermediação do legislador
ordinário, vedou a prática do nepotismo na nomeação para o exercício
de cargo ou função pública nos três poderes em todos os níveis da
federação;z determinou restrições ao uso de algemas por parte dos
policiais;n estendeu o regime jurídico da união estável heteroafetiva às
uniões estáveis homoafetivas;z' excluiu a ilicitude do crime de aborto
de fetos anencéfalos.:o Além disso, confirmou decisões judiciais que
impõem ao Estado o cumprimento de prestações positivas em torno
dos direitos sociais, notadamente no campo da saúde.:9 Ademais, em
tema que envolvia a própria definição do termo inicial da vida humana,
autorizou pesquisas científicas com células-tronco embrionárias, decla-
rando a constitucionalidade da Lei He 11.105/2005.;'
Além disso, no dia 17.02.2016, no julgamento do HC ne 126.292,
o STF mudou sua jurisprudência e autorizou a execução provisória
de pena fixada em acórdão penal condenatório proferido em grau de
apelação, ainda que sujeito a recurso especial(para o STJ) ou extraor-
dinário (para o STF), aduzindo que o cumprimento antecipado da
pena não compromete o princípio constitucional da presunção de
inocência, previsto no artigo 5', LIVll, da Constituição Federal, segundo
o qual "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado
de sentença penal condenatória''
BRASIL. Supremo TribunaIFederal. Tribunal Pleno. Mandado de Segurança MS n'24.831/
DF, julgado em 22.06.2005, publicado no DJ em 04.08.2006
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante ne 13, aprovada em 21.08.2008,
publicado no Diário da Justiça eletrânico -- Dje em 29.08.2008, n' 162, p. l.
BlIASIL. Supremo Túbunal Federal. Primeira Turma. Habeas Corpus ' HC n' 89.429/RO
Relatora: Ministra Cármen Lúcia, julgado em 22.08.2006, publicado no DJ em 02.02.2007;
BlZASIL. STF. Tribunal do Pleno, HC n9 91.952/SP. Relator: Ministro Marco Aurélio, julgado
em 07.08.2008, publicado no DJe em 19.12.2008, n' 241; BjIASIL. Supremo Tribunal Federal.
Súmula Vinculante np 11, aprovada em 13.08.2008, publicada no DJe em 22.08.2008, n' 157,
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. ADI n' 4.277/DF e Arguição de
Descumpríinento de Preceito Fundamental ADPF ng t32HiJ. Relator de ambas: Ministro
Ayres Britto, julgadas em 05.05.2011, publicadas no Diário da Justiçaem 14.10.2011
BRASIL. S'lT. Tübunal Pleno. ADPF ng 54/DF. Relator: Ministro Marco Aurélio Meio, julgada
em 12.04.2012, publicada no DJe em 30.04.2013, n' 080
No Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada -- STA n' 175/CE, da relatada do
lvlinistro Gilmar Mendes, o STF acabou pQr estabelecer parâmetros para a solução judicial
dos casos concretos que envolvem direito à saúde(Julgado em 17.03.2010, publicado no
DJe em 30.04.2010, n' 76)
BjIASIL. STF. Tribunal Pleno. ADI n' 3.510/DF. Relator: Ministro Ayres Britto, julgada em
29.05.2008, publicada no DJe em 28.05.2010, n' 096
P. l
Contra-se a notícia em: <http://br.reuters.com/artide/topNews/idBRKBN00TOV120150613>.
Acesso em: 18 jun. 2015.
Confiram-se, dentre outros, os Acórdãos n's 396/2011(reduções remuneratórias aplicáveis
aos servidores públicos); 353/2012(suspensão do pagamento dos subsídios de férias e de
Natal); 187/2013(suspensão do pagamento de subsídio de férias); 862/2013(redução e
recálculo do montante de pensões). Sobre o debate atual(críticas e defesa) em tomo da
jurisprudência do Tribunal Constitucional emergente de um período excepcional de crise
económico-financeira, confira-se: RIBEIRO, Gonçalo de Almeida; COUTINHO, Luís Pereira
(Orgs.). O TríbulzaJ Co zstítzlciolzaZ e a crise; ensaios críticos. Coimbrã: Almedina, 2014; NOVAIS,
Jorre Reis. Em dcgesa do Tríbu?zai Coizstit ciotza!: respostas aos críticos. Coimbrã: Almedina,
B]R.ASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ação Direta de Inconstitucionalidade
ADI n' 3.685/DF. Relatora: Ministra Ellen Grade, julgada em 22.03.2006, publicada no
Diário da Justiça -- DJ em l0.08.2006.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal'Pleno. ADI n' 1.351/DF e ADI n' 1.354/DF.
Relator de ambas: Ministro Marco Aurélio, julgadas em 07.12.2006, publicadas no Diário
da Justiça DJ em 29.06.2007.
BliASIL. Supremo Tribunal Federal Recurso Extraordinário - RE n' 197.917/SP. Relator:
lvlinistro Maurício Conta, julgado em 06.02.2002, publicado no DJ em 07.05.2004(caso "Mira
Estrela").
2014
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BIBLIOTECA DO SENADO FEDERAL
É vedada a reprodução e distribuição
62 HÉLIO PINHERO PHqTO
JUR]STOCRACIA: O STF ENTRE A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E O ATAVISMO JUDICIAL
CAPA'ULO II -- JURISTOCRACIA: A EXPANSÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL POR
MEIO DA JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E DO ATAVISMO JUDICIAL 63
Ademais, no dia 17.12.2015, o STF regulamentou o processo do
ímpeízc/zme7zf da presidente da República Dilma Rousseff, disciplinando
os papéis da Câmara dos Deputados e do Senado Federal no referido
processo (ADPF n' 378).;: Por outro lado, o Ministro do STF Gilmar
Mendes deferiu, monocraticamente, no dia 18.03.2016, uma medida
liminar em um Mandado de Segurança e suspendeu a eficácia da
nomeação do ex-presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva
para o cargo de Ministro Chefe da Casa Civil, sob o argumento de
que a sua nomeação pela ex-presidente Dilma Rousseff -- a quem a
Constituição outorga competência privativa para nomear e exonerar
os Ministros de Estado (art. 84, 1) - teria sido praticada em desz;io
de.#7zaZídade (Mandado de Segurança n' 34.070/DF). Por fim, no dia
04.05.2016, o falecido Ministro do STF Teori Zavascki, por meio de uma
decisão liminar monocrática, determinou a suspensão do parlamentar
Eduardo Cosentino da Cunha do exercício do mandato de deputado
federal e também da função de presidente da Câmara dos Deputados,
tendo em vista que ele respondia a procedimentos criminais ligados à
prática de corrupção (Ação Cautelar 4.070/DF).
Este breve resumo de casos comprova que nada fica fora do âmbito
de ação do Poder Judiciário e parece evidenciar a existência, talvez
ainda embrionária, de um processo silencioso de transição do regime
democrático para uma espécie de jurístocracía, que, entretanto, talvez
seja mitigada em suas potencialidades em virtude de o protagonismo
judicial só poder ser deflagrado mediante a voluntária provocação
das partes (inclusive dos políticos) e só é legitimamente desenvolvido
com observância dos parâmetros constitucionais e legais, estabelecidos
democraticamente pelo povo, através de seus representantes eleitos.
Assim, nem toda intervenção judicial nas ações dos poderes
políticos, ainda que marcada por uma certa dose de juristocracia, pode
ser taxada de constitucionalmente indevida. SÓ se mostra incompatível
com o Estado Democrático de Direito, do qual a separação de poderes
é um pressuposto, uma decisão judicial que invada a competência dos
outros órgãos para além dos limites constitucionalmente definidos,
como efetivamente já ocorreu em alguns dos casos descritos. Mas, nessa
hipótese, não se tratará de exercício regular da função jurisdicional e sim
de ativismo judicial. Portanto, é necessário efetuar uma clara distinção
entre dois fenómenos responsáveis .pela vigorosa ascensão da justiça
constitucional nas sociedades contemporâneas, especialmente no Brasil:
a judicialização da política e o ativismo judicial.
Nas próximas seções, buscaremos definir, de forma mais desen-
volvida, o que se entende por ativismo judicial e por judicialização
da política, que são duas modalidades de expansão juristocrática da
jurisdição constitucional do STF.
2.4 Atavismo judicial: alguns conceitos
2.4.1 A origem da expressão e a experiência norte-
americana: atavismo judicial associado à afirmação
de direitos não explicitamente consagrados na
Constituição
Para se compreender o fenómeno do "atavismo judicial", uma
tarefa prévia se afigura imprescindível: a sua conceituação. Associadas
a ele estão expressões como "governo de juízes", "jurisprudência legis-
lativa", "legislaçãojudicial", "direito judicial", "criativismo patológico",
dentre outras. Em todas elas há sempre uma c07zotação pe/oratízia: a ideia
de uso abusivo da função judicial ou mesmo de usurpação judicial da
função legislativa.3z
Não há apenas uma definição doutrinária do que seja ativismo
judicial, mas sim várias. Em geral, as definições partem de uma
concepção pluridimensional do fenómeno em detrimento da unita-
riedade e objetividade que ele possa demandar. Mesmo nas definições
de conteúdo pejorativo, há uma certa confusão do atavismo judicial com
a judicialização da política. Começaremos por analisar a experiência
norte-americana e o sentido de ativismo judicial dela decorrente, depois
apresentaremos algumas definições de alguns autores e, em seguida,
proporemos o nosso conceito.
Embora atualmente universalizado, o debate sobre o protago-
nismo dos juízes -- e suas intervenções nas ações dos Poderes Legislativo e
Executivo - foi consolidado nos Estados Unidos da América e na atuação
de sua Suprema Corte. A prova mais cabal disso é a própria decisão
do caso À4arbu7' u. À4adís07z, de 1803,:: na qual a Corte, chefiada pelo
URBANO, Mana Benedita. "Criação judicial" e "activismo judicial": as duas faces de uma
mesma função? [n: 35' 4N/VERSÁR]O dzz Consfífzzíção de ]Z976. Coimbrã: Coimbrã Editora,
2012, v. 2, p. 7 e 23.
5 U.S. (l Cranü) 137 (1803).
si BRASIL. S'l:F. Tribunal Pleno. ADPn' 378/DF. Relator: Ministro EDSON FACHIN,julgada
em 17.12.2015. É vedada a reprodução e distribuição
, . l HÉLIO PINHEIRO PINTO
Oq I JURISTOCRACIA: OSTF ENTREAJUDICIALIZAÇÃODA POLÍTICA EOATTVISMOJUDICIAL CAPf['ULO I] - JUR]STOCRACIA: A EXPANSÃO DO SUP]IEMO TRIBUNAL FEDERAL PORMEIO DA JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E DO ATIWSMO JUDICIAL 65
juiz John Marshall, estabeleceu os pressupostos da fiscalização judicial
difusa da constitucionalidade das leis, mesmo sem previsão expressa na
Constituição, configurando, segundo cremos, um dos maiores exemplos
de ativismo judicial "competencial" de que se tem notícia.
Não há, portanto, como falar de ativismo judicial sem discorrer,
ainda que de forma sumária, sobre a experiência norte-americana, quer
em relação ao contexto em que surgiu essa expressão, quer no respei'
tange à descrição das fases do atavismodaquele Tribunal.
