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Revista SÍNTESE Direito De Família ano XV – nº 86 – out-noV 2014 repositório autorizaDo De JurispruDência Superior Tribunal de Justiça – Nº 46/2000 Diretor eXecutiVo Elton José Donato Gerente eDitorial e De consultoria Eliane Beltramini coorDenaDor eDitorial Cristiano Basaglia eDitora Mayara Ramos Turra Sobrane conselho eDitorial Álvaro Villaça Azevedo, Daniel Ustárroz, João Baptista Villela, José Roberto Neves Amorim, Priscila M. P. Correa da Fonseca, Sergio Matheus Garcez, Sergio Resende de Barros colaboraDores Desta eDição Álvaro Villaça Azevedo, Anna Luiza Ferreira Vitule, Felipe Cunha de Almeida, Julio Pinheiro Faro, Rafael Calmon Rangel, Renata Stauffer Duarte, Rogério J. Britto de Carvalho, Tarlei Lemos Pereira, Thaís Boia Marçal ISSN 2179-1635 1999 © SÍNTESE Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE. Publicação bimestral de doutrina, jurisprudência e outros assuntos de Direito de Família. Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores. As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores. Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec- tivos tribunais. A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: pesquisa@sage.com.br (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais). Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração Distribuída em todo o território nacional. Tiragem: 5.000 exemplares Capa: Tusset Monteiro Comunicação Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço rdf@sage.com.br Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) REVISTA SÍNTESE DIREITO DE FAMÍLIA Nota: Continuação de REVISTA IOB DE DIREITO DE FAMÍLIA v. 1, n. 1, jul. 1999 Publicação periódica Bimestral v. 15, n. 86, out./nov. 2014 ISSN 2179-1635 1. Direito de família – periódicos – Brasil CDU: 347.6(05)(81) CDD: 340 Bibliotecária responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851 Solicita-se permuta. Pídese canje. On demande l’échange. Si richiede lo scambio. We ask for exchange. Wir bitten um austausch. IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda. R. Antonio Nagib Ibrahim, 350 – Água Branca 05036‑060 – São Paulo – SP www.iobfolhamatic.com.br Telefones para Contatos Cobrança: São Paulo e Grande São Paulo (11) 2188.7900 Demais localidades 0800.7247900 SAC e Suporte Técnico: São Paulo e Grande São Paulo (11) 2188.7900 Demais localidades 0800.7247900 E-mail: sacsintese@sage.com Renovação: Grande São Paulo (11) 2188.7900 Demais localidades 0800.7283888 Carta do Editor Prezados leitores, nesta edição escolhemos como Assunto Especial o tema “Formas de Exclusão da Sucessão – Indignidade à Deserdação”. Para com- por o Assunto Especial contamos com três artigos, quais sejam: Felipe Cunha de Almeida, Tarlei Lemos Pereira e Thaís Boia Marçal. A indignidade e a deserdação são sanções civis aplicáveis àqueles que não se comportaram bem com o autor da herança. Indigno e deserdado são considerados incompatíveis com a herança. O Código Civil determina quem pode ser excluído da sucessão, vejamos: Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: I – que houverem sido autores, coautores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, compa- nheiro, ascendente ou descendente; II – que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou in- correrem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III – que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade. Art. 1.962. Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes: I – ofensa física; II – injúria grave; III – relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto; IV – desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade. Art. 1.963. Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes: I – ofensa física; II – injúria grave; III – relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta; IV – desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade. Na Parte Geral temos quatro artigos, elaborados pelos renomados juris- tas: Álvaro Villaça Azevedo, Rafael Calmon Rangel, Renata Stauffer Duarte e Julio Pinheiro Faro, Rogério J. Britto de Carvalho e Anna Luiza Ferreira Vitule. Aproveite esse rico conteúdo e tenha uma ótima leitura! Eliane Beltramini Gerente Editorial e de Consultoria Sumário Normas Editoriais para Envio de Artigos .................................................................... 7 Assunto Especial Formas de exclusão da sucessão – IndIgnIdade à deserdação doutrInas 1. Da Indignidade à Deserdação: Formas de Exclusão da Sucessão na Visão da Doutrina e da Jurisprudência Felipe Cunha de Almeida ...........................................................................9 2. Deserdação por Falta de Vínculo Afetivo e de Boa-Fé Familiar Tarlei Lemos Pereira .................................................................................33 3. Por Uma Releitura dos Institutos da Deserdação e da Indignidade Sucessória à Luz do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana: Algumas Proposições Thaís Boia Marçal ....................................................................................58 JurIsprudêncIa 1. Acórdão na Íntegra (STJ) ...........................................................................73 2. Ementário de Jurisprudência .....................................................................83 Parte Geral doutrInas 1. A Evolução do Casamento até o Presente Álvaro Villaça Azevedo ............................................................................86 2. A Jurimetria Aplicada ao Direito das Famílias Rafael Calmon Rangel ..............................................................................99 3. Reflexões sobre a Constituição da Família Homoafetiva Renata Stauffer Duarte e Julio Pinheiro Faro ...........................................112 4. Inseminação Artificial – Reprodução Assistida – Aspectos Polêmicos e Legislação Constitucional e Infraconstitucional Rogério J. Britto de Carvalho ..................................................................130 5. Direito às Memórias da Infância Anna Luiza Ferreira Vitule ......................................................................141 JurIsprudêncIa Acórdãos nA ÍntegrA 1. Superior Tribunal de Justiça....................................................................145 2. Superior Tribunal de Justiça....................................................................159 3. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios ..........................166 4. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás ...................................................171 5. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais .......................................176 6. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná .................................................182 7. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro ......................................185 8. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul ...............................188 9. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina .....................................191 10. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ............................................199 ementário 1. Ementário de Jurisprudência ...................................................................202Clipping Jurídico ..............................................................................................230 Resenha Legislativa ..........................................................................................234 Bibliografia Complementar .................................................................................235 Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................236 Normas Editoriais para Envio de Artigos 1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo- cados em sua área temática. 2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publicações. 3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor. 4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Re- vista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍNTESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remuneração ou contraprestação em dinheiro ou produtos. 5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade. 6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurí- dicos da SÍNTESE. 7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário. 8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU- TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões. 9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza- das por ponto. 10. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”. 11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “arábi- co”. A Editora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item. 12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utilizando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 7 e 20 laudas. A pri- meira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos. 13. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações bibliográficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT). 14. As referências bibliográficas deverão ser apresentadas no final do texto, organizadas em ordem alfabética e alinhadas à esquerda, obedecendo às normas da ABNT. 15. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio de textos com comentá- rios à jurisprudência, o número de páginas será no máximo de 8 (oito). 