Carta Forense - Constituição

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POLÊMICA
O princípio do duplo grau de jurisdição é materialmente constitucional?
07/01/2015 por Sérgio Massaru Takoi
O conceito doutrinário do princípio do duplo grau de jurisdição é o de que este constitui um direito de recurso para revisão da decisão por tribunal superior, o qual pressupõe ser tomada por juízes mais experientes e em regra de forma colegiada.
 
Além disso, tem índole política na medida em que convém ao Estado o conhecimento e eventual revisão de certas decisões, assim como ideológica, ao permitir uma melhor reflexão sobre a decisão - diminuindo a possibilidade de erro - indo de encontro à Justiça e por fim, psicológica, tanto para o juiz, que sabendo que sua decisão estará sujeita à revisão tomará cuidado para não incidir em erro, quanto para o vencido, que não se conforma com a primeira decisão necessitando de um segundo julgamento.
 
Ao longo do tempo esse princípio foi sendo restringido, para garantir celeridade à justiça impedindo-se recursos em causas de menor complexidade ou de valor reduzido.
 
Não há na Constituição de 1988 de forma expressa a garantia genérica do princípio do duplo grau de jurisdição, nem poder-se-ia dizer que este estaria implicitamente garantido no artigo 5, LV e respectivo parágrafo único, isso porque a Suprema Corte já decidiu no RE 201297-1, DJ 05.09.97, Relator Ministro Moreira Alves, pela negativa desse entendimento, ao afirmar que “a própria Constituição admite a existência de decisões em grau único de jurisdição não apenas nos casos que especifica, como os de ações originárias perante o Supremo Tribunal Federal, mas também genericamente, ao admitir, no artigo 102, III, recurso extraordinário nas causas decididas em única instância, quando ocorre hipótese prevista numa das letras “a”, “b” ou “c”, do mesmo dispositivo.”
 
Há ainda outro argumento analisado pela Suprema Corte que infirma a existência do princípio do duplo grau de jurisdição em sua concepção clássica com seus dois caracteres específicos: a) possibilidade de um reexame integral da sentença de primeiro grau e b) que esse reexame seja confiado à órgão diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem jurídica, que é a inexistência de previsão de recurso em algumas causas de competência originária dos Tribunais, conforme voto do Min. Sepulveda Pertence no RHC 79785-RJ, DJ 22.11.2002: “Toda vez que a Constituição prescreveu para determina causa a competência originária de um Tribunal, de duas uma: ou também previu recurso ordinário de sua decisão (CF, arts. 102, II, a; 105, II, a e b; 121, §4°, III, IV e V) ou, não o tendo estabelecido, é que o proibiu”.    
 
No entanto, há que ser considerada para afirmar ou não a inexistência de previsão constitucional do princípio do duplo grau de jurisdição o artigo 8°, 2, h, da Convenção Americana de Direitos Humanos que dispõe que “durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: h – direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior”, especialmente após o advento da Emenda Constitucional 45/04, que ao instituir o § 3° ao artigo 5° da CF/88, passou a atribuir às convenções internacionais sobre direitos humanos hierarquia constitucional.
 
O Supremo Tribunal Federal acolheu a orientação que atribui natureza constitucional às convenções internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso País aderiu) entre a promulgação da Constituição de 1988 e a superveniência da EC n° 45/2004 no HC 90.450, DJe 025, publicação 06.02.3009, conforme voto do Min. Celso de Mello, que reconheceu que nesta situação “referidos tratados assumem caráter materialmente constitucional, porque essa qualificada hierarquia jurídica lhes é transmitida por efeito de sua inclusão no bloco de constitucionalidade, que é “a somatória daquilo que se adiciona à Constituição escrita, em função dos valores e princípios nela consagrados””.
 