Comecemos pela origem da expressão. Curiosamente, a expressão
"atavismo judicial" GudíciaZ acfíuísm) foi utilizada pela primeira vez
não por um jurista ou em um artigo jurídico-acadêmico, mas pelo
historiador estadunidense Arthur Schlesinger Jr., em janeiro de 1947,
no artigo publicado na revista Fortuna(v. 35, n' 73), designado de " .Ue
Supreme Court: 1947" .n
O artigo foi impulsionado por um contexto de forte embate entre
a Supremo Court dos EUA e o presidente Franklin Delano Roosevelt em
torno do New DeízZ, cujas leis, de caráter social e económico, a Corte
reiteradamente declarava inconstitucionais. Em reação, o presidente
Roosevelt, no ano de 1937, apresentou um prometo de lei ao Congresso
visando alterar, de 9 para o máximo de 15, o número de integrantes
do Tribunal, na medida em que permitia a nomeação de um novo juiz
para cada outro que tivesse mais de 70 anos idade e não se aposentasse.
Considerando que os membros da Suprema Corte já tinham idade
avançada, a aprovação da lei o possibilitaria adicionar, no Tribunal,
magistrados favoráveis às suas políticas públicas. Esse plano ficou
conhecido com a sugestiva expressão de Court Packítzg PJan. Apesar de
o prometo não ter sido aprovado pelo Poder Legislativo, a pressão surtiu
efeito e a Suprema Corte, no mesmo ano, reviu sua posição, passando
a manter a legislação do New DeaZ em várias decisões iniciadas com a
solução do caso envolvendo um hotel e a camareira Elsie Parrish (West
Coasf Co. u. Parrísh), no qual o Tribunal considerou constitucional uma
lei do Estado de Washington que estabelecia um salário mínimo para
fins de remuneração de trabalhadores. Esse recuo estratégico da Supremo
Cozírt ficou conhecido como fhe suite;z ílz time th(zf saued }zílze(a mudança
em tempo de salvar nove).w
No discurso de apresentação de sua proposta de lei, Roosevelt
fez uma contundente crítica ao ativismo judicial do Tribunal Supremo,
ressaltando que a Nação teria de tomar uma atitude para salvar a
Constituição da Corte norte-americana e para salvar a própria Corte
de si mesma:
Desde que surgiu o movimento moderno de progresso social e econó-
mico através da legislação, a Corte tem, cada vez com maior frequência
e ousadia, se valido do seu poder vetar leis aprovadas pelo Congresso
ou pelos legislativos estaduais. . . Nos últimos quatro anos, a boa regra
de conceder-se às leis o benefício da dúvida razoável vem sendo posta
de lado (...). A Corte, para além do uso apropriado das suas funções
judiciais, tem se colocado inapropriadamente como uma terceira casa
do Congresso -- um superlegislativo (...). Nós chegamos a um ponto
em que a Nação deve tomar uma atitude para salvar a Constituição da
Corte, e para salvar a Corte de si mesma.x
Encarregado de descrever a polêmica, Schlesinger analisou o
perfil dos magistrados, taxando de ativistas(/zídíciaZ actíuísts) os juízes
Hugo L. Black, William O. Douglas, Frank Murphy e Wiley Rutledge,
por entender que eles substituíam a vontade do legislador pelas suas
por acreditarem que deveriam aduar ativamente na defesa das liber-
dades civis ou dos direitos das minorias e das classes mais pobres. Por
outro lado, definiu como sendo campeões da autocontenção(champíons
ofseZF-resfraílzt) os juízes Felix Frankfurter, Rabert H. Jackson e Harold
Burton, que, em uma atitude de maior deferência à vontade do legis-
lador, discordavam daquele posicionamento, argumentando que não
deviam intervir no campo político. Entre essas extremidades, Schlesinger
acomodou o juiz Stanley Reed e o c/zíeflzlstíce Vinson como integrantes
do grupo moderado.37
SCHWARTZ, Bemard. Á hísfoW off/ze Suprema Cozlrf. New York: Oxford University Press,
1993, p. 235. Nesse sentido, cf. LEAL Saul Toucinho. Atavismo ou altivez? O outro lado do
STF. ]n: AMAliAL JUNIOR, José Leva Meão do(Coord.). Estado de Direita e atíz;esmo jzzdícíai.
São Paulo: Quartier Laün, 2010, p. 219-220; Cf. ainda l.JRBANO, Maça Benedita. Cizrso de
Just ça CotzstífacionaZ: evolução histórica e modelos do controlo da constitucionalidade
Coimbrã; Almedina, 2013, p. 92
O discurso do Presidente Rooseve[t foi reproduzido em MU]RPHY. Wa]ter F.; FLMING, James
E.; BARBER, Sotírios A. 4merícan co?zsfít fíonal ítzfeWrefatlolz. New York: The Foundation
Press, 1995, p. 320-321
KMIEC, Keenan D. The origin and current meanings of judicial actiüsm. Cai Hor zfa Law
Reoíezti, v. 92, out. 2004, p. 1445-1450. Disponível em: <http://s(holarship.law.berkeley.edu/
34 Nesse sentido, cf. KMIEC, Keenan D. The origin and current meanings of judicial activism
Cale@rFzía Law Reoíezo, v. 92, out. 2004, p. 1445-1450. Disponível em: <http://scholarship-law-
berkeley.edu/cgi/viewcontent.cgi?article:1324&context:cala fomialawreview>. Acesso em: 23
ju]. 2017. No mesmo sentido, cf. BUCK, Christopher G. Judicial Activism. In: ANDERSON,
Gary L; HERR, Kathryn G.(Orgs.). Enqclapedfa ofactfz;ísm aFzd social jusfíce. Thousand Oaks:
Sabe Pubhcations, 2007, v. 2, p. 786.
36
37
É vedada a reprodução e distribuição
66 HÉLIO PINlIEIRO PINTO
JURISTOCRACIA: O STF ENTRE A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E O A'IIVISMO JUDICIAL
CAPÍ'lULO H JURISTOCRACIA: A EXPANSÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL POR
MEIO DA JUDICIALUAÇÁO DA POLÍUCA E DO ATIVBMO JUDICIAL 67
Schlesinger, como regra geral, tomou partido pela autorrestrição
judicial, advogando que, no interesse da democracia, a Corte deveria
se retrair ao invés de se expandir, deixando o poder de decisão para
instituições diretamente sujeitas ao controle popular. Ele só aceitava o
ativismo judicial no caso de ameaça à própria liberdade de participação
política dos cidadãos.a
Como se nota, o sentido original da expressão "ativismo judicial"
está fortemente associado às preferências político-ideológicas dos magis-
trados da Suprema Corte dos EUA e à projeção dessas preferências nas
decisões judiciais, de modo que é comum dividir o atavismo daquele
Tribunal em dois aspectos: conservador e liberal.39
O ativismo judicial cozzseruador é caracterizado por uma leitura
substantiva da cláusula constitucional do due process ofiazo que desaguou
na predominância do princípio da liberdade contratual sobre os outros
direitos. É o que pode ser verificado, por exemplo, na jurisprudência
favorável à segregação racial(Dred Scotf u. S(27zíiÓord, 1857).40 São também
os casos da chamada Era Lochner (1905-1937), na qual foram judicial-
mente invalidadas leis sociais e económicas do período do New l)eaZ,
e que teve fim com o litígio envolvendo um hotel e a camareira Elsie
Parrish(caso West Coast Co. z;. Parrísh, 1937), oportunidade em que a
Suprema Corte, em uma postura mais aberta ao Neto DeaZ e menos rígida
da liberdade contratual, considerou constitucional uma lei do Estado
de Washington que estabelecia um salário mínimo para remuneração
de trabalhadores.': Foi esse o tal recuo "em tempo de salvar nove".
Em um segundo momento, na presidência do juiz Warren(1953-
1969) e nos primeiros anos da Corte Burger(até 1973), o atavismo judicial
passou a ter uma feição líder zZ, no sentido de ser voltado para a proteção
dos direitos fundamentais, como, por exemplo, o caso Browlz u. Bo(zrd of
Ed cíztío z(1954), no qual a Corte julgou inconstitucional a segregação
racial no ensino público, suplantando a doutrina do "separízted but
equízZ", ao entender que a segregação violava a equaZ protecfí07z cZause
(XIV Emenda).': Por outro lado, no caso Roe u. made (1973), a Corte
fez uma defesa da privacidade com a autorização da interrupção da
gravidez.a Analmente, notadamente a partir da Corte Roberts(2005),
há uma tendência de retomo à Era Lo(Imer diante da linha acenha-
damente conservadora da maioria dos juízes da Corte Roberts, a qual
vem sendo considerada o Tribunal mais conservador desde meados
da década de 1930.a
Estas clássicas modalidades de ativismojudicial a conservadora
e a liberal -- têm em comum o fato de os juízes afirmarem ou concre-
tizarem direitos nãoexplicitamente consagrados na Constituição ou
consagrados apenas de forma tangencial. Contudo, esse critério de
definição do protagonismo dos juízes peca por não distinguir o ativismo
judicial do exercício, constitucionalmente adequado, da jurisdição
constitucional em relação a questões politicamente sensíveis. E preciso,
portanto, definir o que se entende por judicialização da política e por
atavismo judicial, separando uma coisa da outra.
2.4.2 Conceitos doutrinários de atavismo judicial ea
confusão com o exercício do controle judicial da
constitucionalidade
cgi/viewcontent.cgi?article:1324&context:caliíomialawreview>. Acesso em: 23 jul. 2017,
P. 1445-1447.
Nesse sentido, cf. CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Díme7zsões do atíoísmo judicial
do STF. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 48-49.
Apontando e discriminando essas duas fases, cf. URBANO, Mana Benedita. Cursa de Justiça
ColzsfítucíotzaZ: evolução histórica e modelos do controlo da constitucionalidade. Coimbrã:
Almedina, 2013, p. 91 e ss.
A Suprema Corte - diante da pretensão do escravo Dred Scott de comprar sua liberdade
com base na lei conhecida por À4issozirí Compromisso Act, de 1820, que proibia a escravatura
no antigo território da Louisiana -- considerou, por um lado, que escravo não tinha
legitixnidade processual para díscuür a liberdade nas Cortes federais e, por outro, que essa
lei era inconstitucional por ser incompatível com a cláusula constitucional do due processo of
law, pois os escravos, tal como a propriedade privada, não poderiam ser retirados de seus
donos sem o devido processo legal(Cf. CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões
do atíuismo jzldícía! do STF. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 54-55).
Nesse sentido, cf. IJRBANO, Mana Benedita. Corso de Jzistíça Constftuc atzal: evolução
histórica e modelos do controlo da constitucionalidade. Coimbrã: Almedina, 2013, p. 92.
Na mesma página, a autora esclarece que no caso Loc/ztzer u. Nnzp York(1905), que deu início
à Era Loctmer, a Suprema Corte considerou inconstitucional, por violação ao princípio da
Não há um consenso em tomo do sentido da expressão "atavismo
judicial", nem existe uma definição unitária do fenómeno. Apesar de
a expressão ser muito conhecida, isso não repercutiu na delimitação
liberdade contratual, uma lei do Estado de Nova lorque que estabelecia um limite máximo
de horas de trabalho nas padarias.
HORWITZ, Morton J. The Warren Court and the pursuit ofjustice. W/zaslngfotz and l,ee Law
Reuíazo, v. 50, 5, 1993, p. 7 e ss. Disponível em: <http://scholarlycommons.law.wlu.edu/cgi/
viewcontent.cgi?article=1814&context:wlulo.. Acesso em: 23 jul. 2017
URBANO, Mana Benedita. Corso de Justíçíz Co?zst tucfolzai: evolução histórica e modelos do
controlo da constitucionalidade. Coimbrã; Almedina, 2013, p. 93.