16. Os trabalhos devem ser encaminhados preferencialmente para os endereços eletrôni- cos conselho.editorial@sage.com.br. Juntamente com o artigo, o autor deverá preen- cher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastro- deautores e www.sintese.com/cadastrodeautores/autorizacao. 17. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas pelo e-mail conselho.editorial@sage.com.br. Assunto Especial – Doutrina Formas de Exclusão da Sucessão – Indignidade à Deserdação Da Indignidade à Deserdação: Formas de Exclusão da Sucessão na Visão da Doutrina e da Jurisprudência FELIPE CUNHA DE ALMEIDA Mestrando pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Professor pelo UniRitter, Especia- lista em Direito Processual Civil, Advogado em Porto Alegre/RS. RESUMO: O presente trabalhou abordou a questão doutrinária acerca dos institutos da indignidade e da deserdação (semelhanças e diferenças) e as consequências diretas nas relação com os herdeiros, fazendo, ainda, um paralelo com a aplicação pela jurisprudência. PALAVRAS-CHAVE: Sucessão; exclusão; indignidade; deserdação; requisitos; jurisprudência. ABSTRACT: This approached worked doctrinal question about the institutes and the indignity of di- sinheritance (similarities and differences) and the direct consequences in relation to the heirs, also drawing a parallel with the application by the case. KEYWORDS: Succession; exclusion; unworthiness; disinheritance; case; requirements. SUMÁRIO: Introdução; 1 Origem e fundamento do direito sucessório; 2 A sucessão; 3 As formas de exclusão da sucessão; 3.1 A indignidade; 3.2 Cláusulas de exclusão por indignidade; 3.3 Reabilitação ou perdão do indigno; 3.4 A deserdação; 3.5 Deserdação parcial; 3.6 Perdão da causa da deserdação; 4 Jurisprudência sobre a indignidade; 4.1 Jurisprudência sobre a deserdação; Considerações finais; Referências. INtrodução O presente estudo busca analisar dois institutos referentes às formas de exclusão da sucessão: a indignidade e a deserdação. Como veremos, esses ins- titutos emanam severos efeitos aos herdeiros, caso excluídos de determinada sucessão. Para tanto e inicialmente, faremos uma breve ida à história, mais precisa- mente ao Direito Romano, bebendo na fonte dos conceitos e na visão sobre o direito das sucessões à época, até chegar ao presente momento, no direito das sucessões. 10 ���������������������������������������������������������������������������������������������������������RDF Nº 86 – Out-Nov/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA O próximo passo trata do objetivo deste artigo, ou seja, enfrentar as ques- tões atinentes aos institutos da deserdação e da indignidade; o primeiro, especi- ficamente, sofrendo fortes críticas da doutrina, como será abordado. Mas temos também a intenção de, além da elaboração de uma análise doutrinária acerca do tema, tais como requisitos e dispositivos de lei, fazer tam- bém um paralelo, um comparativo, com a sua aplicação práticas por alguns tribunais do país, bem como pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal. Afinal, entendemos que demonstrar a posição da jurisprudên- cia sobre o tema sempre tem o condão de elucidar mais o estudo, pois reflete a aplicação prática dos conceitos aqui estudados. O nosso objetivo, assim, é, em conjunto com a abordagem doutrinária e jurisprudencial sobre a indignidade e a deserdação, contribuir para a compre- ensão destes dois institutos, bem como alertar para a sua importância, em que pesem críticas que veremos, especialmente como referido junto à deserdação, eis que buscam, seja um ou outro, a exclusão de determinado herdeiro, de de- terminada sucessão. 1 orIgem e fuNdameNto do dIreIto SuceSSórIo O direito das sucessões é a parte especial do direito civil que vem a re- gular, regrar, o destino do patrimônio de determinada pessoa, para depois da sua morte1. Aduz Silvio Rodrigues que a possibilidade de alguém transmitir seus bens em decorrência do seu falecimento remonta aos tempos da antiguidade, encontrando-se consagrada a sucessão, entre outros, no ordenamento jurídico egípcio, hindu e babilônico, dezenas de séculos antes da Era Cristã. É íntima a conexão entre o direito hereditário e o culto familiar nas sociedades mais antigas. O culto dos antepassados constituía o núcleo da vida religiosa nasanti- quíssimas civilizações, não existindo maior castigo para alguém do que falecer sem deixar quem lhe cultue o altar doméstico, de modo a restar seu túmulo em abandono, cabendo, assim, ao herdeiro, este culto2. Orlando Gomes, ao estudar o direito das sucessões dentro da história, ensina que o conhecimento da evolução histórica deste direito interessa a par- tir do Direito Romano. No Direito das XII Tábuas, o pater familias dispunha livremente de seus bens para após a morte. Todavia, caso viesse a falecer sem testamento, a sucessão era devolvida a três classes de herdeiros: a) Sui (eram 1 GOMES, Orlando. Sucessões. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 01. 2 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das sucessões. 26. ed. Atualização por Zeno Veloso. São Paulo: Saraiva, v. VII, 2003. p. 04. RDF Nº 86 – Out-Nov/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA �������������������������������������������������������������������������������������������������������������11 os filhos sob o pátrio poder, a mulher e outros parentes sujeitos ao de cujus); b) Agnati (pessoas sob o mesmo pátrio poder ou que a ele se sujeitariam se o pater familias não estivesse na condição de morto. Todavia, a herança não era deferida a todos os agnados, mas sim ao mais próximo, no momento da morte); c) Gentiles (os membros da mesma gens)3. Orlando Gomes reflete sobre polêmicas acerca de posicionamentos con- trários à sucessão; todavia, este não é objeto deste estudo. Portanto, o nosso foco restringe-se à deserdação e à indignidade. Para aqueles que aceitam a sucessão, esta encontra a sua justificativa nos mesmos princípios que explicam e justificam o direito de propriedade individual, do qual é a expressão mais enérgica, a extrema, direta e lógica consequência. Esse é o seu fundamento racional4. 2 a SuceSSão Antes de adentrarmos no tema central deste trabalho, ou seja, o enfren- tamento de questões inerentes aos institutos da indignidade e da deserdação, mister trazermos o conceito de direito das sucessões. Silvio Rodrigues ensina que a ideia de sucessão sugere, de forma genéri- ca, a transmissão de bens, haja vista que implica a existência de um adquirente de valores, substituindo ao antigo titular, de modo que, em tese, a sucessão pode se dar, pode operar, a título gratuito ou oneroso, inter vivos ou causa mortis. Contudo, alerta o mestre que, quando se fala em direito das sucessões, entende-se apenas a transmissão que tem como causa a morte. Exclui-se, assim, do alcance da expressão, a transmissão por ato entre vivos5. O direito das sucessões apresenta-se como o conjunto de princípios jurí- dicos que disciplinam a transmissão do patrimônio de uma pessoa que morreu aos seus sucessores. Ainda, observamos que a expressão utiliza-se da palavra patrimônio, em vez de se referir à transmissão de bens ou valores, eis que a su- cessão hereditária envolve a passagem, para o sucessor, tanto do ativo como do passivo, do autor da herança – de tal sorte que o direito das sucessões disciplina a transmissão do patrimônio do falecido. A definição abrange, além dos valores por ele deixados, as dívidas pelas quais era responsável6. Segundo Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, o conceito de direitos das sucessões 3 GOMES, Orlando. Sucessões. Op. cit., p. 03. 4 GOMES, Orlando. Sucessões. 15. ed. Op. cit., p. 01. 5 RODRIGUES, Silvio. Op. cit., p. 03. 6 RODRIGUES, Silvio. Op. cit., p. 03-04. 12 ���������������������������������������������������������������������������������������������������������RDF Nº 86 – Out-Nov/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA é parte do sistema de direito privado que tem por finalidade dar solução jurídica às questões atinentes à sorte do conjunto dos direitos e obrigações transmissíveis do que morreu. O direito das sucessões, também chamado de direito sucessório ou hereditário, é expressão fidedigna dos anseios mais secretos do homem, por- que é o mecanismo jurídico que atende à pretensão do sujeito de direito projetar, para além da sua morte, soluções previdentes acerca do destino de sua família.7 O fundamento constitucional do direito das sucessões garante o direito de herança. E, quando a Carta Política vem a tratar o direito de herança como direito fundamental8, introjeta no sistema jurídico aspectos da humanidade, ou seja, respeito à intimidade, aos segredos de cada um e ao zelo da família9. A sucessão pode se dar, também, pelo denominado ato inter vivos. Neste caso, não será determinada e regrada pelas disposições referentes ao direito das sucessões. Trazemos exemplos referidos por Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, que ocorre sempre a título singular: a) sub-rogação (legal e convencional); b) cessão da posição contratual; c) assunção de dívida; d) cessão de crédito; e) transmissão de bens ou de direitos (doação, venda)10. 3 aS formaS de excluSão da SuceSSão Em que pese haver diferenças entre os institutos da indignidade e da deserdação, e que serão abordadas no decorrer deste estudo, é importante re- ferir, de início, que tais institutos vêm a remediar a mesma situação. É que, por seu intermédio, afasta-se da sucessão o beneficiário ingrato, eis que a sucessão hereditária é assentada na afeição real ou presumida do de cujus pelo sucessor, afeição essa que deve despertar neste último um sentimento de gratidão. Por outro lado, a quebra desse dever de gratidão acarreta a perda da sucessão. E, de tal circunstância, combinam-se a indignidade e a deserdação11. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery alertam e diferenciam a incapacidade para a sucessão do instituto da indignidade. Naquela, opera-se de pleno direito; nesta, deve haver declaração por meio de sentença judicial transitada em julgado12. 7 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil comentado. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 1531. 8 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXX – é garantido o direito de herança; [...]” 9 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit., p. 1531. 10 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit., p. 1531. 11 NERY RODRIGUES, Silvio. Op. cit., p. 66. 12 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit., p. 1562. RDF Nº 86 – Out-Nov/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA �������������������������������������������������������������������������������������������������������������13 Na aplicação forense, podemos observar caso de exclusão da sucessão, sob os olhares do Superior Tribunal de Justiça13. 3.1 A indignidAde Iniciamos os casos de exclusão da sucessão tratando da indignidade e, em seguida, da deserdação. Os casos de indignidade são regulados pelo Código Civil, no Capítulo V – Dos Excluídos da Sucessão, arts. 1.814 a 1.81814. Segundo Carlos Roberto Gonçalves, a sucessão hereditária assenta em uma razão de ordem ética: a afeição real ou presumida do defunto ao herdeiro ou legatário. Tal afeição deve despertar e man- ter neste o sentimento da gratidão, ou pelo menos, do acatamento e respeito à pessoa do de cujus e às suas vontades e disposições.15 Assim, a quebra, o rompimento da afetividade, por meio da prática de atos inequívocos de desapreço e menosprezo em relação ao autor da herança, e também por meio de atos reprováveis e ou delituosos contra a sua pessoa, acarretam ao herdeiro ou o legatário, os tornam, indignos do recolhimento dos bens. Portanto, não se trata de qualquer ato ofensivo, mas sim aqueles determi- 13 Informativo nº 0368; período: 15 a 19 de setembro de 2008. Terceira Turma: “Testamento. Exclusão. Cônjuge. Usufruto. A Turma entendeu que,quando a testadora dispõe de seu patrimônio em testamento público com a exclusão do cônjuge sobrevivente da sucessão (art. 1.725 do CC/1916), descabe o direito de usufruto por ele pleiteado com base no art. 1.611, § 1º, do mesmo Código. No caso, sobrepõe-se a vontade explícita da testadora ao excluir da sucessão o cônjuge sobrevivente, afastando-se, inclusive, o usufruto, que seria resguardado se não houvesse a disposição testamentária” (BRASIL. STJ, REsp 802.372/MG, Relª Min. Nancy Andrighi, J. 16.09.2008. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/ informativo/>. Acesso em: 10 dez. 2013). 14 “Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: I – que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II – que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III – que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade. Art. 1.815. A exclusão do herdeiro ou legatário, em qualquer desses casos de indignidade, será declarada por sentença. Parágrafo único. O direito de demandar a exclusão do herdeiro ou legatário extingue-se em quatro anos, contados da abertura da sucessão. Art. 1.816. São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão. Parágrafo único. O excluído da sucessão não terá direito ao usufruto ou à administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança, nem à sucessão eventual desses bens. Art. 1.817. São válidas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boa-fé, e os atos de administração legalmente praticados pelo herdeiro, antes da sentença de exclusão; mas aos herdeiros subsiste, quando prejudicados, o direito de demandar-lhe perdas e danos. Parágrafo único. O excluído da sucessão é obrigado a restituir os frutos e rendimentos que dos bens da herança houver percebido, mas tem direito a ser indenizado das despesas com a conservação deles. Art. 1.818. Aquele que incorreu em atos que determinem a exclusão da herança será admitido a suceder, se o ofendido o tiver expressamente reabilitado em testamento, ou em outro ato autêntico. Parágrafo único. Não havendo reabilitação expressa, o indigno, contemplado em testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, já conhecia a causa da indignidade, pode suceder no limite da disposição testamentária”. 15 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito das sucessões. 2. ed. São Paulo: Saraiva, v. VII, 2008. p. 93. 14 ���������������������������������������������������������������������������������������������������������RDF Nº 86 – Out-Nov/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA nados no art. 1814: atentado contra a vida, contra a honra e contra a liberdade de testar do de cujus16. Portanto, a indignidade é uma sanção civil e que, segundo Clóvis Beviláqua, é a privação do direito, cominada por lei, a quem cometeu certos atos ofensivos à pessoa ou ao interesse do hereditando. E o fundamento, por assim dizer e segundo as palavras de Orlando Gomes, encontra-se na vontade presumida de que o morto excluiria o herdeiro se vivo estivesse, se tivesse feito declaração de última vontade. É uma forma de prevenir o ato ilícito, impondo- -se uma pena civil ao transgressor, independentemente de sanção penal17. A indignidade funda-se em princípio de ordem pública, eis que repugna à consciência social que uma pessoa venha a suceder a outra, extraindo vanta- gem de seu patrimônio, depois de haver cometido atos lesivos de certa gravida- de. Atinge, assim, aos herdeiros legítimos, aos testamentários e aos legatários18. A indignidade, também e segundo Carlos Roberto Gonçalves, é instituto próximo da falta de legitimação para suceder, que o Código de 1916 tratava como incapacidade sucessória. Segundo a melhor doutrina, a ausência de legi- timação para suceder é a inaptidão de alguém para o recebimento da herança, sendo a exclusão por indignidade a perda dessa aptidão por culpa do benefi- ciado19. 3.2 CláusulAs de exClusão por indignidAde Esse tipo de exclusão pressupõe: a) seja o herdeiro incurso nos casos da lei (art. 1.814, que não comporta interpretação extensiva ou por analogia); b) não tenha sido reabilitado pelo de cujus; c) a existência de uma sentença declaratória de indignidade20. Os Códigos da França e o de Portugal exigem a condenação criminal para a exclusão da sucessão; já o ordenamento jurídico brasileiro, em razão do princípio da independência da responsabilidade civil em relação à penal, nos termos do art. 935 do Código Civil21, não adota tal sistemática22. Todavia, quanto à exigência da prévia condenação criminal para o reconhecimento da 16 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 93. 17 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 95. 18 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 95. 19 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 101. 20 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 95. 21 “Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.” 22 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 96. RDF Nº 86 – Out-Nov/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA �������������������������������������������������������������������������������������������������������������15 indignidade, assim se manifestou o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul23. Em sentido contrário, a mesma Corte24. 3.3 reAbilitAção ou perdão do indigno A reabilitação ou o perdão do indigno está prevista no art. 1.818 do Có- digo Civil25. O perdão é ato solene, eis que apenas e tão somente terá eficácia se efetuado mediante ato autêntico ou em testamento. Deve ser expresso, e, embora não exista a exigência de palavras sacramentais, uma vez concedido, torna-se irretratável. A justificativa para tanto guarda relação com a moralidade, eis que não se pode tolerar o arrependimento no perdão. Assim, mesmo que revogado o testamento cuja inserção do perdão se verificou, a cláusula que reabilita o perdão permanece válida26. 3.4 A deserdAção Contextualizando o instituto da deserdação, este encontra origem no Di- reito Romano, período intermédio. A famosa Novela 115 de Justiniano con- tinha os motivos que a autorizavam. Todavia, registra Zeno Veloso que é in- controverso que os romanos receberam a deserdação das civilizações orientais mais antigas. Inclusive, há quem encontre suas raízes longínquas no Código de Hamurábi, existente já há mais de dois mil anos, quando do nascimento de Jesus Cristo27. Segundo os ensinamento de Orlando Gomes, “a deserdação é a priva- ção, por disposição testamentária, da legítima do herdeiro necessário”28. Em que pese o Direito brasileiro a autorizar, pondera o autor que a maioria das 23 “Apelação cível. Exclusão da sucessão por indignidade. Art. 1.814, II, do CPC. Ausência de condenação criminal. Impossibilidade jurídica do pedido. O reconhecimento da indignidade do herdeiro pela prática de crimes como calúnia, difamação ou injúria perpetrados contra o extinto, seu cônjuge ou companheiro exige, consoante o disposto no art. 1.814, II, do CPC, prévia condenação no juízo criminal. Manutenção da sentença que extinguiu o feito, na forma do art. 267, VI, do CPC. Apelação desprovida.” (BRASIL. TJRS, AC 70046924858, 8ª C.Cív., Rel. Ricardo Moreira Lins Pastl, J. 22.03.2012. Disponível em: <http://www1.tjrs. jus.br/site_php/consulta/download/exibe_documento_att.php?ano=2012&codigo=376047>. Acesso em: 10 dez. 2013) 24 “Ação de indignidade. Homicídiodo hereditando. Jurisdição cível e criminal. Inexigível prévia condenação criminal para o ajuizamento da ação de indignidade, despicienda a suspensão desta enquanto pende de julgamento o feito criminal. Agravo improvido.” (BRASIL. TJRS, AI 70002423044, 7ª C.Cív., Relª Maria Berenice Dias, J. 30.05.2001. Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/download/exibe_ documento_att.php?ano=2012&codigo=1330141>. Acesso em: 10 dez. 2013) 25 “Art. 1.818. Aquele que incorreu em atos que determinem a exclusão da herança será admitido a suceder, se o ofendido o tiver expressamente reabilitado em testamento, ou em outro ato autêntico.” 26 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 108. 27 VELOSO, Zeno. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito das sucessões: da sucessão testamentária; do inventário e da partilha. (Arts. 1.857 a 2.027). In: AZEVEDO, Antônio Junqueira de (Coord.). Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, v. 21, 2003. p. 306. 28 GOMES, Orlando. Op. cit., p. 239. 16 ���������������������������������������������������������������������������������������������������������RDF Nº 86 – Out-Nov/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA legislações já aboliu o instituto, por dois motivos básicos: é entendida como odiosa; é inútil em face das regras relativas à indignidade. Pontes de Miranda leciona que, para haver a deserdação, deve, necessa- riamente, existir uma causa. Ainda, são só deserdados os herdeiros necessários. Quanto aos não-necessários, estes são afastados sempre que se dispõe dos bens que lhes seriam atribuídos, ex lege, se não houvesse deixas que lhes atingisse. Conclui o mestre que privar o herdeiro legítimo da herança, ou então privar das heranças os herdeiros legítimos, não é deserdar quando não há a necessarieda- de resultante das regras jurídicas típicas29. Continua o festejado autor supracitado lecionando que, no caso de de- serdação, existe o que denominou de veículo para tanto, ou seja, a cláusula testamentária, e com expressa declaração da causa. Portanto, por meio do tes- tamento é que pode haver a deserdação, e somente por meio dele30. Por regular-se na sucessão testamentária, a deserdação só pode ser orde- nada por testamento, e só é autorizada em decorrência de fato ocorrido durante a vida do testador31. Zeno Veloso, com a maestria que lhe é peculiar, resume o conceito de deserdação, de forma brilhante: “Deserdação é o ato pelo qual o autor da he- rança, em testamento e com expressa declaração da causa, priva o herdeiro de sua legítima (art. 1.964)32”. São os seguintes pressupostos para a deserdação: a) a existência de her- deiros necessários; b) testamento válido; c) declaração de causa. Deserdar, como estamos vendo, significa privar alguém do direito de participar da suces- são de outra pessoa. E tal direito é exercido unicamente contra os descendentes, ascendentes e o cônjuge do autor da herança, quanto à legítima33. Não havendo herdeiros necessários do testador, este pode dispor livre- mente dos seus bens; portanto, aos outros herdeiros não se trata de deserdação, mas sim de mera privação de expectativa34 – de tal sorte que, quando o testador dispõe de tudo o que poderia dispor, os herdeiros legítimos não herdam. Neste caso, não houve exclusão35. 29 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado: direito das sucessões: sucessão testamentária. Disposições testamentárias em geral. Formas ordinárias do testamento. Parte especial. 1. ed. Campinas: Bookseller, t. LVIII, 2009. p. 338. 30 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Op. cit., p. 338. 31 GOMES, Orlando. Op. cit., p. 239. 32 VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 306. 33 GOMES, Orlando. Op. cit., p. 240. 34 GOMES, Orlando. Op. cit., p. 240. 35 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Op. cit., p. 339. RDF Nº 86 – Out-Nov/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA �������������������������������������������������������������������������������������������������������������17 O segundo pressuposto é o testamento, como anteriormente menciona- mos. Todavia, sendo nulo, revogado ou caduco, não subsiste a determinação do testador, caindo a deserdação. Quanto à causa, esta deve se fundar em moti- vos taxativamente determinados e discriminados pela lei, e a causa da deserda- ção deve obrigatoriamente vir declarada. Essa exigência tem dupla finalidade: a verificação do enquadramento legal e a apuração da sua veracidade. O enqua- dramento legal não é necessário, apenas a sua comprovação, sendo a declara- ção pura e simples insuficiente36. Nesse caso prático, podemos observar que, mesmo em grau de recurso de apelação, o Tribunal do Estado de Minas Gerais ponderou que os fatos que deram causa à deserdação restaram comprovados37. Questão importante, ainda, é quanto à prova da veracidade declarada pelo testador: esta se produz em ação ordinária proposta pelo próprio herdeiro interessado na apuração, ou então pela pessoa a quem aproveita a deserda- ção. As provas devem demonstrar a falsidade da imputação. Quem não tenha interesse não pode propor a ação. Orlando Gomes, nesse caso, exemplifica o testamenteiro38. No caso de a ação ser proposta pelo deserdado, esta deve ser a ação co- minatória, contra o interessado, no sentido de comprovação da veracidade da deserdação. O direito de provar a causa da deserdação extingue-se em quatro anos, contados a partir da abertura do testamento. E importante também é que, enquanto não se prove a veracidade da causa da deserdação, a posse da heran- ça fica com o inventariante. Entende-se que os efeitos da deserdação são pessoais, e considerados pena, não podendo atingir os descendentes do herdeiro culpado: nullum patris delictum innocenti filio pena est, ou, seja, não devem os filhos serem punidos pela culpa dos pais. Todavia, alerta Orlando Gomes que tal posição não é pa- cífica, pois a lei, no capítulo da deserdação, não dispõe que os descendentes do herdeiro excluído teriam direito como se este fosse morto. Aplica-se, por analogia, o caso de exclusão por indignidade39. 36 GOMES, Orlando. Op. cit., p. 240. 37 “Civil. Ação declaratória de inexistência de causas de deserdação. Causas apontadas no testamento e comprovadas pela prova testemunhal. Pedido improcedente. Sentença reformada. Exclusão dos herdeiros dos deserdados do testamento. Impossibilidade de discussão. 1. Tendo o falecido exarado em testamento a firme disposição de deserdar os filhos, apontando as causas da deserdação, e havendo comprovação desses fatos, deve ser mantida a disposição de última vontade do testador. 2. É incabível a discussão afeta à exclusão dos filhos dos deserdados do testamento, porque ausente legitimação dos autores para tal pleito, nos termos do art. 6º do CPC. V.v.” (BRASIL. TJMG, AC 107070103317000011/MG, 1.0707.01.033170-0/001(1), Rel. Des. Edilson Fernandes, J. 05.09.2006. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca? q=EXCLUSAO+E+DESERDA%C3%87%C3%83O>. Acesso em: 14 dez. 2013) 38 GOMES, Orlando. Op. cit., p. 241. 39 GOMES, Orlando. Op. cit., p. 244. 18 ���������������������������������������������������������������������������������������������������������RDF Nº 86 – Out-Nov/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA No caso de procedência da deserdação, os descendentes do deserdado sucedem por direito de representação, como se morto ele fosse40. Em que pese o fundamento da deserdação ter caráter de pena, assim tra- tou o Código Civil, e recebeu severa crítica de Pontes de Miranda neste sentido, pois que, em suas palavras, não deveria ser uma pena; à alma contemporânea só serviria a alegação de não caber a sucessão necessária quando, com a morte do decujo, o herdeiro não pre- cisa, é um desligado da família, de que não deve receber proveitos: mas verdade é que o Código Civil manteve o caráter odioso da pena, reflexo assaz compreen- síveldo individualismo estacionário do direito das sucessões.41 3.5 deserdAção pArCiAl Pontes de Miranda leciona que o Código Civil não menciona a deserda- ção parcial, não fala sobre esta possibilidade, assim como a legislação alemã. Todavia, tal circunstância não impossibilitou a doutrina de admitir a deserdação parcial42. Dando continuidade aos estudos de Pontes e Miranda, este afirma e exemplifica a deserdação parcial: conferir ao deserdado dois terços da quota necessária; uma simples pensão. Mas adverte: não é possível a deserdação sob condição ou termo. Mas, por outro lado, pondera que o testador, querendo, na circunstância de ter uma dúvida sobre a causa que paira sobre a deserdação, subordinar a eficácia da cláusula resolutiva à prova, à confirmação ou à perma- nência do que foi alegado. E exemplifica de forma esclarecedora, mais uma vez: [...] deserdo B, porque me disseram que teve relações sexuais em minha casa, em que mora, mas se isso for provado; deserdo C, que está acusado, em juízo criminal, de ter-me, no escuro, ofendido fisicamente; deserdo D, se, na verdade, me injuriou gravemente, na reunião de tal lugar.43 Finaliza o célebre mestre, os exemplos acima, com a seguinte hipótese: “Também vale a cláusula deserdativa em que o testador disse deserdar o des- cendente, ou o ascendente, se até a sua morte não houver retirado as injúrias graves44”. Na mesma linha de raciocínio de Pontes de Miranda, Zeno Veloso as- severa que a legislação civil silencia sobre a deserdação parcial, circunstância 40 GOMES, Orlando. Op. cit., p. 245. 