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Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 1 www.cursoenfase.com.br SUMÁRIO Introdução ............................................................................................................. 2 Contatos com a Professora Ana Cláudia Campos para fazer revisões e tirar dúvidas sobre a matéria de Direito Administrativo ............................................................................. 2 Assuntos a serem tratados nas oito aulas de Direito Administrativo......................... 2 Bibliografia Sugerida ................................................................................................... 2 Metodologia ................................................................................................................ 3 1 Regime Jurídico Administrativo (Princípios).......................................................... 3 1.1 Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado ............................ 5 1.2 Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público ............................................. 6 1.3 Princípios Constitucionais do artigo 37 ................................................................. 7 1.3.1 Princípio da Legalidade................................................................................... 8 1.3.2 Princípio da Impessoalidade ......................................................................... 10 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 2 www.cursoenfase.com.br Introdução Contatos com a Professora Ana Cláudia Campos para fazer revisões e tirar dúvidas sobre a matéria de Direito Administrativo ➢ Facebook: /prof.anaclaudiacampos ➢ Instagram: @profanaclaudiacampos ➢ Periscope: @anaclaudiacampos Assuntos a serem tratados nas oito aulas de Direito Administrativo 1. Regime Jurídico Administrativo (Princípios); 2. Poderes Administrativos (Poder Hierárquico, Poder Disciplinar, Poder Regulamentar e Poder de Polícia); 3. Organização Administrativa (Administração Direta, Administração Indireta, Desconcentração, Descentralização, Autarquias, Fundações, Empresas Públicas Sociedades de Economia Mista); 4. Atos Administrativos (Conceitos, Requisitos, Atributos, Formas de Extinção, Classificação); 5. Controle da Administração Pública (Controle de Legalidade, Controle de Mérito, Controle Hierárquico, Controle Finalístico, Tutela, Autotutela); 6. Responsabilidade Civil do Estado (Responsabilidade por ação, por omissão, objetiva, subjetiva); 7. Licitação (Lei nº 8.666/1993); 8. Regime Jurídico dos Servidores Públicos da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais (Lei nº 8.112/1990). Bibliografia Sugerida ✓ Manual de Direito Administrativo, do Alexandre Mazza (Bastante completo, trata dos principais tópicos, mediante uma linguagem clara, objetiva e simples, com resumo ao final de cada capítulo, esquemas sobre como foi abordado em provas anteriores, questões que já foram cobradas em prova); Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 3 www.cursoenfase.com.br ✓ Direito Administrativo Descomplicado, de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (Fez uma revolução no mercado, pois antes só existiam os livros acadêmicos, como Celso Antônio Bandeira de Melo, Hely Lopes Meireles, José dos Santos Carvalho Filho e Maria Silva Di Pietro, tem uma linguagem mais didática, com uso da técnica da repetição, para otimizar a fixação da matéria; advertindo-se também para a opção de estudo por meio do resumo elaborado pelos mesmos autores, desde que seja incrementado pelo estudo de questões gerais das provas mais atualizadas da respectiva banca - CESPE); ✓ Qconcursos.com (Há uma seleção de questões por matéria, por assunto, por banca, além dos comentários às questões, cabendo ao candidato apenas ler e marcar, facilitando o estudo); e ✓ Tecconcursos (Também seleciona as questões por banca, por ano, mas a professora acredita que o Qconcursos.com seja mais fácil de utilizar). Metodologia Serão oito horas de aula, uma hora para cada assunto, mais uma hora extra de resolução de questões. Dica: malhar, fazer exercício físico e cuidar da alimentação, para poder se preparar para o teste físico. Segundo a Professora, não adianta nada fechar a prova objetiva e ser reprovado no teste físico. 