Portanto, a Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica aprovada pelo Decreto Legislativo n. 27/92 e incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro pelo decreto n. 678 de 6 de novembro de 1992, ou seja, entre a data da promulgação a Constituição de 1988 e anteriormente à Emenda Constitucional 45/04, tem caráter materialmente constitucional em face do §2° do artigo 5° da CF/88: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
 
Em consequência a disposição contida no artigo 8, 2, “h” da referida Convenção, que estabelece o princípio do duplo grau de jurisdição, tem hierarquia constitucional. Contudo, adverte o Ministro Joaquim Barbosa no AI 601.832, que se “é verdade que hoje existe uma garantia ao duplo grau de jurisdição, por força do Pacto de São José, também é fato que tal garantia não é absoluta e encontra exceções na própria Carta.”
 
O STF neste caso (AI 601.832) acolheu a tese contida no RHC 79785-RJ, DJ 22.11.2002 e negou provimento ao recurso no sentido de que “a ausência de previsão expressa de recurso ordinário das decisões proferidas no exercício de jurisdição penal originária dos Tribunais deve ser entendida, assim, como um silêncio eloquente do legislador constituinte e não como algo a ser completado por via da interpretação jurisprudencial”.
 
Cabe ressaltar que a garantia insculpida no artigo 8, 2, “h”, da Convenção Americana de Direitos Humanos somente alcança o direito processual penal, eis que o inciso 2 em sua parte inicial se refere a direito de pessoa acusada de delito, excluindo-se as causas de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
 
Sumarizando o tema, é correto afirmar que o duplo grau de jurisdição tem caráter materialmente constitucional em razão de ter o artigo 8, 2, “h”, da Convenção Americana de Direitos Humanos sido incorporado ao texto não escrito da Constituição (art. 5, § 2° da CF/88).
 
Mas apesar de estar constitucionalizado o princípio do duplo grau de jurisdição não é absoluto, pois deve estar em harmonia com as demais normas da própria Constituição, não podendo assim dinamitar o sistema existente, cabendo ressaltar que tem seu âmbito de aplicabilidade - apesar de não totalmente restrito - essencialmente vertido ao direito processual penal, em face da proeminência da proteção ao acusado de delito, dada a fundamentalidade do direito de liberdade que está ameaçado de restrição.
 
A existência de leis ordinárias que limitem a possibilidade de recursos em causas de reduzido valor a priori não viola o princípio do duplo grau de jurisdição, primeiro porque não existe direito absoluto, podendo eventualmente um princípio ceder em face de outros valores igualmente protegidos constitucionalmente como a segurança jurídica, a celeridade, a eficiência do judiciário e a duração razoável do processo, que contribuem igualmente para o atingimento da finalidade última de garantia de acesso à Justiça e adequada proteção jurisdicional.   
 
Em segundo lugar porque a própria Constituição previu a possibilidade de existência de causas decididas em instância única (art. 102, III da CF/88) e terceiro, porque - e com fundamento neste mesmo artigo - caso haja violação de algum direito fundamental, está aberta a possibilidade de interposição do recurso extraordinário.
SUCESSÕESA questão da constitucionalidade dos irmãos unilaterais e bilaterais no direito sucessório e a figura exemplificativa do irmão unilateral adotivo
02/06/2014 por Sérgio Iglesias Nunes de Souza
 
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça decidiu:
 
“O Código estabelece diferença na atribuição da quota hereditária, tratando-se de irmãos bilaterais ou irmãos unilaterais. Os irmãos, bilaterais filhos do mesmo pai e da mesma mãe, recebem em dobro do que couber ao filho só do pai ou só da mãe. Na divisão da herança, coloca-se peso 2 para o irmão bilateral e peso 1 para o irmão unilateral, fazendo-sea partilha. Assim, existindo dois irmãos bilaterais e dois irmãos unilaterais, a herança divide-se em seis partes, 1/6 para cada irmão unilateral e 2/6 (1/3) para cada irmão bilateral. (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões, 7ª edição, São Paulo: Atlas, 2007. p. 138). No caso dos autos, considerando-se a existência de um irmão bilateral (recorrido) e três irmãs unilaterais (recorrentes), deve-se, na linha dos ensinamento acima colacionados, atribuir peso 2 ao primeiro e às últimas peso 1. Deste modo, àquele efetivamente caberia 2/5 da herança (40%) e a cada uma desta últimas 1/5 da herança (20%).” RECURSO ESPECIAL Nº 1.203.182 - MG (2010/0128448-2), RELATOR : MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO, 30/9/2013.
 