41 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Op. cit., p. 340. 42 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Op. cit., p. 340. 43 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Op. cit., p. 340-341. 44 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Op. cit., p. 341. RDF Nº 86 – Out-Nov/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA �������������������������������������������������������������������������������������������������������������19 esta que leva parte da doutrina raciocinar no sentido de que ou o necessário herda tudo a que tem direito ou, caso deserdado, não herda nada. Refere, neste sentido, o direito uruguaio, cujo Código prevê expressamente que a deserdação seja feita do total da legítima45. Em uma análise mais detida sobre a possibilidade ou impossibilidade acerca da deserdação parcial, o autor acima mencionado afirma que, no geral dos casos, a deserdação dá-se de maneira total. Todavia, aduz o mestre que en- xerga razão para se considerar vedada a deserdação parcial, explicando sobre a possibilidade de deserdação limitada, restrita a uma quota da legítima, ou então a certos bens. É que, segundo as explicações do professor, a lei brasileira não tomou partido acerca da questão, circunstância essa que pode justificar a deser- dação parcial com o princípio de direito privado (que, segundo Zeno Veloso, muito, de forma errônea, estendem ao direito público) de que é permitido fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, ou, mesmo, com o provérbio não jurídico, que o vulgo consagrou: “Quem pode o mais, pode o menos”. Ainda, invoca o Direito chileno e boliviano (estes os quais expressam a deserdação parcial), referenciando, também, o Direito alemão que, em que pese o BGB não dispor explicitamente sobre a autorização à deserdação parcial, a doutrina admite tal hipótese46. E sobre a questão da deserdação parcial, finaliza Zeno Veloso com a seguinte indagação: De fato, se o autor da herança está abalado e ofendido pelo gesto infame ou de- sabonador do herdeiro, mas se esse sentimento não vai ao extremo de abafar os apelos do sangue, do amor filial, por que não pode ele aplicar pena mais branda, castigo mais moderado, determinando, por exemplo, que o desamoroso herdeiro fique privado da metade, ou de uma quarta parte da legítima a que teria direito?47 3.6 perdão dA CAusA dA deserdAção A lei brasileira não inseriu regra jurídica sobre o perdão. Assim, indaga Pontes de Miranda se, em existindo o perdão sobre a ofensa ou a injúria, ainda caberia a aplicação da pena, eis que a deserdação deve ser tratada como pena, haja vista que, segundo o mestre, este é o raciocínio que deve ser feito48. Carlos Roberto Gonçalves leciona que pode ser concedido o perdão ao deserdado, desde que o seja feito em novo testamento. Assim, a simples recon- ciliação do testador com o deserdado não tem o condão de invalidar a pena. 45 VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 313. 46 VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 314-315. 47 VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 314. 48 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Op. cit., p. 341. 20 ���������������������������������������������������������������������������������������������������������RDF Nº 86 – Out-Nov/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA Como se trata de sanção imposta por meio de ato de última vontade, só será relevada pela via adequada da revogação testamentária. De modo que o testa- mento posterior que não venha reiterar a deserdação determinada no testamen- to anterior, revoga-o nessa parte, implicando o perdão tácito49. 4 JurISprudêNcIa Sobre a INdIgNIdade Pois bem. Enfrentadas as questões doutrinárias acerca da indignidade, como conceito, requisitos e efeitos, o próximo ponto tem como objetivo a veri- ficação da aplicação prática do instituto, pela jurisprudência. Iniciamos com caso julgado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, cujo apelo foi desprovido por entender o relator que, além de o ilícito apontado ter a natureza civil, não houve identificação, pelo autor, das hipóteses previstas pelo art. 1.814 do Código Civil50. Já nesta outra decisão, em que pese haver provada a condenação cri- minal por homicídio do réu em face do seu pai, recorreu de decisão que, em sede de inventário, o excluiu da herança. Assim, argumentou que deve haver sentença transitada em julgado, em ação própria, para que seja excluído. O Tri- bunal, por sua vez, atendeu ao seu pleito, entendendo que, para a declaração de indignidade, deve existir a devida ação51. Este outro acórdão, por sua vez, enfrentou a questão da ilegitimidade de filho, enquanto ainda não reconhecida a sua legitimidade, para propor ação de indignidade52. Nesta decisão proferida pelo Tribunal do Estado de Minas Gerais, a dis- cussão travada nos autos restringiu-se à impossibilidade de extensão da pena 49 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 402. 50 “Apelação. Ação de indignidade. Descabimento. Autor não indica em qual das hipóteses legais do art. 1.814 estariam incursos os réus. O ilícito praticado pelos réus, quanto à venda simulada, é de natureza civil, não penal, como exigem os incisos I e II do citado art. 1.814. Por fim, o inciso III não tem pertinência, já que houve violência ou ato fraudulento contra a liberdade de testar de Gabrielina. A propósito, jamais se soube da intenção de Gabrielina de dispor dos bens por ato da última vontade. Não incorrendo o herdeiro contra a vida ou contra a honra do de cujus, ou atentado contra a liberdade de testar. Apelação desprovida.” (BRASIL. TJRS, AC 70037417193, 7ª C.Cív., Rel. Munira Hanna, J. 22.05.2013. Disponível em: <http://www1. tjrs.jus.br/site_php/consulta/download/exibe_documento_att.php?ano=2013&codigo=817695>. Acesso em: 30 set. 2013) 51 “Agravo de instrumento. Inventário. Exclusão. Homicídio. A exclusão do herdeiro ou legatário, em caso de indignidade, será declarada por sentença, nos termos do art. 1815 do Código Civil. Recurso provido.” (BRASIL. TJRS, AI 70051505394, 7ª C.Cív., Relª Liselena Schifino Robles Ribeiro, J. 15.10.2012. Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/download/exibe_documento_att. php?ano=2013&codigo=817695>. Acesso em: 30 set. 2013) 52 “Apelação cível. Sucessões. Indignidade. Carência de ação. Ilegitimidade ativa. Indeferimento da inicial. Enquanto não reconhecida sua condição de filho do falecido nosautos da ação investigatória de paternidade em tramitação, não tem o recorrente legitimidade ativa para propor ação de indignidade contra legatário da sucessão do investigado. Negaram provimento. Unânime.” (BRASIL. TJRS, AC 70047803093, 8ª C.Cív., Rel. Luiz Felipe Brasil Santos, J. 10.05.2012. Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/ download/exibe_documento_att.php?ano=2013&codigo=817695>. Acesso em: 30 set. 2013) RDF Nº 86 – Out-Nov/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA �������������������������������������������������������������������������������������������������������������21 de exclusão do cônjuge herdeiro, em razão de indignidade53. Neste outro caso, em decorrência de homicídio praticado pelo segurado e da consequente e fla- grante situação de reconhecimento da indignidade, os herdeiros deste restaram beneficiários do seguro54. Vejamos a posição do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em caso grave e delicado. Nessa decisão, a Corte reconheceu pela indignidade, com base em ação penal que condenou o indigno por lesão corporal seguida de morte e ocultação de cadáver, ao contrário da sentença de primeiro grau, que julgou improcedente a demanda, sob o argumento de que o plano de pecúlio não tem natureza de disposição testamentária, não se lhe aplicando as regras atinentes à indignidade55. Todavia, ficou registrado no acórdão que o reconhe- cimento da indignidade, ante a gravidade e peculiaridade do fato, revelou-se medida impositiva56. 53 “Direito de sucessões. Exclusão da sucessão. Herdeiro. Homicídio doloso praticado contra cônjuge. Possibilidade. Exclusão da meação. Impossibilidade. 1. Podem ser excluídos da sucessão por indignidade os herdeiros e legatários, ex vi do art. 1.814 do Código Civil. 2. A meação pertence ao cônjuge por direito próprio, sendo inviável, portanto, a extensão da pena de exclusão do cônjuge herdeiro, em razão de indignidade (art. 1.814, I, do Código Civil), ao direito do réu, decorrente do regime de bens adotado no casamento. 3. Recurso parcialmente provido.” (BRASIL. TJMG, AC 1.0024.08.957264-8/001, 8ª C.Cív., Rel. Des. Edgard Penna Amorim, J. 22.07.2010. Disponível em: <http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/ pesquisaPalavrasEspelhoAcordao.do?&numeroRegistro=8&totalLinhas=34&paginaNumero=8&linhasPorPa gina=1&palavras=indignidade&pesquisarPor=ementa&pesquisaTesauro=true&orderByData=1&referenciaL egislativa=Cliquenalupaparapesquisarasreferênciascadastradas...