1 Regime Jurídico Administrativo (Princípios) O Regime Jurídico Administrativo corresponde ao conjunto formado por todos os princípios e normas pertencentes ao Direito Administrativo. A palavra “regime” está associada a “conjunto”; a palavra “jurídico” está associada a “normas”, que é aquilo que está disciplinado em uma lei, com destaque para a Lei de Licitações e a Lei do Regime Jurídico dos Servidores Públicos da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais. Considerando-se que o estudo das leis específicas é feito à parte, chega-se à conclusão de que quando se fala em “Regime Jurídico Administrativo” estar-se a tratar enfaticamente acerca dos Princípios. Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 4 www.cursoenfase.com.br Por sua vez, os princípios podem ser expressos ou implícitos: em uma linguagem extremamente simples, pode-se dizer que um princípio é expresso quando ele se encontra escrito; e um princípio é implícito quando ele não se encontra escrito. A título de exemplo, tem-se o artigo 37 da Constituição Federal: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...] A partir da leitura do referido dispositivo legal, pergunta-se: o princípio da legalidade é um princípio expresso ou implícito? Responde-se: é expresso, porque ele está escrito no texto constitucional. Em contrapartida, ouve-se falar bastante no princípio da proporcionalidade e no princípio da razoabilidade. Em que pese a doutrina fazer questão de distingui-los, as questões de prova não costumam diferenciá-los. Eles consistem, simplesmente, em averiguar a adequação e a necessidade de determinada medida, a agir dentro dos limites do necessário. Exemplo: uma mãe busca o boletim do seu filho no colégio e constata que a maior nota é 1,2 em Religião, hipótese na qual seria proporcional e razoável retirar o vídeo game e a internet até ele melhorar as notas, por ser uma medida adequada e necessária à eventual melhora; mas não seria proporcional e razoável espancar a criança, por sair dos limites do necessário. Mais um exemplo: um servidor público vem chegando atrasado em seu local de trabalho, hipótese na qual é proporcionale razoável aplicar uma advertência; mas se essa é uma das primeiras vezes em que isso acontece, não seria proporcional e razoável uma demissão. Logo, é preciso sempre analisar se a medida a ser aplicada é adequada e necessária. Por sua vez, cumpre destacar que os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade são implícitos no texto constitucional, não são expressos, pois a Constituição Federal não trata expressamente desses princípios. Chama-se atenção para uma questão de prova, não da banca do CESPE, mas da banca da FCC, a qual dizia que os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade se encontram implícitos em todo o ordenamento jurídico brasileiro. Quando se faz essa afirmação, é o mesmo que dizer que eles não se encontram explícitos em nenhuma lei. Essa afirmação não é verdadeira, pois eles se encontram explícitos na Lei nº 9.784/1999, que corresponde à Lei do Processo Administrativo Federal, a qual prevê expressamente que a Administração Pública Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 5 www.cursoenfase.com.br deve respeitar alguns princípios, dentre eles o princípio da proporcionalidade e o princípio da razoabilidade, razão pela qual nessa lei os princípios são do tipo expressos, de modo que os princípios podem ser expressos em um determinado diploma e implícitos em outro. Nessas circunstâncias, é preciso focar quais são os princípios que estão previstos na Constituição Federal, para só então depois fazer um paralelo com os demais princípios previstos nas demais leis que aparecerem. Por exemplo, ao estudar a Lei de Licitações, será analisado o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, que é um princípio expresso na Lei de Licitação, mas na Constituição Federal é um princípio implícito. Então, quando se tem um princípio expresso, ele está escrito; quando se tem um princípio implícito, ele não está escrito. Atenção para a pergunta: “o princípio da legalidade encontra-se expresso no texto constitucional? ” Sim, está correto, porque o princípio está escrito na Constituição Federal. E se a pergunta for “o princípio da legalidade encontra-se positivado no texto da carta maior? ” Sim, também está correto, algo que está positivado, está posto, se está posto, está escrito, se está escrito, está expresso. Logo, na questão pode constar: expresso, escrito ou positivado como sinônimos. Segue-se com o estudo dos dois princípios que são a sustentação do Regime Jurídico Administrativo, que são tidos como supraprincípios: o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e o princípio da indisponibilidade do interesse público. 