A posição do Superior Tribunal de Justiça já era (e é) também de meu entendimento ao lecionar a disciplina de direito sucessório. Com respeito às opiniões em contrário, sempre fui prosélito deste pensamento.
 
O art. 1.841 do Código Civil de 2002 determina:
 
“Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar”
 
Consoante estabelece o Código Civil, o referido dispositivo determina expressamente que na hipótese de concorrência hereditária entre irmãos bilaterais ou germanos (filho do mesmo pai e mãe) e irmão unilateral (filho só de um genitor, seja pai ou mãe), este herdará à metade que caberia ao filho(s) bilateral(is).
 
Logo, o irmão unilateral receberá a cota de metade do filho bilateral.
 
O debate proposto por Mário Delgado na FAAP – Fundação Armando Álvares Penteado  é extremamente pertinente e contribui de modo ímpar para o raciocínio e reflexão da ciência do direito, bem como recomenda-se a leitura do artigo de José Fernando Simão publicada nesta Revista Carta Forense. [1]
 
Surge, ainda, uma outra hipótese possível de dúvida. O aluno acadêmico de graduação e àqueles não familiarizados com a temática poderiam entender estranho (ou até uma heresia) a seguinte afirmação: “O irmão unilateral adotivo receberá a metade da herança do que receber os irmãos germanos”. Seria essa assertiva uma interpretação inconstitucional?
 
Considere o seguinte exemplo: Clark falece, sem pais e filhos, sendo irmão de Bruce e Peter, estes como únicos herdeiros colaterais. Bruce é filho do mesmo pai e mãe de Clark, logo, estes são irmãos germanos. Contudo, Peter é irmão unilateral, pois é filho adotivo de seu pai de um casamento anterior, não sendo Bruce e Peter filhos da mesma genitora. Peter receberia metade da herança a que cabe ao irmão Bruce?
 
Seria o tratamento dado pelo atual direito sucessório disposto no art. 1.831 do Código Civil de 2002 inconstitucional ao aplicar nesta hipótese?
 
O assunto pode pairar polêmica, principalmente, ao soar que, em outras palavras de análise superficial, tratar-se-ia de um irmão adotivo de modo desigual ao irmão de pais biológicos.
 
 
Contudo, há a figura também do irmão unilateral adotivo.
 
O tratamento a este deve ser dado à luz do art. 227, parágrafo 6o da CRFB/88:
 
§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (g.n.)
 
Na doutrina contemporânea, discute-se dentre muitos, da necessária visão do direito civil à luz da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, isto é, na visão de um direito civil constitucional, como Zeno Veloso, Gustavo Tepedino, José Oliveira Ascensão, Luiz Edson Fachin, Mário Luiz Delgado, Paulo Lôbo, Carlos Alberto Dabus Maluf, dentre tantos outros.[2] Corrente esta que me filio há anos, já que a interpretação das normas de direito civil (assim como dos demais ramos do direito) devem ser guiados pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, norma superior, sem olvidar-se da noção interpretativa da dinâmica da operabilidade, socialidade e eticidade do direito, na sua visão tridimensional.
 
Para analisar se há tratamento discriminatório pelo fato de ser filho adotivo, deve-se tomar o parâmetro de reflexão abstrata: qual cota receberia o irmão se não fosse adotado? Se ele fosse irmão biológico receberia ele a mesma cota hereditária, já que em ambas hipóteses é, ainda, irmão unilateral?
 
Este raciocínio é imposto pela própria norma constitucional referida, pois dita que o tratamento: “por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações” dos filhos havidos ou não da relação do casamento.
 
O exemplo em tela demonstra que se Peter fosse ou não adotado, ainda assim receberia uma cota hereditária de peso 1, enquanto os demais irmãos receberiam uma cota hereditária de peso 2, à luz do art. 1.841 do CC/02.
 