&pesquisaPalavras =Pesquisar&>. Acesso em: 09 dez. 2013) 54 “Declaratória. Caso concreto. Previsão legal. Ausência. Analogia. Costumes. Princípios gerais do Direito. Possibilidade. Seguro de vida. Segurada. Homicídio. Beneficiário. Indignidade. Declaração. Indenização. Herdeiros. Não havendo previsão legal quanto à determinada situação apresentada à apreciação do julgador, deve este utilizar-se da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito. Inteligência do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil. Vindo a pessoa a que indicou como beneficiário do seguro de vida o seu algoz, se por ele assassinada, deve ser reconhecida a indignidade deste, sob pena de malferir os mais comezinhos princípios do direito. Declarada a indignidade do beneficiário de seguro de vida, deve este ser pago aos herdeiros do segurado.” (BRASIL. TJMG, AC 1.0518.02.016087-6/001, 16ª C.Cív., Rel. Des. José Amancio, J. 15.03.2006. Disponível em: <http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaPalavrasEspelhoAcordao. do?&numeroRegistro=19&totalLinhas=34&paginaNumero=19&linhasPorPagina=1&palavras=indignidade &pesquisarPor=ementa&pesquisaTesauro=true&orderByData=1&referenciaLegislativa=Cliquenalupaparape squisarasreferênciascadastradas...&pesquisaPalavras=Pesquisar&>. Acesso em: 09 dez. 2013) 55 “Direito das sucessões. Indignidade. Pretendida exclusão de beneficiário de plano de pecúlio, condenado no âmbito criminal por lesão corporal seguida de morte e ocultação de cadáver. Possibilidade de aplicação do instituto da indignidade em outros campos fora da herança. Incidência do art. 1.595 do Código Civil de 1916, vigente à época da morte. Rol que não é taxativo. Casos de indignidade que consagram uma tipicidade delimitativa, a comportar analogia limitada. Falta de idoneidade moral do algoz para ser contemplado pelos bens deixados pela vítima. Interpretação teleológica. Enquadramento no espectro finalístico da norma jurídica em análise. Indignidade reconhecida. Sentença reformada. Recurso provido.” (BRASIL. TJSP, AC 9215521- 04.2007.8.26.0000, 6ª CDPriv., Rel. Des. Paulo Alcides, J. 15.08.2013. Disponível em: <http://esaj.tjsp. jus.br/cjsg/resultadoCompleta.do;jsessionid=067C1194FA77918BCFD1226565343928>. Acesso em: 09 dez. 2013) 56 “[...] Conquanto não exista previsão legal específica para a hipótese em exame (beneficiário de contrato de estipulação em favor de terceiro), a doutrina defende a aplicação do instituto da indignidade a outros campos fora da herança (cf. NEVES, Rodrigo Santos. Revista de Direito Privado, n. 33, maio 2008). Sem dúvida o beneficiário do plano de pecúlio se enquadra dentre aqueles que assumiram a titularidade de posições jurídicas patrimoniais deixadas pela estipulante, justamente o que ocorre nas hipóteses de sucessão propriamente dita. Por essas razões, ao contrário do que decidido, não existe óbice à análise da pretensão consistente no 22 ���������������������������������������������������������������������������������������������������������RDF Nº 86 – Out-Nov/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA Outro requisito analisado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal guarda relação com o dies a quo. Nesse julgado, a Corte en- tendeu pela impossibilidade jurídica do pedido em ação de reconhecimento de indignidade, cuja hereditanda era pessoa viva ao tempo da propositura da demanda57. Em Santa Catarina, houve reconhecimento acerca da impossibilidade ju- rídica do pedido e também da ilegitimidade ativa. É que a autora da ação de reconhecimento da indignidade do réu. Como se sabe, o rol das hipóteses que ensejam a exclusão da sucessão por indignidade não é taxativo. Adota-se o entendimento doutrinário segundo o qual os casos de indignidade consagram uma tipicidade delimitativa, a comportar analogia limitada, de modo que se mostra necessário verificar os valores que se pretendeu defender na tipicidade legal, permitindo que, para situações nas quais esses mesmos valores estejam em jogo, possa ser aplicada idêntica solução legal, sob pena de absurda incoerência (cf. ANTONINI, Mauro. Código Civil comentado. Cezar Peluso, Manole, 1. ed., p. 1.971, Poder Judiciário, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação nº 9215521-04.2007.8.26.00006 com apoio nas lições de José de Oliveira Ascensão e Carlos Maximiliano). Ilustra o mesmo autor: ‘Alguns exemplos servem para demonstrar a necessidade dessa analogia. O inciso I faz menção exclusiva a homicídio doloso. Em termos técnico-jurídicos, não se confunde homicídio doloso com induzimento e instigação ao suicídio, com latrocínio ou com extorsão mediante sequestro qualificada pela morte. Nestes três outros crimes, porém, o mesmo valor que a norma visa preservar foi atingido [...] Seria de absurda incoerência não estender a esses exemplos a mesma sanção civil (idem, p. 1972)’. No caso, a reprimenda civil se justifica. Conquanto a morte não tenha sido provocada dolosamente, a lesão corporal e a ocultação de cadáver o foram. E tais crimes praticados pelo réu contra a autora da herança são de altíssima gravidade. Ora, se uma singela ofensa verbal (crime contra a honra) pode levar à indignidade, o que dirá de graves ofensas físicas causadoras de morte e, ainda, a ocultação de cadáver. Portanto, entende-se que a conduta praticada, afrontosa aos princípios éticos fundamentais da sociedade e reprimida pela ultima ratio do ordenamento jurídico, enquadra-se no espectrofinalístico da norma jurídica em análise, de modo a evidenciar a absoluta falta de idoneidade moral do algoz para ser contemplado pelos bens deixados pela vítima [...].” 57 “Civil. Sucessões. Ação declaratória de indignidade. Propositura pela avó em face da neta e seu cônjuge. Impossibilidade jurídica do pedido. Hereditanda ainda viva. Dies a quo para a ação. Abertura da sucessão, com o evento morte. Condição suspensiva vinculada a fato futuro e certo. Inteligência por aplicação da interpretação sistemática e lógica entre o parágrafo único e o caput do art. 1.815 do Código Civil. Inexistência de herança de pessoa viva. Hereditas viventis non datur. Ilegitimidade ativa ad causam. Hereditanda que não se inclui dentre os legitimados a propor a ação. Declaratória que não pode ser proposta pelo próprio ofendido. Necessidade de dedução da vontade, se cumpridos os requisitos legais, pela via da deserdação testamentária. Rol mais amplo que o da indignidade. Hipóteses mais amplas do que somente aquelas previstas no art. 1.814 do Código Civil. Somatório da norma geral – art. 1.814 – ao regramento específico da deserdação, constante do art. 1.963, também da novel codificação. 1. Fazendo-se a interpretação lógico-sistemática entre o parágrafo único e o caput do art. 1.815 do Código Civil, extrai-se que a declaração de indignidade somente será feita por sentença, cuja ação terá como dies a quo a abertura da sucessão e como dies ad quem o quadriênio posterior a ela. 2. O exercício do direito de ação para a declaração de indignidade submete-se a fato futuro e certo, a abertura da sucessão, que, por sua vez, se dá com a morte. 3. Não há herança de pessoa viva – hereditas viventis non datur –, não havendo que se discutir quaisquer de seus termos antes do evento morte. 4. A declaração de indignidade, antes da morte do hereditando, é pleito juridicamente impossível, pois somente com a abertura da sucessão nasce o direito de ação dos legitimados em demandar a exclusão de herdeiro por indignidade. Precedentes. 5. O próprio hereditando não detém, como ofendido, legitimidade ativa ad causam para propor ação de indignidade. Cabe a propositura da ação somente aquelas pessoas que tenham legítimo interesse na sucessão, como os coerdeiros, legatários, donatários, o Fisco (na falta de sucessores legítimos e/ou testamentários) ou qualquer credor, caso se encontre prejudicado com a inércia desses interessados, no intuito de saldar seu débito. 6. O hereditando, em vida, pode se valer da via da deserdação testamentária, cujos requisitos são mais amplos que os da indignidade, já que se somam as situações do art. 1.963 às do art. 1.814 – aplicáveis a ambos os institutos, caso recurso conhecido e improvido. Sentença que extinguiu o feito por impossibilidade jurídica do pedido, mantida.” (BRASIL. TJDFT, AC 2010.01.1.094319-3, 3ª T.Cív., Rel. Des. Alfeu Machado, J. 09.11.2011. Disponível em: <http:// pesquisajuris.tjdft.jus.br/IndexadorAcordaos-web/sistj>. Acesso em: 10 dez. 2013) RDF Nº 86 – Out-Nov/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA �������������������������������������������������������������������������������������������������������������23 indignidade, em face de seu filho, era pessoa viva quando do ajuizamento da demanda58. A posição do Superior Tribunal de Justiça acerca dos casos de reconhe- cimento da indignidade é igualmente merecedora de análise. Nessa decisão, restou comprovado que as omissões da prática de maus-tratos ao falecido, na constância do casamento, ocasionou previsibilidade do resultado morte. Foi ressaltado, também, que, apesar de o instituto da indignidade não comportar in- terpretação extensiva, o desamparo à pessoa alienada mentalmente ou com gra- ve enfermidade comprovados redunda em atentado à vida a evidenciar flagran- te indignidade, o que leva à exclusão da mulher da sucessão testamentária59. 4.1 JurisprudênCiA sobre A deserdAção Como vimos, um dos pressupostos para a deserdação é o testamento. Trazemos um julgamento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul o qual manteve a sentença de extinção do feito, sem julgamento de mérito, haja vista que o autor da ação era pessoa viva, e buscava a exclusão de herdeiro neces- sário seu. Como colocado nas razões de decidir, a deserdação só é possível mediante o testamento60. 