CHEMER]NSKY, Erwin. Tbe Roberts Court at Age Three. IMnylze Lam Reuíezu, u. 54, 2008.
Disponível em; <http://papers.ssm.com/so13/papers.cfm?abstract.id=1280276>. Acesso em:
23 jü. 2017.
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68 }.ÜLIO PINHEIRO PINTO
JUR[STOCRACIA: O STF ENT]IE A JUD]CIAL]ZAÇÃO DA I]OLh'ICA E O ATIVISMO JUDICIAL
CAPÍI'ULO II -- JURISTOCRACIA: A EXPANSÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL POR
MEIO DA JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E DO ATAVISMO JUDICIAL 69
doutrinária de seus contornos. Há muita alusão a ela sem qualquer
tentativa de definição ou, no extremo oposto, com definições de caráter
multifacetado ou pluridimensional, deixando-se, em ambos os casos,
a cargo do leitor a árdua tarefa de descobrir o que se entende por
atavismo judicial.
Estas duas formas de lidar com o problema propiciam um debate
parcial sobre o protagonismo dos juízes, pois se, por um lado, a expressão
ativismo judicial", isoladamente considerada, quase nada significa --
quando muito revela a contrariedade de quem a utiliza com uma decisão
prolatada -, por outro, a frustrante polissemia atribuída a ela pouco
contribui para uma correra compreensão de seu sentido e alcance.
Diante desse cenário de ductilidade conceitual, já existe quem
ironicamente diga que, dentre tantas, a melhor definição de juiz ativista
é o juiz que você não gosta dele,'s sendo uma decisão ativista, nessa
ótica, qualquer uma da qual se dis(lorde. Essa forma de ver as coisas peca
pela parcialidade e pelo casuísmo na identificação do ativismo judicial,
expressão que é aludida, segundo corretamente diagnosticou Smith
em outro ambiente jurídico-cultural, como uma forma de "discurso de
ódio acadêmico", revelado na atitude, um tanto "hipócrita", de fazer
vista grossa do ativismo judicial que produz resultados com os quais se
agrada e, por outro lado, condenar o atavismo que traz consequências
às quais se opõe.4ó
Quem se aventura a definir ativismo judicial parece impelido a
fazê-lo de forma pluridimensional ou genérica, como fez Kmiec, que
apresentou os principais conceitos presentes nas discussões anuais sobre
a questão. Segundo ele, é corrente dizer existir atavismo judicial na
decisão que: 1) invalida alas, constitucionalmente defensáveis, de outros
poderes; 2) desconsidera os precedentes judiciais; 3) tenha forte caráter
de legislação judicial, manifestada na figura do juiz que "legisla de seu
gabinete"; 4) afasta-se dos cânones metodológicos de interpretação; ou
5) é prolatada para alcançar um resultado predefinido."
Ainda na tendência das definições multifacetadas, Marshall
elenca sete tipos de ativismo judicial, quais sejam: 1) atavismo contra-
majoritário: a relutância dos tribunais em acatar -- ou a predisposição
deles para invalidar -- as decisões dos poderes democraticamente eleitos;
2) ativismo não originalista: marcado pela resistência em acolher, no
processo de aplicação e interpretação do direito, a intenção do legislador;
3) atavismo de precedentes: uma postura não deferente aos precedentes
jurisprudenciais, rejeitando-se sua incidência; 4) ativismo formal: carac-
teriza-se pela resistência dos tribunais em aceitar os limites legais de sua
competência, aquando no sentido de expanda-la; 5) atavismo material(ou
criativo): resulta da criação de novos direitos e da instituição de novas
teorias na doutrina constitucional; 6) ativismo remediador: dá-se quando
a decisão judicial visa impor uma ação positiva aos outros poderes;
e 7) atavismo pízrfisa7z: uso do Poder Judiciário para atingir objetivos
político-partidários ou para promover uma agenda partidária.a
Por outro lado, Bernal define, genericamente, o ativismo judicial
como "a atitude (geralmente política) dos juízes para motivar uma série
de mudanças sociais e económicas. Os juízes se valem, neste contexto,
do poder que lhes confere o direito para, a partir de suas sentenças,
colocar em prática uma agenda política que tem como norte a mudança
Na douta'ina brasileira, Barrosã assevera que a ideia de atavismo
judicial está associada a uma "participação mais ampla e intensa do
Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com
maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes",
manifestando-se por meio das seguintes condutas: a) "a aplicação direta
da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu
texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário
b) "a declaração de inconstitucionalidade de atou normativos emanados
do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente
e ostensiva violação da Constituição"; c) "a imposição de condutas ou
social" .49ci a
E a opinião de Lee Epstein, citada por Scott Shane: "Maybe the best definition of a judicial
activist ís a judge you don't like"(SHANE, Scott. Ideology Serves as a Wild Card on Court
Pack. 7he New York Tomes. 4HOvd2005. Disponível em: <http://query.nyümes.com/gst/fullpage
html?res=9902E4D9173EF937A35752CIA9639C8B63>. Acesso em 23 jul. 2017.)
SMITIH, Stephen F. Taking Lessons from the Left?: judicial activism on the Right. The
GeorgefomFZ Journa/ ofLízw & PublicPoZíq. 2002, p. 80. Disponível em: <http://sdtolarship
law.nd.edu/law.faculty.sdlolarship/880/>. Acesso em: 23 jul. 2017. O autor, com base no
Direito norte-americano, tenta definir atavismo judicial em termos ideologicamente neutros
que superem a visão dicotõmica de atavismo liberal u. atavismo conservador.
KMIEC, Keenan D. The origin and current mean:iings of judicial'activism. Caleáor zía Law
Repica, v. 92, out. 2004, p. 1445-1450. Disponível em: <http://scholarship.law.berkeley.edu/
cgi/viewcontent.cgi?article=1324&context=califoiTlialawreview>. Acesso em: 23 jul. 2017,
p. 1463-1476
MARSHALL William P. Conservatives and the seven sins of judicial activism. U?zíz;ersí©
of Colorido Law Rez;iew, v. 73, 2002, p. IO1-140. Disponível em: <http://papers ssrn.com/
so13/papers.cfm?abstract.id=330266>. Acesso em: 23 jul. 2017. A definição de cada tipo de
atavismo judicial é feita no desenvolvimento de todo o texto, mas na página 104 há o resumo
das definições, acima livremente traduzidas.
VERNAL Heber Joel Campos. EI activísmo judicial y el constitucionalismo del futuro. In:
(Org.). Cotztro{ colzsfíf cfo zal y actíziísmo j dfcíaZ. Peru: Ara Editores, 2012, p. 309
48
49
É vedada a reprodução e distribuição
70 F{ÉLIO PINHERO PINTO
JURISTOCRACIA: O STF ENTRE A JUDICIALIZAÇÃO DA POLUI'ICA E O ATIVISMO JUDICIAL
CAPfI'ULO II - JURISTOCRACIA: A EXPANSÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL POR
MEIO DA JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍnCA E DO ATIVISMO JUDICIAL 71
de abstenções ao poder público, tanto em caso de inércia do legislador
(. . .) como no de políticas públicas insuficientes".se
Por sua vez, Elival Ramos, também de forma genérica, diz que
"por ativismo judicial deve-se entender o exercício da função jurisdi-
cional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que
incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer aduar, resolvendo
litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias
jurídicas de natureza objetiva(conflitos normativos)".s:
Mais recentemente, Campos definiu o ativismo judicial como
sendo "o exercício expansivo, não necessariamente ilegítimo, de poderes
político-normativos por parte de juízes e cortes em face dos demais
atires políticos, que:(a) deve ser identificado e avaliado segundo os
desenhos institucionais estabelecidos pelas constituições e leis locais;
(b) responde aos mais variados fatores institucionais, políticos e
jurídico-culturais presentes em contextos particulares e em momentos
históricos distintos;(c) se manifesta por meio de múltiplas dimensões
de práticas decisórias".s2
Essas definições não estão imunes a críticas.
Primeiro, não têm caráter unitário, ou seja, para elas não há zzm
ativismo judicial, mas Dórios. Segundo, são demasiadamente genérícízs,
dificultando a precisa identificação do fenómeno e abrindo-se as portas
para definições parcializadas e só casuisticamente reveladas ativismo
como sinónimo de discordância com o resultado do julgamento. Terceiro,
todas as definições apresentadas, em alguma medida, associam o
atavismo judicial com a postura do juiz que, ao aplicar diretamente
a Constituição, concretiza direitos e controla os ates dos Poderes
Legislativo e Executivo, decidindo questões politicamente sensíveis
com base em normas tangencialmente constitucionais, pondo em causa
o princípio da separação de poderes.
Ora, não se deve esquecer que a intromissão de um poder em
outro faz parte da própria arquitetura constitucional do princípio da
separação de poderes e da necessidade de manter o equilíbrio entre as
forças políticas do Estado(checos atzd bala ices) e, nessa medida, afigura-se
como uma manifestação genuína do exercício da função jurisdicional,
materializada no controle judicial da constitucionalidade, que não pode
ser afastado nem mesmo em relação às questões de alta densidade
política, económica e social.
Neste contexto, é imperioso reconhecer que não se adéqua mais
à realidade jurídico-normativa do Brasil a distinção, sinalizada por
MarshaH, entre ativismo judicial material(criação/concretização judicial
de direitos) e atavismo judicial processual/formal (autoampliação da
competência dos tribunais).s;
Se, por um lado, essa compreensão bipartida do ativismo judicial
anda bem quanto à definição do atiuísmojorm zZ, por outro, é incom-
patível com o modelo constitucional brasileiro no que diz respeito ao
chamado atíuísmo maferíaZ. Com efeito, a adoção da fiscalização judicial
da constitucionalidade das normas pressupõe, necessariamente, uma
intervenção do Judiciário em matérias da competência dos demais
poderes, o que pode resultar na concretização judicial de direitos
que deveriam ser realizados ou viabilizados espontaneamente pelos
órgãos políticos. Isso é potencializado quando se tem em conta que a
Constituição de 1988 é ubíqua e atribui ao STF a tarefa de ser seu último
guardião. Vendo as coisas por este ângulo, em alguma medida, o que
vem sendo chamado de "ativismo material", no fundo, não passa de
'altivez judicial",w de modo que o verdadeiro ativismo judicial, no
sentido p4onztiuo de violação do princípio da separação de poderes,
só se configura claramente sob o aspectojormaZ.