O tratamento sucessório diverso a irmão germano e unilateral condiz justamente com o princípio da isonomia. Este princípio tem, em si, a dose do critério da especialidade, isto é, tratar os iguais igualmente na medida de suas desigualdades (esta segunda parte do princípio é o contexto da especialidade).
 
Como justificar que um irmão unilateral receba a mesma cota hereditária de um irmão bilateral? Seria tratar de modo idêntico àquele em que não está numa situação fática igual.
 
Além disso, a herança trata da questão da divisão do patrimônio hereditário (bens materiais) e, como tal, merece o discrímen atribuído pelo art. 1.841 do Código Civil de 2002.  É certo que há muitas críticas do direito sucessório atual que, somente com o tempo e adaptação, os ajustes normativos poderão ser realizados.
 
Peter não receberá a herança pela metade pelo fato de ser irmão adotivo[3], mas pelo fato de ser irmão unilateral por seu pai, situação em que assim também receberia se irmão biológico. Isto é, o tratamento diferenciado confirma a própria efetividade do art. 227, par. 6o da CRFB/88: se o irmão unilateral adotivo fosse um irmão unilateral biológico, aquele teria os mesmos direitos e qualificações que este, como determina a CRFB/88.
 
Concluo, portanto, que não há qualquer vício de inconstitucionalidade do art. 1.841 do Código Civil de 2002, seguindo o entendimento majoritário da doutrina, já que a sucessão se opera por direito próprio, partindo-se o quinhão hereditário por cabeça.  Importante mencionar o exemplo de Clóvis Beviláqua na interpretação do então Código Civil de 1916, citado por Maria Helena Diniz que assim pontifica:
 
“O “de cujus” deixa uma herança de R$ 240.000,00 a dois irmãos bilaterais e a dois irmãos unilaterais. Os unilaterais receberão duas porções simples e os bilaterais, duas porções dobradas, ao todo seis porções. As simples serão do valor de R$ 40.000,00  (R$ 240.000,00 dividido por 6 = R$ 40.000,00), e as dobradas de R$ 80.000,00 (R$ 40.000,00 x 2), de forma que: (R$ 80.000,00 x 2) + (R$ 40.000,00 x 2) = R$ 240.000,00. Essa partilha submete-se à seguinte regra, que é infalível, qualquer que se seja o número de irmãos unilaterais ou bilaterais. Cada irmão bilateral é representado pelo algarismo 2 e cada irmão unilateral pelo 1; divide-se a herança pela soma destes algarismos; o quociente encontrado, multiplicado pelos respectivos algarismos representativos dos bilaterais e unilaterais, será a quota hereditária de cada um” [4]
 
Esse foi o critério utilizado pelo Superior Tribunal de Justiça na referida decisão, seguido, até o momento, pelos demais Tribunais.
 
E essa divisão, como bem ponderou José Fernando Simão, tem sido aceita pela sociedade brasileira e, oxalá, seja mantida. No momento é esta a melhor solução adotada pelas normas do direito civil à luz de uma interpretação conforme do art. 227, par. 6o da CRFB/88 com o art. 1.841 do CC/02. Quem sabe, em uma oportunidade, todos tenhamos também a posição atualizada do Supremo Tribunal Federal.
 
Por fim, vale mencionar que irmão é herdeiro colateral e, portanto, não é herdeiro necessário, conforme o art. 1.845 do CC/02. Assim, nada impede que seja contemplado em testamento com a cota disponível da herança, caso assim deseje o testador. Deve-se lembrarque o herdeiro colateral não se submete à deserdação, pois basta que este seja excluído da herança por disposição testamentária.
 
 
[1] http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/a-sucessao-dos-irmaos-bilaterais-e-unilaterais-inconstitucionalidade/13423
[2] Direito Civil constitucional e outros estudos em homenagem ao prof. Zeno Veloso – uma visão luso brasileira, diversos autores, Editora Gen-Método, 2014.
[3] Há ainda a figura da paternidade socioafetiva, admitida consoante o Enunciado 339 da IV Jornada de Direito Civil: “A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, não pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho”, que deve ser interpretado em conjunto com o Enunciado 519.
[4] Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil brasileiro, v. 06, 25a  Ed., São Paulo: Saraiva, 2011, p. 180.
CIVILA sucessão dos irmãos bilaterais e unilaterais: inconstitucionalidade?
02/04/2014 por José Fernando Simão
Foi da iniciativa do amigo Flávio Tartuce a criação de um grupo virtual de civilistas da chamada geração X para debates a respeito de direito civil. A ideia é lançarmos dúvidas, questões tormentosas, e por meio de rico debate jurídico verificarmos as opiniões dos participantes do grupo.
 