58 “Direito civil. Ação de exclusão de herdeiro (filho) da sucessão por indignidade. Pedido formulado pela autora (mãe) da futura e suposta herança. Ilegitimidade e impossibilidade jurídica. Quem pretender privar da legítima herdeiro necessário, deve fazê-lo por testamento. Para a ação de exclusão de herdeiro, prevista no art. 1.815 do Código Civil, possuem legitimidade ativa para a lide, além dos herdeiros, os legatários, os credores, o Fisco, os donatários, isto é, todos aqueles que, pelo resultado do inventário, serão contemplados com alguma parcela da herança (Arnaldo Rizzardo).” (BRASIL. TJSC, AC 2005.036556-1, 2ª CDCiv., Rel. Des. Newton Janke, J. 31.07.2008. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/busca.do#resultado_ancora>. Acesso em: 15 dez. 2013) 59 Informativo nº 0135; período: 20 a 24 de maio de 2002. “Sucessão. Exclusão. Maus-tratos. Trata-se de ação ordinária para exclusão de mulher da sucessão de tio, que apresentava problemas mentais por esclerose acentuada, anterior ao consórcio. O casamento restou anulado por vício da vontade do nubente, que também foi interditado a requerimento de uma das recorridas, bem como anulada a doação de apartamento à recorrente. Apesar de o recurso não ser conhecido pela Turma, o Tribunal a quo entendeu que, embora o efeito da coisa julgada em relação às três prestações jurisdicionais citadas reste adstrito ao art. 468 do CPC, os fundamentos contidos naquelas decisões, trazidos como prova documental, comprovam as ações e omissões da prática de maus tratos ao falecido enquanto durou o casamento, daí a previsibilidade do resultado morte. Ressaltou, ainda, que, apesar de o instituto da indignidade, não comportar interpretação extensiva, o desamparo à pessoa alienada mentalmente ou com grave enfermidade comprovados (arts. 1.744, V, e 1.745, IV, ambos do CC) redunda em atentado à vida a evidenciar flagrante indignidade, o que leva à exclusão da mulher da sucessão testamentária” (BRASIL. STJ, REsp 334.773/RJ, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, J. 21.05.2002. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/informativo/>. Acesso em: 10 dez. 2013) 60 “Apelação. Ação de deserdação ajuizada por pessoa viva, que quer deserdar um herdeiro necessário seu. Impossibilidade jurídica do pedido. Defensor público que atuou como curador especial de réu revel. Honorários de sucumbência. Fixação. Descabimento. Caso em que a sentença que extinguiu a demanda sem apreciação de mérito deve ser mantida – mas não pelo abandono da causa reconhecido pelo digno Juízo a quo (que efetivamente não ocorreu), e sim por outro fundamento. A deserdação só pode ser declarada em testamento, com expressa referência à causa. A ação de deserdação cabe ao beneficiado pela deserdação, e deve ser ajuizada depois de aberta a sucessão (ou seja, depois da morte do testador), para que fique provada a causa utilizada como razão para deserdar. Inteligência dos arts. 1.964 e 1.965, ambos do CCB. Precedentes doutrinários. Nesse contexto, é juridicamente impossível a ação de deserdação juizada pela própria pessoa que deseja deserdar um herdeiro necessário seu. Tal pretensão só pode ser objeto de cláusula testamentária. 24 ���������������������������������������������������������������������������������������������������������RDF Nº 86 – Out-Nov/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA Já neste outro caso, a veracidade das causas apontadas pela testadora, para postular a deserdação da sua filha e neta, foi, segundo o acórdão, compro- vada: injúria, ofensa moral e desamparo na velhice61. No Estado de SantaCatarina, aquele Tribunal de Justiça apontou, em ação de deserdação proposta por herdeiro vivo, a impossibilidade jurídica do pedido em razão desta circunstância62. Neste outro caso, foi ressaltado o caráter pessoal da ação de deserdação, cujos herdeiros do deserdado devem herdar por representação63. O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, ao decidir sobre os requisitos para configurar a deserdação, fundamentou no sentido que deve-se compreender que o mero exercício do direito de ação mediante o ajuiza- mento de ação de interdição do testador, bem como a instauração do incidente tendente a removê-lo (testador sucedido) do cargo de inventariante, não é, por si, fato hábil a induzir a pena deserdação do herdeiro nos moldes do art. 1.744, II, do Código Civil de 1916 (“injúria grave”), o que poderia, ocorrer, ao menos em tese, se restasse devidamente caracterizado o abuso de tal direito, circunstância não verificada na espécie.64 Não cabe fixação de verba honorária de sucumbência em prol de defensor público que atua como curador especial de réu revel. Precedentes jurisprudenciais. Negaram provimento a ambos os apelos.” (BRASIL. TJRS, AC 70034811208, 8ª C.Cív., Rel. Rui Portanova, J. 13.05.2010. Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/ site_php/consulta/download/exibe_documento_att.php?ano=2010 &codigo=794428>. Acesso em: 30 set. 2013) 61 “Ação ordinária de deserdação. Tendo a falecida exarado em testamento a firme disposição de deserdar a filha e as netas, por ofensa moral, injúria e desamparo na velhice e, havendo comprovação destes fatos, há que ser mantida a última vontade da testadora. Apelação desprovida.” (BRASIL. TJRS, AC 70002568863, 8ª C.Cív., Rel. José Ataídes Siqueira Trindade, J. 31.05.2001. Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/ site_php/consulta/download/exibe_documento_att.php?ano= 2001&codigo=53883>. Acesso em: 30 set. 2013) 62 “Ação de deserdação. Indeferimento da inicial no Juízo a quo. Impossibilidade jurídica do pedido. Próprio autor da herança requer exclusão dos pretensos herdeiros. Ausência de manifestação testamentária. Sucessão não aberta. Ação judicial possível somente após o falecimento do autor da herança e desde que tenha havido expressa manifestação em testamento pela exclusão do herdeiro. Legitimidade conferida ao herdeiro instituído ou àquele que aproveite a deserdação. Sentença mantida. Recurso desprovido.” (BRASIL. TJSC, AC 579661/SC, 2010.057966-1, 6ª CDCiv., Relª Desª Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt, J. 16.06.2011, J. 16.06.2011. Disponível em: <http://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19850888/apelacao-civel-ac- 579661-sc-2010057966-1>. Acesso em: 14 dez. 2013) 63 “Apelação cível. Ação de deserdação. Efeitos pessoais. Descendentes do deserdado herdam por representação. Art. 1.816 do Código Civil. Recurso improvido. A deserdação é ato do testador que visa a afastar herdeiro necessário que se revelou ingrato. Na forma do art. 1.816 do Código Civil, os efeitos da referida exclusão são pessoais; logo, os descendentes do herdeiro excluído sucedem. Decisão unânime.” (BRASIL. TJPI, AC 201000010002014, 2ª CEspCív., Rel. Des. Brandão de Carvalho, J. 23.02.2010. Disponível em: <http:// www.tjpi.jus.br/e-tjpi/consulta_processo.php?num_processo_consulta=201000010002014&consulta=s>. Acesso em: 19 dez. 2013) 64 “Recurso especial. Ação de deserdação. Mero ajuizamento de ação de interdição e instauração do incidente de remoção da herança, ambos em desfavor do testador sucedido. ‘Injúria grave’. Não ocorrência. Expedientes que se encontram sob o pálio do exercício regular do direito de ação. Denunciação caluniosa. Exigência de que a acusação se dê em juízo criminal. Ausência de comprovação de que as afirmações do herdeiro tenham dado início a qualquer procedimento investigatório ou mesmo ação penal ou de improbidade administrativa contra o seu genitor. Inviabilidade, in casu, de se aplicar a penalidade civil. Recurso improvido. 1. Se a sucessão consiste na transmissão das relações jurídicas economicamente apreciáveis do falecido para o seu RDF Nº 86 – Out-Nov/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA �������������������������������������������������������������������������������������������������������������25 Neste outro caso, a Corte ressaltou que a causa invocada para justificar a deserdação constante de testamento deve preexistir ao momento de sua ce- lebração, não podendo contemplar situações futuras e incertas65, assim como também nesta discussão66. Mas trazemos uma decisão também do Superior Tribunal de Justiça que, com base na Lei nº 883/1949, art. 9º, cogitou da possibilidade de exclusão da herança e deserdação ao filho nascido fora do casamento e reconhecido. Trata- -se de um julgamento proferido no ano de 2002, mas a questão lá debatida realmente revelou-se delicada. Resumidamente, o caso em discussão é sobre ação de indenização por dano material e moral contra a ex-mulher do autor, em razão de reconhecido adultério daquela, que teve um filho de terceiro na constância do casamento. Postulou o ressarcimento das despesas feitas com a filha do casal, desde o nascimento. Contra o suposto pai foi aforada ação inves- tigatória de paternidade67. sucessor e tem em seu âmago além da solidariedade, o laço, sanguíneo ou, por vezes, meramente afetuoso estabelecido entre ambos, não se pode admitir, por absoluta incompatibilidade com o primado da justiça, que o ofensor do autor da herança venha dela se beneficiar posteriormente. 2. Para fins de fixação de tese jurídica, deve-se compreender que o mero exercício do direito de ação mediante o ajuizamento de ação de interdição do testador, bem como a instauração do incidente tendente a removê-lo (testador sucedido) do cargo de inventariante, não é, por si, fato hábil a induzir a pena deserdação do herdeiro nos moldes do art. 1.744, II, do Código Civil e 1916 (‘injúria grave’), o que poderia, ocorrer, ao menos em tese, se restasse devidamente caracterizado o abuso de tal direito, circunstância não verificada na espécie. 