Em síntese, a maior fragilidade das definições analisadas reside
em não extremar o atavismo judicial de um outro fenómeno, constitucio-
nalmente hígido, que também é responsável pela expansão juristocrática
MARSHALL William P. Conservatives and the seven sins of judicial activism. Uníz;ersíV
o$Colorado lizw Reufezt;, v. 73, 2002, p. IO1-140. Disponível em: <http;//papers-ssrn.com/so13/
papers.cfrn?abstractjd=330266>. Acesso em: 23 jul. 2017, p. 104. Essa distinção também é feita,
no Brasi[, por Schettino, para quem o ativismo material/c]ássico ocorre quando "o Judiciário,
ao decidir uma demanda, imiscuiu-se no mérito de assuntos que não Ihe diziam respeito
manifestando-se sobre o "conteúdo de questões da competência dos outros poderes". Já o
atavismo formal/processual significaria, para o autor, a "exorbitância do Poder Judiciário, na
exercício da jurisdição constitucional, na definição de sua própria competência e dos efeitos
de suas decisões"(SCHETTINO, José Games Riberto. Colzfrolej dícía{ de c07zstítucio?zalfdade
e afaz?esmo judicial processual. Dissertação(Mestrado em Direito), Pontifícia Universidade
Católica do Rio de Janeiro - PUC, Departamento de Direito, Rio de Janeiro, 2008, p. 110-111)
Como se verá, a nossa proposta de definição de atavismo judicial é exclusivamentejormaZ,
ou seja, o protagoúsmo material do Judiciário não pode ser, necessariamente, taxado de
ativista, podendo decorrer do fenómeno da judicialização legítima da política
A expressão "altivez judicial" em contraposição ao "atavismo judicial" é de Saul Leal.(LEAL
paul'Tourirlho. Atavismo ou altivez? O outro lado do STF. In: AMAlZAL JUNIOR, José Leva
Melão do(Coord.). Estado de Díreífo e atíoísmo j dícíal. São Paulo: Quartier Latim, 2010, p
219-232)
BARROSÃ, Luís Roberto. O noz;o díreifo co?zstífucíorzaJ brasileiro: contribuição para a construção
teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2014. 3'
Reimpressão, p. 246-247.
RAMOS, Elival da Silva. Aüu smo judicial: parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010,
4: Reimpressão (2014), p. 129.
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do atíufsmajz/dfcial do STF. Rio de Janeiro:
Forense, 2014, p. 164. É vedada a reprodução e distribuição
72 HÉLIO PINHEIRO PINTO
JURISTOCRACIA: O STF ENTRE A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E O ATIVISMO JUDICIAL
CAPÍI'ULO ll -- JURISTOCRACIA: A EXPANSÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL POR
MEIO DA JUDICIALUAÇÃO DA POLÍTICA E DO ATIWSMO JUDICIAL 73
do Poder Judiciário e pelo protagonismo dos juízes: a judicialização
da política.
de dupla face, "a Constituição é a modelagem jurídica do fenómeno
político", como sintetiza Coelho.s7
Assim, a judicialização da política pode ser definida como sendo o
fenómeno peloqual questões políticas são jurid©cadas(em nível constitucional),
tornando-se questões de direito passíveis de serem judicializadas, e, se assim
forem, passam a ser decididas, em caráter$nal, pelos juízes constitucionais e
não pelos represa zfízlztes eleitos do papo. Trata-se, portanto, de uma inter-
venção do Poder Judiciário na arena política, mas constitucionalmente
conformada, dentro do contexto e nos limites do sistema de fiscalização
dicial da constitucionalidade.
Ela decorre, portanto, da normízfização constífzícíonízZ díz política, que
toma legitimamente transferível o poder decisório de órgãos políticos
para o Judiciário, sem violação do princípio da separação de poderes,
pois resulta do modelo constitucional vigente e não de um propósito
ambicioso, de uma vaidade gratuita ou de um exercício deliberado
da vontade idiossincrática do juiz.s' Está associada, portanto, com a
atribuição constitucional de competência ao Judiciário para legitima-
mente guardar e aplicar as normas da Constituição, bem como cotzcretlzar
os direitos delas decorrentes, mesmo em face dos poderes políticos e
ainda que ligados a questões politicamente sensíveis.s9
}u
2.5 Proposição dos conceitos de judicialização da política
e de atavismo judicial
2.5.1 Conceito de judicialização da política: a
heteroexpansão do Judiciário e a altivez judicial
- a concretização de direitos consagrados na
Constituição, ainda que ligados a questões
politicamente sensíveis
Há uma explicação para o generalismo ou pluridimensionalismo
das definições de ativismo judicial anteriormente analisadas. Elas não
primam por uma visão conglobante do fenómeno da expansão do
Poder Judiciário, não levando em conta que essa expansão não tem
a ver apenas com uma postura ou vontade dos juízes, mas, também
com a vontade do próprio ordenamento jurídico, que deliberadamente
possibilita aos órgãos judiciais exercerem um domínio crescente sobre
a vida coletiva, ocupando espaços que tradicionalmente eram tidos
como área exclusiva dos outros Poderes do Estado.
Isto propicia um expressivo avanço do Direito em detrimento da
política, de modo que a concepção kelseniana do caráter meramente
negativo da jurisdição constitucional já não mais corresponde à realidade
atual de muitos países, inclusive a do Brasil.
A judicialização da política implica, antes de tudo, uma interfe-
úncia judicial na atuação dos poderes políticos por meio da expansão
da fiscalização da constitucionalidade, que abrange a sindicabilidade
das questões políticas constitucionalmente positivadas. Com efeito,
as questões constitucionais não podem ser reduzidas a um problema
de poder - ou dos fatores reais de poder de um país -, como defendia
Lassalle,ss nem a um problema exclusivamentejzzrídíco, "purificada de
toda ideologia política", nos termos preconizados por Kelsen.s Jano
/
57
58
COELHO, Inocência Mártires. Apresentação. In: GRIMM, Dieter. Co?zst t irão e política
Tradução de Geraldo de Carvalho; coordenação e supervisão de Luiz Moreira. Belo Horizonte
Del Rey, 2006, p. XIII.
Em sentido próximo, Barroco afirma que a judicialização da política decorre do modelo
constitucional vigente e não propriamente de um exercício deliberado da vontade política, da
opção ideológica ou filosófica dojuiz(BARROSO, Luís Roberto. O }zouo díleífo ca?zsfífacíolzai
brasileiro: contribuição para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no
Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2014. 3: Reimpressão, p. 244).
Sobre a legitimidade deste tipo de intervenção judicial, lbáõ;ez assevera que "toda a
legitimidade democrática está ao lado de quem aplica a lei conforme à Constituição
(ambas expressão da vontade popular) frente aos que abusam do poder que ela lhes
confere"(IBÁNEZ, Perfecto Andrés. Democracia com Juízes. Tradução de Eduardo
Mlaia Costa. Rez/ísfa do ÀfÍlzfstérío Pública, Lisboa, ano 24, n. 94, abr./jun. 2003, p. 40). Em
relação à legitimidade da jurisdição constitucional e sua compatibilidade com o princípio
democrático, no contexto dos di;rectos fundamentais, Alexy distingue a representação po/ífíca
da representação argumelzfatioa dos cidadãos. Aquela é realizada pelo Parlamento e esta,
pelos Tribunais Constitucionais.(ALEXY. Robert. Los deredtos fundamentales en el Estado
constitucional democrático. In: CARBONELL Miguel(Org.). Neocolzstítucí07zalísmo(s). 4. ed.
Madrid; Trotta, 2009, p. 40). Zaffaroni, por sua vez, sinaliza não ser razoável negar o caráter
democrático da atuação judicial apenas pelo fato de os juízes não serem eleitos pelo povo:
Uma instituição não é democrática unicamente porque não provenha de eleição popular,
pois, nem tudo o que provém dessa origem é necessariamente 'aristocrático'. Uma instituição
é democrática quando seja funcional para o sistema democrático, quer dizer, quando seja
necessária para sua continuidade, como ocorre com o judiciário. Quando se diz que o poder
judiciário tem ]egitimidade constitucional, mas não legitimidade democrática, se ignora
sua funcionalidade democrática. Pareceria que o reconhecimento da função política do
59
LASSALLE, Ferdinand. O que é uma C07zsfítziíçãa? Tradução de Inês Espada Vieira. Lisboa:
Escolar Editora, 2013, p. 105.
KELSEN, Hans. Teoria pura da gire fo. 'tradução de Jogo Baptista Machado. 6. ed. São Paulo:
Martins Fontes, 1998, 5: tiragem(2003), p. XI. É vedada a reprodução e distribuição
74 l HÉLIO PnqlJEiRO PINTOJUR[STOCRACIA: O STF ENTRE A JUD]CIAL]ZAÇÃO DA POLÍ]']CA E O ATW]SMO JUD]CIAL CAPfmLO H JU]USTOCRACIA: A EXPANSÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PORMEIO DA JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍnCA E DO ATIVISMO JUDICIAL 75
Em suma, na judicialização da política, a expansão "juristocrática'
da competência da justiça constitucional decorre de forças exógeízízs,
nomeadamente da atividade normativa do próprio Parlamento(/zeteroe-
)pensão), inclusive, no caso do Brasil, com a delegação formal ao STF do
poder de "legislar", como se deu com a instituição da súmula vinculante.
Como a competência dos poderes constituídos e a eficácia de
suas decisões são disciplinadas em normas legais, o atavismo judicial
desemboca em uma atividade legislativa, normalmente de hierarquia
constitucional. Assim, uma decisão ativista, no sentido jormaZ aqui
emprestado, é sempre uma "decisão-lei", que, em última análise,
concede ao órgão judicial uma competência inédita incompatível com
o princípio da separação de poderes: a competência legislativa.
Considerando que, fora das exceções expressamente previstas
na Constituição, o Judiciário brasileiro não possui estrutura orgânico-
funcional adequada para desempenhar a função legislativa, o ativismo
judicial fere o sentido mais anual do princípio da separação de poderes,
na sua dimensão orgá7zico-@tzcíotzaZ ou de/usteza.@tzcíonaZ, que delimita
o sistema de freios e contrapesos ao apontar para um }zz2cZeo essencial
intangível de competências de cada ramo do poder estatal, exigindo,
quanto a esse núcleo essencial, uma perfeita correspondência entre órgão
e função. Essa dimensão orgânico-@7zcíonaJ do princípio da separação
de poderes já foi desenvolvida no primeiro capítulo deste livro.
No atíuísmo "compefencíízZ", a decisão institui para o Judiciário,
ou por meio dela ele exerce, uma competência inteiramente nova,
não prevista expressamente na Constituição e em prejuízo da função
legislativa do Parlamento(afíoísmo "zlsuWacíonaZ"). São os casos, apenas
para citar dois exemplos, da criação, pela jurisprudência do STF: 1) de
um sistema de fiscalização judicial preventiva da constitucionalidade,
quando a Carta Magna autoriza expressamente apenas a fiscalização
sucessiva;óo e 2) de uma nova hipótese de perda de mandato parlamentar:
a perda por infidelidade partidária.': Esses dois casos serão examinados,
de forma desenvolvida, posteriormente.
Por outro lado, por meio do atiuísmo "(#caciaZ", o órgão judicial,
embora não crie para si uma competência nova, ao exercer sua compe-tência legalmente preestabelecida, amplia, por conta própria, a eficácia
de suas decisões (atíuísmo "abzzsacíotzaZ"). Como se sabe, no controle
judicial difuso da constitucionalidade, a decisão do STF que declara a
2.5.2 Conceito e classificação de ativismo judicial: a
autoexpansão formal do Judiciário -- ativismo
"usurpacional", "abusacional", "competencial",
"eficacial", externo e interno
Na nossa proposta, o atavismo judicial tem uma conotação }zegatiz;íz
ou pdoríztíoa, pois viola o princípio da separação de poderes, seja pelo
uso abzlsíuo da.»nção judicial (atavismo "abusacional"), seja pela pura
usuWação jz4dícíaZ da.@/zção Zegísilztiua(ativismo "usurpacional"). Como
veremos, o ativismo "abusacional" é classificado como "eficacial" e
interno, sendo que o ativismo "usurpacional" é do tipo "competencial"
e externo.
Aqui, outorgamos ao ativismo judicial uma significação objetiva,
unitarizada e de cunho exclusivamentelormaZ, no sentido de que, com a
decisão ativista, não se busca predominantemente concretizar ou materia-
lizar direitos -- embora se possa fazê-lo reflexamente -, mas sim criar
uma competência judicial nova ou elastecer a eficácia de uma decisão.