Mario Delgado, professor de Direito das Sucessões da Faculdade de Direito da Fundação Armando Álvares Penteado, lançou a seguinte questão posta por um aluno em sala de aula: “o art. 1841, ao distinguir a cota hereditária dos irmãos germanos e unilaterais implicaria violação reflexa ao princípio constitucional da igualdade?” A frase do aluno foi a seguinte: “meu irmão por parte de pai é tão irmão quanto os outros”.
 
A questão que se coloca decorre da regra sucessória pela qual o irmão unilateral (só de pai ou só de mãe) herda a metade do que herda o irmão bilateral.
 
“Art. 1.841. Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar”.
 
A sucessão do colateral só ocorre, por lei, se o falecido não deixou descendentes, ascendentes, nem cônjuge sobrevivente. Imaginemos o seguinte o exemplo. João, solteiro, falece sem pais, nem filhos e deixa como herdeiros seus dois irmãos. José é filho de seu pai e de sua mãe, logo é irmão germano ou bilateral. Maria, filha do segundo casamento de seu pai, é irmã unilateral, pois sua mãe não é a mesma de João.
 
Pelo art. 1841, a herança seria dividida da seguinte forma: 1/3 para Maria e 2/3 para José, pois o irmão unilateral recebe a metade do que recebe o bilateral.
 
Note-se que o Código Civil, assim como fazia o Código Civil de 1916, atribui maior quinhão ao irmão bilateral e menor quinhão ao unilateral. O debate proposto por Mario Delgado é o seguinte: esta regra seria inconstitucional em razão da igualdade dos filhos prevista na Constituição? Haveria violação reflexa?
 
De início, cabe anotar quer dispõe a Constituição Federal, art. 227, parágrafo 6º, o seguinte:
§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
 
Assim, se João tem dois filhos, por serem filho, independentemente da origem, terão os mesmos direitos, inclusive os sucessórios. Não se pode admitir, como fazia o Código Civil de 1916, que com relação ao filho adotivo, havia redução do quinhão sucessório. Assim vejamos a seguinte disposição do revogado Código Civil:
“Art. 1.605. Para os efeitos da sucessão, aos filhos legítimos se equiparam os legitimados, os naturais reconhecidos e os adotivos.
§ 2o Ao filho adotivo, se concorrer com legítimos, supervenientes à adoção (art. 368), tocará somente metade da herança cabível a cada um destes”.
 
É regra como essa, atualmente considerada de todo odiosa, pois a adoção imita a vida, que se impede com a igualdade constitucional entre os filhos.
 
Agora, em relação ao problema colocado, teríamos inconstitucionalidade, na relação fraterna, ou seja entre irmãos, em diferenciar o irmão bilateral do unilateral?
 
A Constituição não cuidou do assunto e nem pretendia fazê-lo. Se o falecido não deixou filhos, a sucessão não será na classe dos descendentes (art. 1829, I) e, por óbvio, o dispositivo constitucional não terá nenhuma aplicação. A sucessão na classe do colateral não recebe tratamento constitucional (art. 1829, IV) e, portanto, a desigualdade preconizada pelo Código Civil é absolutamente possível e não é eivada de vícios.
 
Aliás, a regra tem aplicação histórica secular. No Direito romano Justinianeu, em 539 d.C., estabeleceu-se regra pela qual os irmãos germanos excluíam da sucessão os irmãos unilaterais (Novela LXXXIV), conforme leciona José Carlos Moreira Alves (Direito romano, p. 482).
 