1.1 Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado Corresponde às prerrogativas dadas ao Administrador para atingir o interesse público, a fim de que ele consiga alcançar o que é melhor para a coletividade. Quando o Administrador atua, ele atua em busca do bem-estar coletivo, cujo interesse coletivo é superior ao interesse particular. Por via de consequência, o Administrador tem benefícios a mais que o particular, tem direitos e deveres a mais que o particular, razão pela qual o Administrador recebe diversas prerrogativas para que ele consiga alcançar o bem-estar coletivo, que se revelam verdadeiros benefícios. Exemplo: se existe um barzinho que está com o som muito alto, o indivíduo pode fazer um requerimento para que a Administração Pública possa exercer uma fiscalização em relação Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 6 www.cursoenfase.com.br àquele bar, para que se ordene a diminuir o som, construir uma acústica ou até mesmo interditar e apreender os equipamentos. Nessa hipótese, não se quer dizer que o fiscal valha mais que o dono do bar. Contudo, naquele momento, o fiscal representa a coletividade, a qual esta sim vale mais que o interesse particular, podendo-se agir em posição de supremacia e ordenar que se baixe o volume do som (essa medida é um reflexo do poder de polícia, que consiste em limitar o poder do particular em prol do interesse coletivo). Contudo, caso se deem muitas prerrogativas ao Administrador, há a tendência de ele cometer excessos. Logo, é preciso frear o poder do Administrador. É por isso que junto do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado vai vir também o princípio da indisponibilidade do interesse público. 1.2 Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público Corresponde às restrições impostas à atuação administrativa, a fim de que o Administrador não incorra em excessos no exercício do seu poder, pois ele é um mero gestor da coisa pública, não possuindo liberdade ampla e irrestrita para agir da forma como preferir. Pergunta-se: o governador do Estado pode utilizar o dinheiro do Estado? Responde-se: pode sim, em verdade ele tem o dever de utilizar o dinheiro do Estado para pagar os servidores, investir em educação, saúde, etc., mas ele não pode utilizar da forma como preferir, sendo necessário agir em prol do interesse público. São esses dois princípios, o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse particular e o princípio da indisponibilidade do interesse público, que formam a base do regime jurídico administrativo, são os seus pilares, suas pedras de toque, sem necessariamente com isso valerem mais que os demais princípios, pois não existe hierarquia entre princípios, eles se encontram em posição de igualdade. A única ressalva é que esses dois princípios dão origem aos outros princípios. E, apesar de toda a importância desses dois princípios, cumpre registrar que eles são princípios implícitos, não se encontram expressos na Constituição Federal, nem na Lei de Improbidade Administrativa, nem na Lei de Licitações, revelando-se princípios implícitos no ordenamento jurídico brasileiro. Em suma, é o que se pode observar na ilustração abaixo reproduzida: Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 7 www.cursoenfase.com.br Regime Jurídico Administrativo: Administrador Interesse Coletivo 1) SUPREMACIA Prerrogativas 2) INDISPONIBILIDADE Base do Regime Restrições Jurídico Administrativo Interesse Particular 1.3 Princípios Constitucionais do artigo 37 Segue-se com a análise do artigo 37 da Constituição Federal: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...] – Sem grifos no original1. Cumpre registrar rapidamente que aqueles que fazem parte da Administração Pública direta são os entes políticos, que correspondem aos entes federados, notadamente a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Para auxiliar a Administração Direta, há aqueles que fazem parte da Administração Pública indireta, chamadade Administração Descentralizada, que são as Autarquias, as Fundações Públicas, as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista. Por sua vez, estes últimos podem existir em qualquer um dos Poderes, quer seja o Legislativo, quer seja o Executivo, quer seja o Judiciário. Já houve questão de prova no seguinte sentido: quando uma Empresa Pública ou uma Sociedade de Economia Mista desempenham atividade econômica, elas não