Assim, na nossa compreensão, ativismo judicial consiste na posfuríz
expansiva do Juiz que, por meio da função jtLrisdicional e em desrespeito ao
princípio da separação de poderes, amplia os limites de sita própria competência
(atiuismo "competencial") e/ou alarga a (gicácia de suas decisões (atiuismo
e$cacial"), mesmo que com pretacto sincero de concretizar direitos. A.ates
da concretização, contudo, a decisão ativista terá de dilatar o poder do
próprio órgão judicial da qual ela emergira. Portanto, a expansão juris-
tocrática da autoridade do Poder Judiciário é ativista quando decorre
de jorçízs e?zdógetzas, isto é, quando é imposta pelo próprio Judiciário
(azztoexpansão).
O primeiro Mandado de Segurança por meio do qual se fiscalizou preventivamente um
prometo de ato normativo foi o de n' 20.257/DF(Cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal.
Tribunal Pleno. Mandado de Segurança -- MS n' 20.257/DF. Relator: Ministro Delcio Miranda,
julgado em 08.10.1980, publicado no Diário da Justiça - DJ em 27.02.1981).
BliASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno; 1) MS n' 26.602/DF. Relator: Ministro
Elos Grau, julgado em 04.10.2007, publicado no Dje em 17.10.2008, n' 197; 2) MS n' 26.603/DF.
Relator: Mii\astro Celso de Mello, julgad(i em 04.10.2007, publicado no Dje em 19.12.2008, n'
241; e 3) MS n' 26.604/DF. Relator: Ministra Cámten Lúcia, julgado em 04.10.2007, publicado
no [:be em 03.10.2008, n' 187.
judiciário fosse incompatível com a nomeação por concurso público, por exemplo, e que
seria paradoxal que aquele possa julgar em nome do povo, quando não é eleito pelo povo'
(ZAFFARONI, Eugêrüo Raúl PoderJudíciário: crise, acertos e desacertos. Tradução de Juarez
Tavares. São Paulo: RT, 1995, p. 43). Para maiores desenvolvimentos.sobre a legitimidade
da justiça constitucional, consulte-se: COLOQUIO NO 10' ANIVERSÁRIO DO Tl<IBUNAL
CONSTITUCIONAL 1993, Lisboa. ilegitimidade e Zegítímízção díz/usfíçíz co?zstífucío/zaZ. Coimbrã:
Coimbrã Editora, 1995. É vedada a reprodução e distribuição
76 HÉLIO PINHEIRO PINTO
JUR]STOCRACIA: O STF ENTI{E A JUDICIALIZAÇÃO DA POLhICA E O ATrVISMO JUDICIAL
CAPÍTULO I[ -- JUR]STOCRACIA: A EXPANSÃO DO SUPREMO TRIBUN'AL FEDERAL POR
MEIO DA JUDICIALIZAÇÃO DA POLfHCA E DO ATIWSMO JUDICIAL 77
ilegi timidade da norma tem eficácia apenas entre as partes do processo
em que fora prolatada, só adquirindo eficácia erga omnes e efeitos vincu-
lantes se o Senado Federal suspender a lei taxada de inconstitucional(art.
52, X, da CF). Por meio do ativismo eficacial, mesmo sem a intervenção
parlamentar, atribui-se força obrigatória geral às decisões proferidas
pelo sistema de controle difuso da constitucionalidade, que, por esta
via, é "abstrativizado", vinculando os órgãos inferiores do Judiciário.
Como exemplo de ativismo "eficacial", citamos as decisões do
STF que por meio de um instrumente de controle concreto da consti-
tucionalidade(mandado de injunção) e diante da omissão legislativa do
Congresso Nacional - autorizaram a greve dos servidores públicos civis,
mesmo sem a aprovação da lei específica exigida pela Constituição(art.
37, Vll, da CF), como ocorreu no julgamento conjunto, em 25.10.2007,
dos Mandados de injunção 670/ES, 708/DF e 712/])A. Nesses casos, o
ativismo do STF configura-se em relação à força da decisão, consistindo
em suprir normativamente, com eficácia erga omrzes(e não apenas para
as partes do processo concreto submetido a julgamento), a omissão do
legislador em regulamentar o direito de greve.óz
Ainda como exemplo de ativismo "eficacial" temos a tentativa
de "abstrativização" do controle difuso por meio da tese do ministro
Gilmar Mendes de mutação constitucional do próprio art. 52, X, da CF,
para quem, em qualquer processo de fiscalização difusa da constitucio-
nalidade, a decisão definitiva do STF deve ter, por si só(sem necessidade
de participação do Parlamento), eficácia erga omnes, cabendo ao Senado
Federal apenas dar p bZícídade aos acórdãos do Tribunal(Reclamação
ne 4.335/AC, julgada em 22.10.2014).a
Cumpre salientar que esse esforço de "abstrativização" ativista
do controle difuso da constitucionalidade nem mesmo seria neces-
sário, pois o STF já dispõe da súmula vinculante (art. 103-A da CF)
para generalizar os efeitos de suas decisões de inconstitucionalidade
proferidas em julgamentos de casos concretos, sem precisar recorrer
à tese de mutação constitucional. Contudo, os requisitos para edição
de uma súmula vinculante são rigorosos (fofo de, no mípzimo, 2/3 dos
mí/z soros e apenas após reítenzdas decisões sobre a matéria cotzstífzlciona/
a ser sumulada). Esses requisitos são bem mais exigentes do que os
previstos para a confecção de uma decisão de inconstitucionalidade
com base na mutação constitucional, daí, provavelmente, o interesse
ativista na mutação constitucional do art. 52, X, da CF, e o desinteresse
na súmula vinculante.
Portanto, o ativismo judicial @ormaZ) do STF caracteriza-se pelo
uso abusivo da .função judicial (atiuismo "abusacionat") ou pela usuWação
judicial da junção legislativa (attuismo "usuWacional") e dá-se por meio da
utilização da jurisdição constittlcional para o autoalargamettto dos limites de
sua competência (atiuismo "competencial") e/oü da eficácia de suas decisões
(atiuismo "i$cacial"), implicando (i) au a compressão da jurisdição constitu-
ciottal dos órgãos inferiores do próprio Judiciário, isso por meio da as$xia do
modelo de$scalização di@sa da constitucionalidade ou de sua "abstratiuização
(atiuismo interno)} QÜ ou a assunção de parte da competência normativa do
Poder Legistatiuo(atiuismo alterno).u
No caso do ativismo externo, cumpre salientar que, mesmo
quando o atavismo judicial "competencial" atinge diretamente as
atribuições do Poder Executivo, ainda assim se trata de um ativismo
Ramos entende que o suprimento judicial da omissão legislativa por meio de mandado de
ilNunção não configura atavismo judicial atAMOS, Elival da Silvo. AfizJlsmojudícíaJ: parâmetros
dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010, 4: Reimpressão(2014), p. 250). Discordamos, contudo
A primeira vista poderia parecer que essas decisões do STF não ampliaram significativamente
seus poderes, pois, em matéria de omissão legislativa inconstitucional, ele já dispõe da Ação
Direito de Inconstitucionalidade por Omissão(ADO), que integra o sistema de controle
abstrato da constitucionalidade e, por isso, a decisão dela emanada tem efeitos gerais.
Contudo, de acordo com o art. 103. $2' da CF, a decisão prolatada na ADO produz o efeito
apenas de dar "ciência" ao Poder Legislativo de sua mora. Com a atribuição de eficácia erga
omzzes à decisão prolatada em mandado de injunção, a Corte não apenas declara a mora
legislativa em casos concretos, mas também supre a própria omissãodo legislador. Esse
suprimento, que apenas deveria beneficiar a parte autora, é estendido a todos enquanto
perdurar a inércia do Parlamento. Trata-se, portanto/ de uma "decisão-lei". Essa decisão
é atívista porque amplia a eficácia da decisão do STF, que de ílzfer partes passa a ser erga
Para o ministro Gilmar Mendes, em razão da reformulação do sistema de controle da
constitucionalidade após a Constituição de 1988 -- a qual deu ênfase ao modelo concentrado
em detrimento do difuso -, houve uma autêntica mutação cotzstítucíorzar do art. 52, X, da CF,
om7zes
ao qual se deveria atribuir uma nova leitura, no sentido de que, na declaração incidental
de inconstitucionalidade, "não é(mais) a decisão do Senado que confere eficácia geral
ao julgamento do Supremo A própria decisão da Corte contém esta.broa }zormatíua"(Cf.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Reclamação n' 4.335/AC, julgado em
22.10.2014, publicado no Dje em 22.10.2014, n9 208, p. 11-61). Em nível doutrinário, o ministro
Gilmar Mendes tem o mesmo posicionamento, assentando que, a despeito da lateralidade
do art. 52, X, da CF, o papel do Senado Federal na fiscalização difusa da constitucionalidade
deve ser reduzida a dar pz b/icídade às decisões do STF(MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos
/ü zelam??zfais e colztrole de cotzstítzlcíolzaZídade; estudos de direito constitucional(Série EDB)
4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 761-762)
Vànice Vã[[e, tratando do ativismo jurisdicional, forma] ou processua] do S']-F, acentua que o
Tribunal "vem redefinindo os limites de sua própria competência jwisdicional, alcançando
áreas e temas que talvez não se contivessem no traçado original da Constituição, alterando,
assim, seu próprio peso no concerto político da relação entre poderes"(VALLE, Vâdce
Resina Lido do(Org.). Áfizlfsmojurísdíciolzal e o Supremo TribKlzal Federal. Curiüba: Juruá, 2009.
Reimprespão(2012), p. 40). Também visualizando uma dimensão processual no atavismo
do STF, cf. CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do ízfíuísmo /zzdícíaZ do STF.
Rio de Janeiro; Forense, 2014, p. 305 e ss.É vedada a reprodução e distribuição
78 l-üLIO PINHEIRO PINTO
JURISTOCRACIA: O STF EN'IRE A JUDICIALIZAÇÃO DA POLhICA E O ATWISMO JUDICIAL
CAPÍTULO II -- JURISTOCRACIA: A EXPANSÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL POR
MEIO DA JUDICIALIZAÇÃO DA POLfnCA E DO A'ITVISMO JUDICIAL 79
em face do legislador, pois a expansão da competência jurisdicional
implica alteração indireta da legislação que estabelece a competência
dos órgãos constitucionais.
Destaque-se que a opção pela definição de ativismo judicial
em sentido exclusivamentelormaZ(competência orgânica e eficácia da
decisão) -- para além de separa-lo da irrecusável realidade marcada
pela judicialização da política - tem a vantagem de ser uma definição
pautada pela objetividade e unitariedade, através da qual se consegue
identificar uma decisão ativista independentemente da análise do
mérito de seu conteúdo, da justiça ou injustiça da decisão relativa-
mente a eventual direito mízteríai subjacente. E uma definição livre de
preconceitos é essencial para que o ativismo judicial não seja invocado
como sinónimo de "decisão da qual se discorda", prolatada por "juiz
do qual não se gosta'
ampliam a sua competência ou dilatam a eficácia de suas decisões
(protagonismojormaZ).
Apesar das nítidas diferenças, a judicialização da política e o
atavismo judicial têm um ponto em comum: ambos reagem ao passíuísmo
jízldícíaZ e elevam o Poder Judiciário a uma posição de indisfarçável
visibilidade social e indiscutível proeminência político-institucional,
que, sem o comedimento devido, pode resultar em uma espécie de
prepotelztismo jzzdícíaZ, que desestrutura o equilíbrio entre os poderes.