Em igual sentido, a Novela CXVIII, que coloca os irmãos germanos em situação privilegiada: só são chamados a suceder os irmãos unilaterais, na ausência de irmãos germanos (Warnkoenig, p.221)
 
Assim, a questão não passa pela constitucionalidade do dispositivo que, evidentemente, é constitucional e deve ser integralmente aplicado pelos juízes.
 
A questão, em verdade, passa por um viés filosófico: deveria a lei ser alterada para reconhecer a igualdade dos irmãos bilaterais e unilaterais em matéria sucessória? O conceito atual de família permite concluir que a regra histórica secular perdeu sua razão de ser?
 
Essa questão é ainda mais tormentosa. A sucessão legítima presume a vontade do falecido que, se tivesse feito testamento teria sua vontade cumprida. Os irmãos, na qualidade de colaterais, são herdeiros facultativos, logo, sem direito à legítima. O irmão falecido, se quisesse igualar os quinhões poderia fazê-lo por meio de testamento.
 
Surge, então, uma outra observação: no Brasil não há o habito de testar, logo, caberia a lei presumir de maneira adequada a vontade do falecido. E agora vem o maior desafio: pode-se afirmar com segurança que efetivamente a família brasileira do Século XXI, formada por irmãos bilaterais e unilaterais, efetivamente os considera iguais em termos afetivos?
 
No modelo tradicional, o pai que se divorcia e se casa novamente se afastava de sua família. Logo, os filhos do primeiro casamento pouco ou nenhum contato tinha com os filhos do segundo casamento (seus irmãos unilaterais). Será que hoje o irmão unilateral recebe o mesmo carinho afeto que o unilateral para presumir um equívoco da lei? A resposta é uma só: não se sabe seguramente. Qualquer afirmação nesse sentido é puro “achismo” e padece de base efetiva.
 
Parece-me que a regra sucessória da desigualdade entre irmãos é tão pacificamente aceita pela sociedade brasileira que não existem projetos para a sua alteração, nem vontade política ou social para tanto. De resto, sobra a vontade da doutrina em criar problemas onde estes realmente não existem.
 
O STJ tem entendimento pacífico que a regra do art. 1.841 tem aplicação no direito brasileiro:
 
“O Código estabelece diferença na atribuição da quota hereditária, tratando-se de irmãos bilaterais ou irmãos unilaterais. Os irmãos, bilaterais filhos do mesmo pai e da mesma mãe, recebem em dobro do que couber ao filho só do pai ou só da mãe. Na divisão da herança, coloca-se peso 2 para o irmão bilateral e peso 1 para o irmão unilateral, fazendo-se a partilha. Assim, existindo dois irmãos bilaterais e dois irmãos unilaterais, a herança divide-se em seis partes, 1/6 para cada irmão unilateral e 2/6 (1/3) para cada irmão bilateral. (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões, 7ª edição, São Paulo: Atlas, 2007. p. 138). No caso dos autos, considerando-se a existência de um irmão bilateral (recorrido) e três irmãs unilaterais (recorrentes), deve-se, na linha dos ensinamento acima colacionados, atribuir peso 2 ao primeiro e às últimas peso 1. Deste modo, àquele efetivamente caberia 2/5 da herança (40%) e a cada uma desta últimas 1/5 da herança (20%).” RECURSO ESPECIAL Nº 1.203.182 - MG (2010/0128448-2), RELATOR : MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO,30/9/2013.
 
