Fontes do DIREITO PROCESSUAL PENAL I e interpretacao das normas

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PROCESSO PENAL I
PROFESSOR CHRISTIAN NEDEL
AULA 03
1) FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL:
1.1) FONTE REMOTA E ORIGINÁRIA: “é a consciência do povo em dado momento do seu desenvolvimento histórico, consciência onde se fazem sentir as necessidades sociais e as aspirações da cultura, da qual uma das expressões é o fenômeno jurídico”;
1.2) FONTE MATERIAL (SUBSTANCIAL OU DE PRODUÇÃO): 
“é aquela que elabora, produz a norma penal”;
“indica o órgão responsável pela produção, elaboração do Direito Penal e Direito Processual Penal”;
no Brasil, incumbe à União legislar sobre Direito Penal e Direito Processual Penal (art. 22, I, CF);
O art. 22, § único, por sua vez, estabeleceu a competência suplementar, por meio da qual a União, mediante lei complementar, autoriza os Estados a legislar sobre questões específicas. Até hoje, no entanto, não se fez uso dessa prerrogativa;
quanto ao Direito Penitenciário e procedimentos, no entanto, a competência para legislar é concorrente da União, dos Estados e do DF (art. 24, I e XI, CF);
1.3) ATUAÇÃO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA EM MATÉRIA PENAL:
pode legislar, via decreto, sobre indulto (art. 84, XII, CF);
não pode legislar, via medida provisória, sobre Direito Penal e Direito Processual Penal (art. 62, I, “b”, CF);
mas e se ele, ignorando a vedação, edita medida provisória em favor do réu? duas posições: 1 – LFG: aplica-se a MP, normalmente, porquanto favorável ao acusado; 2 – outra posição: não se aplica a MP inválida (incompatível com a CF), uma vez que seria incoerente imaginar o Presidente editando MP em favor de uma pessoa a ele ligada; 
1.4) FONTE FORMAL (COGNITIVA OU DE CONHECIMENTO):
a) conceito: “é a que exterioriza o direito, revelando a sua essência. Corresponde às espécies normativas lato sensu que podem conter normas penais”;
b) as FONTES FORMAIS dividem-se em:
I) fontes formais imediatas (ou diretas): é a lei (art. 59, CF – processo legislativo). O entendimento é que compreende as leis em sentido estrito (ordinárias ou complementares), em razão do princípio constitucional da reserva legal ou da estrita legalidade (art. 5º, XXXIX, CF, e art. 1º do CP). Para alguns, são também fontes imediatas a CF, os Tratados Internacionais de Direitos Humanos, quando atingissem status constitucional pelo quorum especial (art. 5º, § 3º, CF – EC 45/2004), bem como as Súmulas Vinculantes editadas pelo STF. Somente a lei pode criar crimes e cominar penas. Vide também art. 5º, § 2º, CF;
II) fontes formais mediatas (ou indiretas ou supletivas ou subsidiárias): somente pode servir de base para normas penais permissivas, jamais como fundamento de criação ou agravamento de normas penais incriminadoras. Revela-se nos princípios gerais de direito, nos costumes e nos atos administrativos.
PGDs: identificados no art. 4º, LICC (DL 4657/42), “são premissas éticas extraídas do ordenamento jurídico em geral, estabelecidas de acordo com a consciência ética do povo”. Exs: a ninguém é lícito alegar a própria torpeza; ausência de punição por lesão corporal da mãe que fura as orelhas da filha para colocar-lhe brincos. Tem previsão, outrossim, no art. 3º do CPP.
Costumes: também previsto no art. 4º LICC, “trata-se de regra de conduta praticada de modo geral, constante e uniforme, com a consciência de sua obrigatoriedade”. É o que, popularmente, chamamos de “praxe forense”. O costume não se confunde com o hábito, pois é a reiteração de comportamentos uniformes e constantes (requisito objetivo, ligado ao fato), com a necessária consciência de sua obrigatoriedade (requisito subjetivo, inerente ao agente). Divide-se em três espécies:
1ª) Secundum legem ou interpretativo: segundo a lei, ratificam o disposto na norma positivada. Ex: conceitos de “ meios de correção e disciplina” (art. 136, CP), “reputação” (art. 139, CP), “dignidade ou decoro” (art. 140, CP), “ato libidinoso” (art. 213, CP), “ato obsceno” (art. 233, CP);
2ª) Contra legem ou negativo: contrários às leis. Ex: contravenção penal de “jogo do bicho” (art. 58, DL 6259/44); 
3ª) Praeter legem ou integrativo: suprem as lacunas da lei. Exs: circuncisão (não se considera crime – lesão corporal); trote acadêmico (não se considera crime - constrangimento ilegal ou injúria). Possibilita o nascimento de causas supralegais de exclusão da ilicitude e da culpabilidade. 