Se, por um lado, o ativismo judicial, no sentido aqui concebido,
ofende o princípio da separação de poderes -- que é estrutural para o
Estado de Direito -, por outro/ o passivismo judicial - ao demitir-se
da missão de fazer aduar a Constituição, vinculando-se totalmente
às deliberações da política majoritária ordinária -- põe em risco os
próprios fundamentos da democracia, que inclui a garantia de direitos
fundamentais e a proteção das minorias politicamente vulneráveis.
Entre essas duas extremidades, o protagonismo-judicialização, embora
contribua para a juristocracia, assenta o Judiciário dentro de um espaço
constitucionalmente hígido. Cremos que é nesta terceira via que deve
ser colocado o acento tónico da atuação dos juízes constitucionais frente
aos poderes políticos: uma atuação mízferiaZme zfe aZtíua e ;zeteronormatí-
z;ame?zte cotlÓormada, mas flzstítzlcíorzíz/mente }zão domítzízdora.
2.5.3 Ativismo judicial e judicialização da política: traços
distintivos e ponto de convergência
l Como se percebe, a expansão dos poderes do STF se dá, por um
lado e sob o aspecto material, por meio de uma atividade heteroex-
pansiva exogenamente realizada pela própria atividade normativa do
Parlamento(judicialização da política); e, por outro, sob o ângulo formal,
por uma ação autoexpansiva endogenamente executada pelo próprio
Poder Judiciário(atavismo judicial). No segundo caso, há violação ao
princípio da separação dos poderes; no primeiro, não.
As diferenças entre judicialização da política e ativismo judicial
podem ser assim resumidas: no profagoízismoyudícialízação, a posição de
centralidade institucional dos tribunais decorre da opção do ordena-
mento jurídico, encontrando fundamento na própria Constituição. No
profano/cismo atíuísfa, tal posição advém de uma peculiar postura ou
vontade expansiva do magistrado.
O protag07zfsmo atíuisfa é de ordem formal e comportamental: o atar
principal é o juiz, que usa a Constituição para camuflar, em um discurso
jurídico, a vontade de elevar sua autoridade. O protagonismo-/zzdícialízízção
é de natureza material: a protagonista é a própria Constituição, que usa
o juiz para concretizar suas regras e .seus princípios.
Em suma, no protagonismo-/udícíalízízção, os juízes afirmam
ou concretizam direitos explícita ou implicitamente consagrados na
Constituição, ainda que ligados a questões politicamente sensíveis(prota-
gonismo material). No protagolzísmo atiz;ísflz, os juízes, primordialmente,
2.5.4 O ativismo judicial, o neoconstitucionalismo
e a "gentrificação" da Constituição: o juiz
constitucional "colegislador" ou "coconstituinte" e
sua incompatibilidade com o princípio democrático
Estender a constituição a tudo é atrair todos os
pargos para ela.u
As decisões ativistas, sob o ponto de vista formal, caracterizam-se
por um enorme esforço argumentativo por parte dos juízes constitu-
cionais. Dezenas, às vezes centenas, de páginas escritas são utilizadas
para camuflar um certo abuso da função jurisdicional ou a própria
usurpação judicial da função legislativa. A utilização da Constituição
como um pretexto argumentativo para o ativismo judicial poderia ser
sintetizada nas palavras de Eça de Queiroz, para quem, "Num país
ó5 CONSTA. Benjamim. Couro depoZítíque consfíMtionneZZe. 2. ed. Paras: Librairie de GuiUaumin,
1872, v. 1, P. lll.É vedada a reprodução e distribuição
on l HÉLIO PINHEIRO PINTO
L''v l JURISTOCRACIA: 0 STF EN'lRE AJUDICIALIZAÇÃ0 DA POLÍTICA E 0 ATIVISMOJUDICIAL
CAPA'ULO I] - JU]USTOCRACIA: A EXPANSÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL POR
MEIO DA JUDICIALIZAÇÃO DA POLfnCA E I:X) ATAVISMO JUDICIAL 81
constitucional, tem-se sempre aberta sobre a mesa a Carta Constitucional
-- ou para descansar nela o charuto, ou para tirar dela um argumento" .H
Na fundamentação das decisões ativistas do STF - duas das quais
serão analisadas oportunamente ' normalmente é feita alusão à força
normativa da Constituição," por meio da qual princípios constitucionais
vagos e abstratos ganham concretude e acabamento judicial, sobrepon-
do-se a uma regra constitucional de competência. A predominância da
força normativa dos prí7zcípios constitucionais sobre a forçanormativa
das regras constitucionais de competência geralmente é justificada com
a ideia de mutação constitucional e com alguns postulados do que vem
sendo designado de neoconstitucionalismo.
No que diz respeito à mutação constitucional,ó8 concordamos
com a ideia de que não se pode defender uma leitura petrificante da
Constituição, tendo em vista que suas normas devem incorporar a
realidade sobre a qual operam, que é dinâmica. Assim, o juiz, ao inter-
pretar e aplicar a Carta Magna, deve estar sempre atento às alterações
do quadro fático subjacente ao seu texto e às alterações dos valores
sociais. Contudo, no caso brasileiro, a tenra idade da Constituição,
que foi promulgada em 1988, torna praticamente improvável já haver
qualquer mutação constitucional, a qual, ainda que verificada, não é
necessária ser exteriorizada pelo Judiciário, diante da facilidade de se
aprovar uma emenda constitucional no Congresso Nacional, por meio
da qual se pode formalizar a mutação. Em síntese, as(poucas) idade e
rigidez da Constituição Federal desaconselham a tentativa judicial de
muda-la por meio de um processo informal de reforma.
Outra metodologia utilizada pelos ativistas judiciais para sustentar
e defender um protagonismo sem amarras dos magistrados é o discurso
do neoconstitucionalismo.ó9
Muito presente na fundamentação das decisões ativistas, o
neoconstitucionalismo defende um ambicioso modelo constitucional,
de cariz substancialista e que tem como foco central a sobrelevação do
protagonismo judicial em detrimento da liberdade de ação dos poderes
políticos. Para tanto, os neoconstitucionalistas buscam reaproximar o
Direito e a Moral, defendem a panconstitucionalização do ordenamento
jurídico e reconhecem a força normativa de princípios constitucionais
axiologicamente carregados, mesmo os veiculados em enunciados
enigmática e semanticamente indeterminados.
Em apertada síntese, pode-se dizer que os postulados neoconstitu-
cionalistas transitam entre a 07zípreserzça da Cotzsfífz/íção, a redzlçâb do espaço
de liberdade do ZegísZador e a onípofê7zcía jzldícíaZ, que é embasada em uma
ingênua visão messiânica dos juízes, nos quais depositam as aspirações
de salvação ou redenção do povo por meio da concretização judicial
de pomposas promessas constitucionais politicamente incumpridas.
Para Sanchís, as características mais importantes do neoconstitu-
cionalismo são resumidas nas seguintes epígrafes: mais princípios que
regras; mais ponderação que subsunção; onipresença da Constituição em
todas as áreas jurídicas e em todos os cor\flitos minimamente relevantes,
em lugar de espaços livres em favor da opção legislativa ou regulamentar;
onipotência judicial em vez de autonomia do legislador ordinário; e,
por último, coexistência de uma constelação plural de valores, às vezes
tendencialmente contraditórios, em lugar de homogeneidade ideológica
em torno de um punhado de princípios coerentes entre si e em tomo,
sobretudo, das sucessivas opções legislativas.70
da interpretação constitucional"(BARROCO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e
constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Reaísfíz
de Direito da Procuradaría Gerar do Estado, Rio de Janeiro, v. 60, 2006, p. 148). Comanducci
distingue três formas de neoconstitucionalismo: teórico, ideológico e metodológico.
Segundo o autor, o neoconstitucionahsmo como teoria do direito "aspira a descrever os
logros da constitucionalização", centrando sua análise teórica na estrutura e no papel que
assume o documento constitucional nos sistemas jurídicos contemporâneos, de modo
que, ressalvadas algumas variantes, representa o "positivismo jurídico de nossos dias
C) neoconstitucionalismo ideológico, por sua vez, não se limita a descrever os logros do
processo de constitucionalização, senão que os valora positivamente e propugna sua defesa
e ampliação, pondo em primeiro plano o objetivo de garantir os direitos fundamentais. Por
fim, o neoconstitucionalismo metodológico sustenta a tese da conexão necessária entre
direito e moral, ao menos em relação ao direito constitucionalizado, donde os princípios
constitucionais e os direitos fundamentais constituiriam uma ponte entre direito e moral(Cf. COMANDUCCI, Paolo. Formas de(neo)constitucionalismo: un análises metateórico. In;
CARBONELL Miguel(Org.). NeocotzFfítuclo?zallsmo(s). 4. ed. Maddd: Trotta, 2009, p. 83-88).
SANCHIS, Luas Prieto. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. In: CARBONELL
Miguel(Org.). Neacolzstíf ci07zaiísmo(s). 4. ed. Madrid: Trotta, 2009, p. 131-132.
QUEIROZ, Eça de. Uma campízlzha alegre. Disponível em: <http://bibliotecadigital.puc-
campinas.edu.br/services/e-books/Eca%20de%20Queiroz-15.pdí>. Acesso em: 2 fev. 2017.
Sobre o tema, cf. NESSE, Konrad. Ajorça 7zormafíoa da C07zsfítzlfçãó. Tradução Gilmar Ferreira
Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antânio Fabris Editor, 1991
Sobre mutação constitucional, cf. PEDRA, Adriano Sant'Ana. À4utação c07zsfítucíotzzzZ:
interpretação evolutiva da C onstituição na democracia constitucional Rio de Janeiro: Lumen
Juras, 2013; BULOS, Uadi Lammêgo. À zlfação c07zsHfzlcfolzaZ. São Paulo: Saraiva, 1997; BULOS,
Uadi Lammêgo. Czírso de díreífo cotzstítzicíolzaZ. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 434 444
Para Barroco, o neoconstitucionalismo "identiãca um conjunto amplo de transformações
ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados,(i)
como mízlco /zísfóríco, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se
deu ao longo das décadas finais do século XX;(ii) como marca.filas(Wco, o pós-positivismo,
com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e(iii)
como marco feóríca, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição,
a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmáticaÉ vedada a reprodução e distribuição
.. l HÉLIO PINHEIRO PINTO
OZ I JURISTOCRACIA:OSTFENTREAJUDICIALIZAÇÃODA POLÍTICA EOATIVISMOJUDICIAL
CAPÍTULO II -- JURISTOCRACIA: A EXPANSÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL POR
MEIO DA JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍUCA E DO ATIVISMO JUDICIAL 83
Em tom de crítica, Amado afirma que muitas das teses do
neoconstitucionalismo são funcionais a uma jurisprudência propensa
a ultrapassar os limites e a "uma casta professoral ansiosa por legislar
sem passar pelas umas e muito dada a malabarismos que transformam
preferências pessoais em postulados pseudocientíficos".'i Por outro
lado, Loureiro afirma, com o bom humor que Ihe é peculiar, que o que
o neoconstitucionalismo fez foi "dilatar as formas constitucionais, por
via de uma hermenêutica silicónica, em vestes de desenvolvimento
doutrinário e jurisprudencial".n
Por outras palavras, o neoconstitucionalismo abre espaço para
uma dogmática "malabarística" da interpretação constitucional, sempre
amoldada ao ideal de fomecer centralidade política, social e institucional
ao papel da jurisdição constitucional e dos juízes constitucionais nos
sistemas jurídicos contemporâneos, sustentando, sob o ponto de vista
metodológico, uma necessária conexão entre Direito e Moral, conexão
essa que é concretizada, sobretudo, por meio da interpretação e aplicação
dos princípios constitucionais, que são utilizados como uma espécie
de "ponte argumentativa" para todo tipo de interação judicial entre
esses dois mundos.