3. Realçando-se o viés punitivo da deserdação, entende-se que a melhor interpretação jurídica acerca da questão consiste em compreender que o art. 1.595, II, do Código Civil 1916 não se contenta com a acusação caluniosa em juízo qualquer, senão em juízo criminal. 4. Ausente a comprovação de que as manifestações do herdeiro recorrido tenham ensejado ‘investigação policial, processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa’ (art. 339 do Código Penal) em desfavor do testador, a improcedência da ação de deserdação é medida que se impõe. 5. Recurso especial improvido.” (BRASIL. STJ, REsp 1185122/RJ, 3ª T., Rel. Min. Massami Uyeda, J. 17.02.2011. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc. jsp?livre=deserda%E7%E3o&&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=2>. Acesso em: 09 dez. 2013) 65 “Ação de deserdação em cumprimento à disposição testamentária. 1. Exceto em relação aos arts. 1.742 e 1.744 do Código Civil de 1916, os demais dispositivos legais invocados no recurso especial não foram prequestionados, incidindo os Verbetes Sumulares nºs 282 e 356 do STF. 2. Acertada a interpretação do tribunal de origem quanto ao mencionado art. 1.744 do CC/1916, ao estabelecer que a causa invocada para justificar a deserdação constante de testamento deve preexistir ao momento de sua celebração, não podendo contemplar situações futuras e incertas. 3. É vedada a reapreciação do conjunto probatório quanto ao momento da suposta prática dos atos que ensejaram a deserdação, nos termos da Súmula nº 07 do STJ. Recurso não conhecido.” (BRASIL. STJ, REsp 124313/SP, 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, J. 16.04.2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=deserda%E7%E3o &&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=3>. Acesso em: 09 dez. 2013) 66 “Ação de deserdaçãoem cumprimento a disposição testamentária. 1. Exceto em relação aos arts. 1.742 e 1.744 do Código Civil de 1916, os demais dispositivos legais invocados no recurso especial não foram prequestionados, incidindo os Verbetes Sumulares nºs 282 e 356 do STF. 2. Acertada a interpretação do tribunal de origem quanto ao mencionado art. 1.744 do CC/1916, ao estabelecer que a causa invocada para justificar a deserdação constante de testamento deve preexistir ao momento de sua celebração, não podendo contemplar situações futuras e incertas. 3. É vedada a reapreciação do conjunto probatório quanto ao momento da suposta prática dos atos que ensejaram a deserdação, nos termos da Súmula nº 07 do STJ. Recurso não conhecido.” (BRASIL. STJ, REsp 124313/SP, 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, J. 16.04.2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=deserda%E7%E3o &&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=3>. Acesso em: 09 dez. 2013) 67 Informativo nº 0143; período: 19 a 23 de agosto de 2002. Quarta Turma. “Responsabilidade civil. Dano moral. Indenização. Alimentos. Filha. Terceiro. O autor ajuizou ação de indenização por dano material e 26 ���������������������������������������������������������������������������������������������������������RDF Nº 86 – Out-Nov/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA O Supremo Tribunal Federal, também ao analisar ação de impugnação de deserdação em sede de recurso extraordinário, em feito cuja tramitação deu- -se sob os olhos do antigo Código Civil, entendeu que a causa para deserdar é requisito e deve constar em testamento, mantendo o julgamento do Tribunal de origem. Consequência foi a declaração do testamento, sem efeito no tocante à deserdação. O Tribunal do Estado de Minas Gerais decidiu que não bastava apontar a causa da deserdação (no caso dos autos, a injúria grave), mas exigia, com base na jurisprudência daquele Tribunal e também na legislação civil, a demonstração de fatos concretos e positivos, como as circunstâncias de tempo e lugar, com o objetivo de facilitar a prova da existência ou da inexistência da causa. Portanto, a testadora não apontou, de forma clara, quando a deserdada teria lhe injuriado ou lhe impedido o testamento, circunstância que afastou a causa relevante para a deserdação. Além disso, o depoimento das testemunhas arroladas não formaram a convicção para o êxito da ação de deserdação68. Já neste outro julgamento, o Supremo Tribunal, ao analisar caso prático, fez a distinção dos efeitos da exclusão e da deserdação69. moral contra a ex-mulher em razão de adultério dela, do qual resultou uma filha de terceiro na constância do casamento. Pedia a restituição do que foi pago a título de alimentos para a subsistência da filha e a elevação da indenização pelo dano extrapatrimonial. O que se paga a título de alimentos não se repete e não se compensa, segundo preceito pacificamente aceito no nosso Direito, embora não previsto em lei. Ainda no caso de casamento nulo, a obrigação permanece (Pontes de Miranda, Tratado, v. IX, p. 209). Ao filho nascido fora do casamento e reconhecido, é permitida a exclusão da herança e a deserdação (Lei nº 883/1949, art. 9º), mas nada se diz sobre o dever de restituir o recebido para sua criação. A Lei nº 8.560/1992, ao regular a investigação de paternidade dos filhos nascidos fora do casamento, também nada dispõe sobre a retroação para ordenar a repetição do que fora pago por outrem, até ali havido devedor de alimentos. Também o art. 33 da Lei nº 8.069/1990 (ECA) não prevê o reembolso das despesas assim feitas. Não pode ser acolhida a pretensão do ex-marido de obter da ex-mulher a devolução do que ele pagou a título de alimentos em favor da filha por ele assistida, enquanto se manteve a convivência familiar, e a quem pagou pensão alimentícia depois da separação, por força de acordo homologado. A obrigação alimentar persiste ainda em caso de erro sobre a situação de fato e tem por fundamento a convivência e guarda, enquanto casados e desfrutando do mesmo teto, e o acordo celebrado quando da separação do casal” (BRASIL. STJ, REsp 412.684/SP, Rel. Min. Ruy Rosado, J. 20.08.2002. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/jurisprudencia/ externo/informativo/>. Acesso em: 10 dez. 2013) 68 “Ação de impugnação de deserdação julgada procedente. Correta aplicação do art. 1.742 do Código Civil. Decisão adotada em face da prova. Recurso extraordinário não conhecido.” (BRASIL. STF, RE 65550, 1ª T., Rel. Min. Amaral Santos, J. 30.09.1969. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/ paginador.jsp?docTP=AC&docID=162190>. Acesso em: 09 dez. 2013) 69 “Exclusão e deserdação. São pessoais os efeitos de uma e de outra, os quais, assim, não se estendem aos descendentes do excluído ou do deserdado. Prevalece o direito de representação, e os descendentes do herdeiro excluído ou do deserdado sucedem, como se ele morto fosse. A acusação caluniosa que faz perder o direito hereditário e a que se formula em juízo criminal. A herdeiro a quem aproveita a deserdação incumbe provar a veracidade da causa alegada pelo testador. O proveito só pode ser o econômico, não havendo lugar para o interesse puramente moral.” (BRASIL. STF, RE 16845, 1ª T., Rel. Min. Luiz Gallotti, J. 10.07.1950. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28deserda%E7% E3o%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/buauqf3>. Acesso em: 09 dez. 2013) RDF Nº 86 – Out-Nov/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA �������������������������������������������������������������������������������������������������������������27 coNSIderaçõeS fINaIS Em razão do estudo proposto, e em que pese a indignidade e a deser- dação tenham a mesma finalidade, o mesmo propósito, ou seja, excluir da su- cessão herdeiro que tenha praticado determinado ato condenável contra o de cujus, esses dois institutos não se confundem70. Os arts. 1.96271 e 1.96372 do Código Civil acrescentam, entre outras cau- sas delituosas de deserdação, seja de ascendente, seja de descendente. A vonta- de do de cujus, ainda, é presumida. Todavia, para a indignidade, o fundamento é a vontade presumida; para a deserdação, vontade expressa do testador. Assim, em fase de conclusão deste trabalho, e com base em tudo o que foi trazido, abordado e estudado até este momento, podemos tecer as diferenças entre a exclusão por deserdação e por indignidade, com base na doutrina de Silvio Rodrigues. Explica o autor que, no tocante à exclusão por indignidade, esse instituto afasta da sucessão tantos os herdeiros legítimos quanto testamentários73; por outro lado, em se tratando de deserdação, esta é, fundamentalmente, matéria de direito testamentário74. Embora todas as causas de exclusão sejam também de deserdação, nem todas as causas de deserdação servem para caracterizar a indignidade. Enquan- to a indignidade tem a sua força geradora na lei, a deserdação repousa na von- tade do de cujus, manifestada em testamento. E mais: enquanto a indignidade afasta da sucessão os demais sucessores, sejam legítimos, sejam testamentários 70 GOMES, Orlando. Op. cit., p. 102. 71 “Art. 1.962. Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes: I – ofensa física; II – injúria grave; III – relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto; IV – desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.” 72 “Art. 1.963. Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes: I – ofensa física; II – injúria grave; III – relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta; IV – desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade.” 73 “Apelação. Indignidade. Indenização. Carência de ação. Agravo retido. Considerando que o
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