precisam 1 A própria professora sugeriu um “macete” para facilitar a memorização dos Princípios Constitucionais, é a palavra “LIMPE”, sendo “L” de Legalidade, “I” de Impessoalidade, “M” de Moralidade, “P” de Publicidade, e “E” de Eficiência, chamando-os de “Princípios do LIMPE”. IM P LÍ C IT O S Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 8 www.cursoenfase.com.br obedecer aos princípios constitucionais expressos. Ocorre que essa assertiva está errada. QUALQUER questão de prova, que coloque QUALQUER exceção dizendo que QUALQUER um dos sujeitos abrangidos pelo artigo 37 da Constituição Federal não deva obedecer aos princípios do LIMPE é FALSA. TODOS da Administração Pública Direita e TODOS da Administração Pública Indireta, TODOS, necessariamente, sempre terão de obedecer aos princípios do LIMPE. Segue-se com a análise de cada um deles: Princípios do ART. 37, CF/88: Legalidade; Impessoalidade; Moralidade; Publicidade; Eficiência. 1.3.1 Princípio da Legalidade Legalidade é o dever que o Administrador tem de obedecer à lei, o que não se restringe à lei em sentido estrito, mas sim compreende todo o Regime Jurídico Administrativo, que é o conjunto de normas e princípios; bem como todo o Bloco de Legalidade, que corresponde àquelas espécies normativas previstas no artigo 59 da Constituição Federal: Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - Emendas à Constituição; II - Leis complementares; III - Leis ordinárias; IV - Leis delegadas; V - Medidas provisórias; VI - Decretos legislativos; VII - Resoluções. Exemplo: A Lei nº 8.112/90, que corresponde à Lei do Estatuto do Servidor Público Federal, prevê que o servidor que cometer uma irregularidade pode receber uma pena de suspensão, a qual pela lei pode ser de até 90 dias. Supondo-se que um servidor tenha cometido uma Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 9 www.cursoenfase.com.br irregularidade e a Administração tenha aplicado uma pena de 90 dias de suspensão, respeitou- se o texto da lei, mas não necessariamente essa aplicação foi válida. Afinal, caso tenha sido a primeira vez que o servidor tenha praticado uma irregularidade, relativamente simples e sem qualquer reincidência, não se revela proporcional aplicar a punição no prazo máximo previsto em lei. Logo, em que pese se tenha respeitado o texto da lei, como os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade foram violados, feriu-se a própria legalidade. Não é à toa que o Poder Judiciário pode fazer um controle de legalidade dos atos administrativos, verificando não apenas o respeito ao texto da lei, mas também aos princípios, sem com isso invadir o mérito do ato administrativo, já que o controle de mérito não é permitido. Cumpre advertir que o princípio da legalidade não tem o mesmo significado para o Administrador e para o Particular, mas sim significados completamente diferentes: enquanto o particular tem preservada a sua autonomia da vontade, prevista no artigo 5º, inciso II, da CF/88; o Administrador é subordinado aos termos da lei: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] II - Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; - Sem grifos no original. Como é de se perceber, o particular tem preservada a sua autonomia da vontade, pode praticar seus atos independentemente da lei, salvo aqueles atos vedados por lei. Já o Administrador só pode fazer o que a lei permite, o que a lei autoriza, o que a lei manda, de modo que primeiro vem a lei, para depois vir o ato do Administrador, cuja função é colocar em prática os termos da lei, é como se a lei fosse o chefe e o Administrador fosse o empregado, mas como no Direito Público não se fala em chefe/empregado, diz-se que a lei é superior e o Administrador é subordinado, atuando de maneira infralegal, abaixo da lei. Em suma: o particular preserva sua liberdade, a legalidade é negativa, ele pode fazer tudo, menos o que a lei o proíbe, de modo que a lei só vem para proibi-lo de fazer algo; o Administrador não tem essa liberdade, a legalidade é positiva, ele só pode fazer aquilo que a lei permite, de modo que a lei vem para permiti-lo a fazer algo. Por fim, cumpre destacar que dentro da legalidade existe o conceito do Estado de Direito. Estado é formado por três elementos: povo, situado em território e sujeito a um governo soberano, mas aqui ele será resumido como sendo um local; e Estado de Direito é um local submetido a normas a serem obedecidas tanto pelo povo quanto pelo Estado, como Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 