A propósito da leitura moral da Constituição, postulada pelo
neoconstitucionalismo, Maus analisa e critica a expansão do controle
normativo do Tribunal Federal Constitucional da Alemanha à luz do
conceito psicanalítico de "imago paterna", que eleva a justiça consti-
tucional à última instância moral de uma "sociedade órfã". Segundo
a autora, isso é proporcionado por uma profunda transformação
do conceito de Constituição, que deixa de ser compreendida como
documento da institucionalização de garantias fundamentais das esferas
de liberdade nos processospolíticos e sociais, "tornando-se um texto
fundamental a partir do qual, a exemplo da Bíblia e do Carão, os sábios
deduziriam diretamente todos os valores e comportamentos corretos",
praticando uma espécie de "teologia constitucional".n
Na doutrina brasileira, há crítica semelhante. Para Cláudio Neto
e Daniel Sarmento, a defesa do protagonismo jurisdicional excessivo
no campo constitucional favorece "um govemo à moda platónica, de
presumidos sábios, que são convidados a assumir uma posição pater-
nalista diante de uma sociedade infantilizada".7ú
No caso do Brasi], o ideário do neoconstitucionalismo contempla
manifestações de um "difuso moralismo jurídico"'5 e, segundo
Canotilho, gera precipitações hermenêuticas que "veiculam a possibi-
lidade de a cúpula do Poder Judiciário(o Supremo Tribunal Federal),
através de processos interpretativos, introduzir norma com o nível de
normas constitucionais". Nesse contexto, alerta o juspublicista lusitano,
a "constituição e o direito são o que o Supremo Tribunal diz que é
(. . .). Existe um risco neste caminho do achamento do político: o poder
judiciário converter-se em sistema autorrí:acre/zciaZ, fechado na cúpula,
e imune a quaisquer exigências de lzccountabíZíty"'ó
Concepções radicais do neoconstitucionalismo tendem, no limite,
a consagrar uma espécie de jurístocracía ou de Estado Jurisdicional de
Direito, pois a equaçãolorça }zormatíua da Co?zstítzííção mais Zeítzzr z mor(zZ
de uma Cottstituição principialista pode resultar em juízes legisladores
(ordinários ou constitucionais) e em um goz;erlzo de jzíízes, provocando
uma pontual despízr/ame7ztarízação da legislação,77 caracterizada pela
restrição judicial crescente do espaço de liberdade do parlamentar, que
progressivamente perde importância. E certo que, anualmente, quase
l
74
75
76
SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SAJ:MENTO, Daniel. Controle de constitucionalidade
e democracia: algumas teorias e parâmetros de atíüsmo. In; SAl:MENTO, Daniel(Coord.)
Jurisdição co?zstituclorzal e política. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 84-85
RAMOS, Elival da Salva. Átiz;fumo jtzdicíaZ: parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010,
4' Reimpressão (2014), p. 285.
CANOTILHO, José Joaquim Games. Os métodos do achamento político. In: CANOTILHO,
José Joaquim Games et al(Coords.). Comefztáríos à C07zstÍtulção do Br síJ. São Paulo: Saraiva/
Almedina, 2013, p. 50.
Para atem, o poder criativo da justiça constitucional comporta dois níveis: a criação
jurídico-constitucional e criação jurídico-legal. O autor salienta que, no âmbito da jurisdição
constitucional, já se começa a falar em "desparlamentarização da legislação", advertindo,
contudo, que o Tribunal Constitucional não pode se conduzir como um "super-legislador'
(STElIN, Klaus. Jurfsdfccíón constízicío?zlzi 7 Zegsiíüar. Tradução de Alberto(:)ehlhg de Los Reyes.
Madrid; Dykinson, 2009, p. 48-66 e 67-68). Por sua vez, Urbano salienta que o recurso, por
parte dos juízes, "a prindpios constitucionais expressos, mas vagos e indeterminados, ou a
princípios implícitos no texto constitucionalo, na medida em que pemiite uma concretização
e formatação dos mesmos, faz dos juízes constitucionais não apenas colegisladores - porque
produzem ou corrigem nom\as legais -, ma$, do mesmo modo, coconstituintes -- porque,
precisamente, formatam esses princípios constitucionais de acordo com as suas ideias e
pré-compreensões"(URBANO, Mana Benedita. Curso de Jzlstíça Co?zstítucíonaZ: evolução
histórica e modelos do controlo da constitucionalidade. Coimbrã; Almedina, 2013, p. 96).
AMAR)O, Juan Antonio García. Derechos y pretextos: elementos de crítica del
neoconstitucionalismo. In: CARBONELL Miguel(Org.). Teoria del Tzeoco?zstftzicionalfsmo.
Madrid: Trotta, 2007, p. 264.
LOUREmO, João Carlos. Leões, melhoramento(s) e constituição. ht: MljZANDA, Jorre et
al(Orgs.). Estudos em home7za8em lz À ígzieJ Galzlão reles. Coimbrã; Almedina, 2012, v. 1, p.
MAUS, Ingeborg (1989). Judiciário como szlperego da sociedade: o papel da atividade
jurisprudencial na "sociedade órfã". Tradução de Martonio Lama e Paulo Albuquerque.
São Paulo: Novos Estudos CEBRAP, n. 58, nov. 2000, p. 192.
553-554
É vedada a reprodução e distribuição
n 4 l HÉLIO PINHEIRO PINTO
o't l JURISTOCRACIA: 0 STF ENTRE AJUDICIALIZAÇÃO DA POLUI'lCA E 0 ATIVISMOJUDICIAL
CAPÍTULO ll - JUKiSTOCRACiA: A EXPANSÃO DO SUPjZEMO TRIBUNAL FEDERAL POR
MEIO DA JUDICIALUAÇÃO DA POLÍTICA E DO ATIWSMO JUDICIAL 85
ninguém põe em causa o poder criativo da atividade jurisdicional ou
um certo conteúdo positivo das sentenças da justiça constitucional,': mas
é preciso reconhecer que, mesmo na aplicação mais criativa do direito,
não pode ser menosprezada a sua vinculação a um texto normativo.n
Ela tem limites que, ultrapassados, a transformam em "criativismo
patológico", nas palavras de Urbano.80
Conforme salienta Canotilho, há limites jurídico-constitucionais
ao poder de criação dos juízes, os quais "estão vinculados à constituição
e à lei, à distribuição funcional de competências constitucionais, à
separação de competências e ao princípio democrático".': Em suma,
a força criativa da jurisdição constitucional "não pode implicar uma
usurpação de poder por parte dos juízes, uma invasão das funções e
competências de outros poderes e correspondentes órgãos", pois a "Tule
of Zízw não pode nem deve ser substituída pela lato ofjudges".oz
Em suma, o neoconstitucionalismo peca por apostar excessiva-
mente no judicialismo constitucional, dando especial atenção para a
necessidade de uma leitura moral e axiológica de princípios constitu-
cionais de textura muito aberta. Esse estímulo à discricionariedade dos
magistrados no processo de interpretação da Lei Fundamental pode
desaguar no decisionismo e ativismo judiciais, concretizados por meio
do abuso da função jurisdicional ou da própria usurpação judicial
da função legislativa, implicando a violação frontal do princípio da
separação de poderes e revelando-se alztídemocrátíco, pois transfere o
poder de decisão política dos agentes políticos para os juízes, impedindo
o povo de se aufogouernar por meio de seus representantes eleitos, com
o que se abre caminho para uma espécie de juristocracia, deflagrando-se
um processo de enfraquecimento gradativo do regime democrático.
Esta aposta exagerada na atuação dos juízes é, a médio e longo
prazos, ineficaz e perigosa. Ineficaz em razão da impossibilidade de
plena satisfação judicial de todas as expectativas politicamente frustradas
dos cidadãos, normalmente ligadas a prestações positivas do Estado
(saúde, educação, moradia, etc.) -- afinal de contas, os juízes ainda não
aprenderam a mágica de fazer brotar dinheiro de suas decisões. Perigosa
porque, conforme se verá, as mesmas promessas constitucionais incum-
pridas que provocaram a crise de credibilidade dos poderes políticos
também provocarão o desprestígio do Judiciário, considerando que
também as promessas judiciais, feitas em decisões ambiciosas, tenderão
a sucumbir diante de uma realidade marcada pela insustentabilidade
económica do Estado Social.
É ainda perigosa porque pode comprometer o próprio espírito do
sistema democrático, pois, como bem adverte Garapon, a canalização
irrefleüda de todas as frustrações modemas para a justiça e o entusiasmo
ingênuo na sua onipresença podem representar o desmoronamento do
comem e da sociedade democráticos, diante do governo dos juízes e
dà, sua tentação redentora.';
Realmente, a pontual resolução de grandes problemas nacionais
por meio de intervenção judicial tem um efeito perverso para a
democracia, na medida em que desmobiliza, desmotiva e despolitiza
os cidadãos por meio da indução de uma dependência dos juízes na
tarefa de concretização da Carta Magna. A consequência é a redução
do papel da cidadania, que fica marcada pela passividade e pela lógica
do esforço mínimo - ou de nenhum esforço. Com efeito, é intuitivo
que quantomaior for o protagonismo judicial na composição dos
macroproblemas políticos e sociais, menor será a participação de cada
indivíduo e da sociedade nessa tarefa, estimulando-se uma espécie de
preguíçíz social, que só fortalece a jz4rísfocracía.
Em outras palavras: em um país com um poderoso sistema de
controle de constitucionalidade, como o Brasil, sobrelevar, em qualquer
situação e de forma irrefletida, os princípios em detrimento das regras
pode, paradoxalmente, comprometer um dos maiores princípios
constitucionais, que é o democrático, pois o parâmetro para examinar
a constitucionalidade dos ates normativos do poder público passa a
depender das convicções pessoais, idiossincráticas e ideológicas do juiz
/
No âmbito da jurisprudência italiana, são problemáticas as chamadas sentenças adítíuas
e szzbsí'ítufíaízs da Corte Constitucional. Sobre esta questão, cf. GUASTINI, Riccardo
La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano. In: CARBONELL
Miguel(Org.). Neoconstítz cío?zaZfsmo(s). 4. ed. Madrid: Trotta, 2009, p. 63-67. Na jurisdição
constitucional alemã, merecem destaque as sentenças de apela ao le#sZador, em que o Tribunal
reconhece que a norma ou a situação Jurídica caminha pam uma inconstitucionalidade, mas
ainda não se tomou inconstitucional, conclamando o legislador a que proceda aos ajustes
necessários(Cf. MENDES, Gilmar Ferreiro. Jurisdição colzstitucío zal: o controle abstrato de
normas no Brasil e na Alemanha. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 336-351).
GRIMM, Dieter. C07zstíf íção e política. Tradução de Geraldo de Carvalho; coordenação e
supervisão de Luiz Moleira. Belo IHorizonte: Del Rey, 2006, p. 174.
URBANO, Mana Benedita. Sentenças intermédias: para além de Kelsen, mas ainda aquém
de uma nova teoria da separação dos poderes. In; Estzldos em homelzagem ao pr($ Doatorlosé
Joaq !m Games Ca?zofíZ;zo. Coimbrã: Coimbrã Editora, 2012, v. 2, p. 691-719.