DOSIOMETRIASTF declara constitucionalidade da reincidência como agravante da pena
05/04/2013 por ASCOM-STF
Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou nesta quinta-feira (4) que é constitucional a aplicação do instituto da reincidência como agravante da pena em processos criminais (artigo 61, inciso I, do Código Penal). A questão foi julgada no Recurso Extraordinário (RE 453000) interposto contra acórdão (decisão colegiada) do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) que manteve a pena de quatro anos e seis meses imposta a um condenado pelo crime de extorsão e entendeu como válida a incidência da agravante da reincidência, na fixação da pena.
Argumentos
A tese do autor do recurso, representado pela Defensoria Pública, era de que a aplicação da reincidência caracterizaria bis in idem, ou seja, o réu seria punido duas vezes pelo mesmo fato. Durante a sustentação oral no Plenário, o defensor público federal Afonso Carlos Roberto do Prado comparou a situação com a de pessoas que cometem infração de trânsito e nem por isso são punidas como reincidentes.
“O agravamento pela reincidência traz a clara situação de penalizar outra vez o mesmo delito, a mesma situação com a projeção de uma pena já cumprida sobre a outra”, afirmou. De acordo com o defensor, a regra também contraria o princípio constitucional da individualização da pena, estigmatiza e cria obstáculos para o réu a uma série de benefícios legais.
Já a representante do Ministério Público Federal (MPF), Deborah Duprat, defendeu a constitucionalidade da regra e afirmou que o sistema penal brasileiro adota a pena com dupla função: reprovação e prevenção do crime. Portanto, segundo afirmou, a “reincidência foi pensada no sentido de censura mais grave àquele que, tendo respondido por um crime anterior, persiste na atividade criminosa”. Para ela, não se pune duas vezes o mesmo fato, se pune fatos diferentes levando em consideração uma circunstância que o autor do fato carrega e a história de vida do agente criminoso.
Voto
O relator do caso, ministro Marco Aurélio, negou provimento ao recurso ao afirmar que, ao contrário do que alega a Defensoria Pública, “o instituto constitucional da individualização da pena respalda a consideração da reincidência, evitando a colocação de situações desiguais na mesma vala”. Conforme asseverou o ministro, o instituto da reincidência está em harmonia com a lei básica da República – a Constituição Federal – e “a regência da matéria circunscreve-se com a oportuna, sadia e razoável política criminal, além de envolver mais de 20 institutos penais”.
Nesse sentido, ele destacou que as repercussões legais da reincidência são diversas e não se restringem à questão do agravamento da pena. Por essa razão, caso a regra fosse considerada inconstitucional, haveria o afastamento de diversas outras implicações que usam a reincidência como critério, a exemplo do regime semiaberto, da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou por multa, do livramento condicional, da suspensão condicional do processo, dentre outros.
“Descabe dizer que há regência a contrariar a individualização da pena. Ao reverso, leva-se em conta, justamente, o perfil do condenado, o fato de haver claudicado novamente, distinguindo-o daqueles que cometem a primeira infração penal”, afirmou o ministro.
Seu voto foi acompanhado por todos os demais ministros que participaram do julgamento – Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e o presidente, Joaquim Barbosa.
A ministra Cármen Lúcia ponderou que a regra é uma forma de se tratar igualmente os iguais, deixando a desigualdade para os desiguais e garante àquele que cometeu um delito “a oportunidade de pensar sobre isso para que não venha a delinquir novamente em afronta à sociedade”.
O presidente da Corte, ministro Joaquim Barbosa, destacou que a pena tem finalidade ressocializadora e preventiva, de modo que o condenado que volta a cometer novo crime demonstra que a pena não cumpriu nenhuma dessas finalidades.
Repercussão geral
Apesar desse processo ter chegado à Corte anteriormente à regulamentação da repercussão geral, os ministros decidiram aplicar à decisão de hoje os efeitos desse instituto, uma vez que a matéria teve repercussão geral reconhecida em outro recurso (RE 732290, de relatoria do ministro Gilmar Mendes). Dessa forma, o mesmo entendimento será aplicado a todos os processos semelhantes em trâmite nos demais tribunais do País.
Além disso, o Plenário decidiu que os ministros poderão aplicar esse entendimento monocraticamente em habeas corpus que tratem do mesmo tema.
Habeas Corpus
Em seguida, os ministros também negaram quatro Habeas Corpus (HCs 93411, 93851, 94361 e 94711) que tratavam da mesma matéria. O relator dos HCs, ministro Gilmar Mendes, votou no sentido de negar todos os pedidos e fez uma distinção apenas em relação ao HC 93411, que discutia uma multa aplicada ao réu. “Diante da jurisprudência segundo a qual não se permite a conversão da multa em pena privativa de liberdade, nesse ponto não estou conhecendo do habeas corpus”.
CM/AD
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