10 www.cursoenfase.com.br o é a vedação à tortura. De modo que quando se tem um local em que tanto a população respeita as normas quanto o Estado respeita também, tem-se um Estado de Direito. Segue abaixo um esquema a título ilustrativo: Princípio da Legalidade: Bloco de Legalidade: Art. 59, CF/88 ❖ Administrador: Lei Regime Jurídico Administrativo: Normas e Princípios ❖ Administrador Particular Subordinado à Lei Autonomia da vontade ❖ Estado de Direito Povo Local Normas Estado 1.3.2 Princípio da Impessoalidade O princípio da impessoalidade é o mais cobrado em prova, o qual pode ser analisado sob duas perspectivas: do administrador em relação ao povo; e do administrador em relação a ele mesmo. Numa primeira perspectiva, no que se refere ao princípio da impessoalidade do administrador em relação ao povo, determina-se que o administrador deve agir de maneira neutra, imparcial, sem privilegiar e sem discriminar, ele atuará sem agir por amizades ou inimizades, sempre pensando no bem da coletividade. Pela impessoalidade, o administrador Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 11 www.cursoenfase.com.br deve tratar as pessoas de maneira igual. Contudo, pela impessoalidade, o administrador não deve tratar TODAS as pessoas de maneira igual, devendo tratar os iguais de maneira iguale os desiguais na medida da sua desigualdade, buscando-se a IGUALDADE MATERIAL. Exemplo: em um hospital, o médico deve atender os pacientes por ordem de chegada, sem favorecer um amigo e sem prejudicar um inimigo. No mesmo sentido, caso surja um caso mais urgente, deve atende-lo de forma prioritária e não o fazer aguardar sua vez na fila. Afinal, isso é que é tratar os iguais de maneira igual (aqueles que estão na fila, sendo atendidos por ordem de chegada) e os desiguais na medida da sua desigualdade (priorizando os mais urgentes, para evitar um desrespeito ao direito à vida). São medidas que garantem a impessoalidade: concurso público (garantindo que se chame o melhor candidato), licitação (garantindo a contratação da melhor proposta), etc. Na visão de Hely Lopes Meirelles, o princípio da impessoalidade está relacionado diretamente ao princípio da finalidade. A finalidade busca alcançar a satisfação do interesse público, a qual se revela um ponto em comum com a impessoalidade. Se se age em busca do interesse público, age-se sem privilegiar e sem discriminar pessoas determinadas, o que implica em agir de forma impessoal. Por fim, faz-se necessária a leitura da Súmula Vinculante nº 13 do STF, que trata da prática do Nepotismo, que corresponde à nomeação de parentes para cargos em comissão: Súmula Vinculante 13 A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. – Sem grifos no original. Cônjuge é quando se casa no papel; companheiro é quando se vive em união estável; parentes até terceiro grau compreendem os ascendentes (pais, avós, bisavós) e os descendentes (filhos, netos, bisnetos) e os colaterais (irmãos, que são parentes de segundo grau; tios e sobrinhos, que são parentes de terceiro grau; não estando incluídos os primos, pois estes são parentes de quarto grau). A violação à Constituição Federal se verifica justamente pela violação ao princípio da impessoalidade, por efetuar uma contratação e privilegiar pessoas determinadas tão somente pela relação de parentesco. Além disso, a violação se verifica ainda pela violação ao princípio da moralidade. Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 12 www.cursoenfase.com.br Por fim, cumpre destacar que é proibido tanto o nepotismo direto, quanto o nepotismo cruzado. Nepotismo direto é quando se chama o próprio parente para assumir o cargo em comissão a ele subordinado (chamo o meu parente para ser o meu assessor). Nepotismo cruzado é tentar dar um jeitinho de burlar o sistema, é quando se chama o parente para assumir o cargo em comissão subordinado a outro setor, mediante uma troca de favores (chamo o meu parente para ser o assessor de outro servidor; e o parente dele para ser o meu assessor). Segue abaixo mais um esquema a título ilustrativo: Princípio da Impessoalidade: a) Administrador Povo Neutra/Imparcial = = / = = (Igualdade Material) Hely Lopes Meirelles: Impessoalidade Finalidade Súmula Vinculante nº 13, STF (Nepotismo) Finalizou-se o bloco com a seguinte pergunta: “Se o Governador dá a sua irmã o cargo de Secretária de Estado, há nepotismo? ” A resposta ficou de ser dada no bloco seguinte.
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