CANOTILHO, José Joaquün Games. Um oiharj rídíco-colzstífucionaJ sobre aj dícíarfzaçâa da
polífíca e a polftfcízação dajusfíça. Lisboa: Supremo Tribunal de Justiça, 2007, p. 10. Disponível
em: <http://www.stj.pt/ficheiros/coloquios/lspp.gomescanotilho.pdf>. Acesso em: 23 jul
URBANO, Mana Benedita. Cargo de Justiça Consfít clama/: evolução histórica e modelos do
controlo da constitucionalidade. Coimbrã: Almedina, 2013, p. 76 e 102.
2017
83 GARAPON, Antoine. O guézrdador de promessas: justiça e democracia. Tradução de Francisco
Aragão. Lisboa: klstituto Piaget, 1996, p. 24, 53 e ssÉ vedada a reprodução e distribuição
86 HÉLIO PINHEIRO PINTO
JURISTOCRACIA: O STF ENTRE A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E O A'IWISMO JUDICIAL
CAPÍTULO II - JURISTOCRACIAI,A EXPANSÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL POR
MEIO DA JUDEIÁLUAÇÃO DA POLÍUCA E DO ATAVISMO JUDICIAL 87
constitucional, o que, em casos específicos, pode até produzir resultados
justos, mas, globalmente, tende a representar uma violação da ordem
constitucional, produzindo insegurança jurídica e consolidando um
eventual arbítrio judicial. Assim como não se pode defender um modelo
hermenêutico excessivamente legalista, intenso aos princípios e aos
imperativos morais do constitucionalismo contemporâneo, também não
é o melhor caminho conduzir-se pelo extremo oposto, menoscabando
as regras constitucionais e a segurança que elas proporcionam."
E, embora reconheçamos que a democracia não se resume
ao respeito ao princípio maioritário -- mas também visa preservar
as condições de funcionamento do próprio jogo democrático, que
inclui a garantia de direitos fundamentais e a proteção das minorias
estigmatizadas -, não se pode tolerar que o demasiado judicialismo
constitucional impeça o povo de se autogovernar.8s Dessa forma, a
existência de normas constitucionais de textura vaga também deve
encarada como sendo fruto da "vontade" da Constituição de deixar
certas questões para serem livremente discutidas e decididas pelos
membros do Poder Legislativo.
Com isso não se defende .que os juízes, especialmente os do
STF, sejam meros executores autómatos das vontades legislativas ou
constituintes. Dentro dos limites estabelecidos pelo sistema consti-
tucional, não se nega a importância do papel desses magistrados na
interpretação, aplicação e até criação do direito. Contudo, não se pode
conceder-lhes o poder de fazer escolhas políticas de acordo com suas
concepçoes pessoais.
É certo que o exercício da jurisdição constitucional pelo STF, no
mais das vezes, tem uma relação não de tensão, mas de sinergia com a
democracia brasileira, garantindo seu funcionamento justo e adequado.
Mas, nos casos em que haja tensão, o seu equacionamento não se
compagma com a defesa de uma espécie de genfr@cação da Constituição
ou de um "monopólio jurisdicional sobre a verdade constitucional",w
sendo preciso evitar as posições extremadas.
Assim, se, de um lado, não é nada realista deificar os membros
do Poder Legislativo, tendo-os como fiéis representantes da genuína
vontade do povo -- mormente em razão da notória plutocratização
da política brasileira, que desaconselha a adoção irrefletida da teoria
do consfítucí07zaZísmo pop Zar;87 de outro, não podemos partir para a
aceitação de um /udícíaZísmo cotzsfítucío?zaZ redentor, idealizando os juízes
como agentes absolutamente virtuosos, assépticos e imunes a erros e
desvios, com capacidade e sabedoria sobre-humanas, como a contrafática
construção do "juiz H.ércules", de Ronald Dworkin."
Por outras palavras: se, por um lado, a Constituição temjorça
rzormlzfíz;a, por outro, ela também temjorça ítzspf afaz;a para os políticos,
de modo que a concretização dessa normatividade não é confiada
exclusivamente a uma sociedade judicialmente fechada de intérpretes
constitucionais. Se a Constituição, sob uma perspectiva, é dirigente,
emancipatória e substancialista, ela também é, sob outra, pluralista e
democrática, não devendo ser vista apenas como um instrumento, à dispo-
sição do Judiciário, para o exercício do controle de constitucionalidade
das normas aprovadas pelo povo, através de seus representantes eleitos.
Dessa forma, não se pode ceder aos exageros do neoconstitu-
cionalismo, dispensando os juízes completamente da intermediação
legislativa para concretização das normas constitucionais vagas e
abstratas, transformando o Direito nas "profecias do que as cortes vão
de fato fazer".'9 Esse modo judicialmente monopolizante de enxergar
a Constituição aproxima demais o Direito da política, podendo ser um
caminho bastante perigoso, inclusive para o próprio Poder Judiciário,
que, ao intervir em conflitos carregados de paixões políticas, pode colocar
em causa a sua própria autoridade e evidenciar sua impotência para
impor-se perante órgãos estatais resistentes. Como já dissera Georges
Burdeau, "à semelhança dos sismógrafos, que registram com precisão
Na perspectiva da corrente denominada "constitucionabsmo popula/', que tem como ponto
central a defesa da ilegitimidade do controle jurisdicional da constitucionalidade, confiram-
se: TUSHNET, Mark. hêak Couros, Sfrong Rig/zts; judicial review and social welfare rights
in comparative constitutional law. Princeton: Princeton University Press, 2008; TUSHNET,
Mark. Zakl7zg fhe C07zstífHtfo?z iz ay.Pom fhe Couros. Princeton: Princeton University Press,
1999; KJ{AMER, Larry. 7hepeopie f;zemselpes: popular constituüonalism and judicial review
New York; Oxford University Press, 2004; e, WALDRON, Jeremy. A essência da oposição ao
/udícfa[ rez;íezli.]n: BIGONHA, Antânio Car]os Alpino; MOREIRA, Luas.(Orgs.). Legítfmfdade
dlz j risdíçâo colzsfitzlclonar. Rio de Janeiro: Lumen Juras, 2010
B8 DWORKIN, Ronald. Za#fng ríghfs seriozlsZy. Cambridge: }iarvard University Press, 1978, p
81 e seguintes.
s9 HOLMES, Oliver Wendell. The path of law. h\: KENNEDY. [)avid; F]SHER ]]], Wi]]iam W.
T%e calão z afÁmerfcatz legal fhoz ght: Princeton: Princeton University Press, 2006, p. 31
Nesse sentido, cf. SOUZA NETO. CláudioPeneira de; SARMENTO, Daniel. Dí7"eito
Constífucío/zaZ: teoria, história e métodos de trabalho. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016,
Nesse sentido, cf. SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Dí7"eito
Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016,
p. 205 e 362.
K]R.AMOR, Larry. T7ze peopZe t/zemseZoes: popular constitutionalism and judicial review. New
York: Oxford Universíty Press, 2004, p. 249.
P. 391
É vedada a reprodução e distribuição
88 HÉLIO PINHERO PINTOJURISTOCRACIA: O STF ENTRE A JUOICIALIZAÇÃO OA POLI'RICA E O ATIWSMO JUOICIAL
os abalos sísmicos ocorridos à distância, esses tribunais se transformam
em escombros quando situados no epicentro dos terremotos políticos".90
Em outros termos, porque a jurisdição constitucional é "uma aquisição
tardia que, além do mais, continua em perigo", os tribunais constitu-
cionais só podem cumprir sua função fiscalizadora "a partir de uma
posição de distância da política".P:
Em suma, a ideia neoconstitucionalista de onipresença consti-
tucional e onipotência judicial é um tanto autofágica, pois "estender
a constituição a tudo é atrair todos os perigos para ela",9z sendo certo
que "uma Constituição livre da política pode corresponder a uma
política livre da Constituição"9; e, "quando o constitucionalismo se
esquece do povo, há o risco de que o povo também se esqueça do
constitucionalismo".P4
Portanto, como já se mostrou no capítulo sobre separação de
poderes, o rzzícZeo essetzcíaZ da competência do legislador deve permanecer
impermeável à entrada do Judiciário, que não pode ampliar, por conta
própria, o âmbito de sua jurisdição(princípio da cotláormídade.@lzcí07zaJ),
pois a força normativa da Constituição - tão invocada nas decisões
ativistas -- e o princípio da separação de poderes - tão estruturante para
o Estado Democrático de Direito - são incompatíveis com a instituição
judicial de novas competências jurisdicionais e não se harmonizam com
o desenvolvimento de um Estado /urísfocráfíco de Direito.
CAPITULO HI
JURISTOClZACIA: ALGUMAS
CAUSAS DA EXPANSÃO DO
SUPREMO T]UBUNAL FEDEliAL
Como já definimos antes, em um Estado jurísdícíorzízZ de Direito,
a jurísíocrlzcííz significa o fenómeno da expansão crescente do Poder
Judiciário e do protagonismo jurídico, social e político de seus juízes, os
quais passam a substituir os Poderes Executivo e Legislativo na resolução
dos grandes dilemas coletivos da vida nacional, ocupando espaços
que tradicionalmente sempre foram territórios exclusivos dos agentes
políticos eleitos pelo povo, que, com isso, perdem progressivamente
autonomia institucional e importância político-social, deflagrando-se
um processo de enfraquecimento gradativo do regime democrático.
A seguir, veremos algumas causas dessa expansão juristocrática
do Poder Judiciário, especialmente do STF, veiculada por meio da
judicialização da política e do ativismo judicial.
3.1 Considerações preliminares: fatores sociopolíticos
e fatores jurídico-normativos da expansão
juristocrática do STFBURDEAU, Georges. Traíté de Scíetzce PoZitíque. Paria: L. G. D. J., Tomo IV. 1984, p. 353,citado por COELHO, Inocência Mártires. Apresentação. In: GRIMM, Dieter. Corzsfítuíção e
poZífícíz. Tradução de Geraldo de Carvalho; coordenação e supervisão de Luiz Moreira. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006, p. XXIII.
GlltIMM, Dieter. Co?zsfítuíção e política. Tradução de Geraldo de Carvalho; coordenação e
supervisão de Luiz Moreira. Belo Horizonte; Del Rey, 2006, p. 167.
CONSTANT. Benjamim. Couro de poZífíqzze constííutíotzneZZe. 2. ed. País: Librairie de Guillaumin,
1872, v. 1, P. lll.
FIORAVANTI, Maurizio. Consfífuzíozze e popoZo soz?ramo: la Constituzione Italiana nella storia
del constituzionalismo modemo. Bologna: ll Mulino, 1998, p. 20.
SOUZA NETO, Cláudio Peneira de; vAliMENTO, Daniel. Direito Co/zstítucí07zaZ: teoria,
história e métodos de trabalho. 2. ed. Belo Horizonte; Fórum, 2016, p. 405.
Se antes descrevemos e conceituamos o fenómeno da expansão
do Poder Judiciário (juristocracia), em especial do STF, bem como
distinguimos e definimos as duas modalidades em que ela se opera
judicialização da política e ativismo judicial -, pretendemos agora
apontar algumas causas daquela expansão juristocrática, a qual, longe
de ter uma razão monolítica, é resultado de uma confluência de fatores
sociopolíticos, de um lado, e jurídico-normativos, de outro.É vedada a reprodução e distribuição