OBS 1: Para alguns doutrinadores, os costumes e os princípios gerais de direito seriam fontes informais.
Atos administrativos: complementam as leis penais em branco existentes no ordenamento jurídico. 
Doutrina: “compreende a opinião dos estudiosos sobre os mais variados temas; possui significativa influência no processo de revelação do conteúdo e sentido das normas”;
Direito comparado: “as normas de outras nações podem, muitas vezes, fornecer subsídios para a revelação da norma nacional”;
Jurisprudência: “trata-se do entendimento judicial reiterado sobre determinado assunto”;
Súmulas Vinculantes: art. 103-A (e §§s 1º, 2º e 3º), CF, e Lei nº 11.471/06: prepondera o entendimento de que correspondem a uma espécie de fonte formal mediata, pois, pelo fato de não emanarem do Poder Legislativo, não podem se equiparar às leis (fontes formais imediatas);
OBS 2: Tecnicamente, a equidade, a analogia, a doutrina, a jurisprudência, os tratados e convenções internacionais não são fontes do Direito Penal e do Direito Processual Penal. Porém, para alguns doutrinadores, a doutrina seria fonte formal mediata do Direito Penal e do Direito Processual Penal.
2) AS RELAÇÕES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL COM OUTRAS DISCIPLINAS:
a) o Direito Processual é ramo do Direito Público. Tem caráter multidisciplinar e interage com outros ramos do direito e ciências auxiliares;
b) a relação com o Direito Penal é manifesta, pois é o direito processual penal que o realiza e lhe dá existência;
c) vive em íntima comunicação com o Direito Constitucional, pois regula o exercício da atividade jurisdicional, ou seja, a dinâmica de um dos órgãos da soberania nacional – o Poder Judiciário;
d) com o Direito Processual Civil também é íntima a relação, divergindo dele apenas no que concerne ao objeto: enquanto que o Direito Processual Penal visa a realizar relações de Direito Público, o Direito Processual Civil visa a realizar relações de Direito Privado;
e) com o Direito Administrativo, há diversos pontos de contato: organização judiciária, política judiciária etc;
f) com o Direito Civil, é suficiente apontar a matéria das questões prejudiciais;
g) com o Direito Comercial ou Empresarial, cite-se o processo falimentar;
h) com o Direito Internacional, vale lembrar a extraterritorialidade da lei penal, a homologação da sentença estrangeira, a extradição, a ressalva de tratados, convenções e regras de direito internacional etc;
i) com as ciências auxiliares, como a Medicina Legal, Psiquiatria Forense, Psicologia Judiciária, Estatística Criminal e Polícia Científica, também há manifesta relação e vinculação do Direito Processual Penal;
3) VIGÊNCIA, VALIDADE, REVOGAÇÃO, DERROGAÇÃO E AB-ROGAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL:
- surgimento da lei por meio do processo legislativo constitucional:
aprovação no Congresso ( sanção presidencial ( promulgação 
( publicação ( entrada em vigor
- vigência: 
art. 1º da LINDB (DL 4.657/42): 45 dias!
no dia posterior ao fim da vacatio legis (exemplos: art. 2.044 do Código Civil, art. 74 da Lei nº 11.343/06); impossibilidade de aplicação da lei antes de encerrado o período de vacatio legis ( exemplo: CP de 1969 foi publicado e nunca entrou em vigor (tanto que vige até hoje o CP de 1940);
data da publicação (se assim dispuser; exemplo: art. 37 da Lei nº 10.826/03);
segundo o art. 2º, CP, a lei penal produz efeitos apenas a partir da sua entrada em
vigor, não alcançando condutas praticadas durante o período de vacatio legis; 
- revogação: a lei vigora até que seja revogada por outra lei (art. 2º da LINDB); exemplo: art. 2.045 do Código Civil;
- ab-rogação:revogação total;
- derrogação: revogação parcial;
- revogação tácita: a lei nova mostra-se incompatível com o conteúdo da lei anterior; exemplo: maioridade civil aos 18 anos (art. 5º do CC de 2002) - revogados tacitamente os arts. 34, 52 e 54 do CPP;
- revogação expressa: a lei nova retira a força da lei anterior de forma categórica/expressa; exemplo: a Lei nº 12.037/09 (identificação criminal) revogou expressamente, no seu art. 9º, a Lei nº 10.054/00 (tratava do mesmo assunto);
- validade: para que uma lei seja válida, ela deve ser compatível com a Constituição e com as Convenções Internacionais sobre Direitos Humanos (art. 5º, § 3º, CF);
4) INTERPRETAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL:
Atividade mental realizada para extrair da norma legal o seu conteúdo, estabelecendo seu âmbito de incidência e sentido exato. É atividade única (pois é um verdadeiro processo) e complexa (abrange vários momentos que se integram em si). Vários são os métodos possíveis para buscar o significado do texto legal (hermenêutica). A interpretação não é livre, deve observar os seguintes critérios:
I) Quanto à origem: diz respeito ao sujeito que interpreta (responsável pela interpretação). Pode ser:
a) Autêntica ou legislativa: feita pelo próprio legislador. Pode ser “contextual” (na mesma lei) ou posterior à vigência da lei;
b) Doutrinária ou científica: realizada pelos estudiosos do Direito;
c) Jurisprudencial: interpretação realizada pelos tribunais e juízes em seus julgamentos;
II) Quanto aos meios ou modos empregados: diz respeito ao aspecto considerado pelo intérprete na busca do real significado da norma. Pode ser:
a) Gramatical (literal, sintática): considera a letra "fria" da lei;
b) Teleológica ou lógica: busca a vontade efetiva da lei, a sua finalidade;
c) Histórica: avalia os debates que envolveram a aprovação da norma e os motivos que levaram à apresentação do projeto que nela culminou. A Exposição de Motivos dos Códigos e das leis é muitas vezes esclarecedora quanto a este aspecto;
d) Sistemática: busca o significado da norma por sua integração com os demais dispositivos de uma mesma lei ou com o sistema jurídico como um todo;
III) Quanto ao resultado: diz respeito ao alcance dado pelo intérprete ao dispositivo gerador da controvérsia. Pode ser:
a) Declarativa: busca fazer corresponder o sentido das palavras expressas no texto interpretado com a vontade da lei, evitando restringir-lhes ou aumentar-lhes o significado. Ex.: crime de injúria com causa de aumento de pena por ter sido cometido na presença de “várias pessoas” – art. 141, III, CP (“várias pessoas” significa três ou mais de três pessoas, pois quando a lei penal se contentou com duas pessoas ou mais referiu expressamente (ex.: art. 150, § 1º, CP - “duas ou mais pessoas”);
b) Restritiva: quando a letra escrita da lei foi além da vontade do legislador, devendo ser restringido o alcance da norma; 
c) Extensiva: quando a letra escrita da lei encontra-se aquém de sua vontade, impondo-se, assim, estender-lhe o alcance. Ex.: o art. 581 do CPP elenca as hipóteses de Recurso em Sentido Estrito (RSE). Porém, apesar de ser um rol taxativo, admite-se a interpretação extensiva das hipóteses nele previstas, com relação a decisões não arroladas no dispositivo legal, mas que são muito próximas ou que produzem consequência processual (sucumbência) semelhante à outra hipótese na qual esteja previsto seu cabimento. O art. 3º do CPP admite a interpretação extensiva ou ampliativa de suas normas;
d) Progressiva: aquela que, com o passar do tempo, ajusta-se à realidade social. É quando o intérprete, observando que a expressão contida na norma sofreu alteração no correr dos anos, procura adaptar-lhe o sentido ao conceito atual;
5) INTEGRAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL:
a) equidade: é a “correspondência jurídica e ética perfeita da norma às circunstâncias do caso concreto a que é aplicada”. ;
b) analogia: art. 3º CPP e 4º LICC. Segundo a lição de Mirabete, “é uma forma de auto-integração da lei”, funcionando como mecanismo de preenchimento das lacunas legais, consistente na utilização de determinada norma (que rege um caso específico) a outra situação semelhante que não foi prevista pelo legislador. Em síntese, em face da omissão voluntária da lei, aplica-se norma que disciplina fato análogo. No Direito Penal, no entanto, somente se admite a analogia em favor do réu (“in bonam partem”), e nunca em seu prejuízo (“in malam partem”), pois apenas a lei pode criar infrações penais e cominar as penas respectivas. Funda-se no brocardo “onde há uma mesma razão legal, aplica-se o mesmo direito”. Não se confunde a analogia com a interpretação extensiva ou ampliativa e com a interpretação analógica. Exemplo: art. 197 da Lei nº 7.210/94 (LEP) diz que “das decisões proferidas pelo juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo”; ocorre que o CPP não estabelece o rito procedimental para essa modalidade de recurso, pois não o prevê; segundo a posição majoritária, aplica-se, quanto a esse ponto, analogicamente, o CPC;
c) interpretação extensiva ou ampliativa: enquanto na analogia não existe norma regendo o caso concreto, aplicando-se norma que rege caso semelhante (Exs: art. 128, II, CP - Gravidez resultante de Atentado Violento ao Pudor (AVP), antes da Lei 12015/2009; art. 156, § 2º, CP - referente ao crime de furto), na interpretação extensiva existe norma regendo o caso concreto e o alcance dessa norma é limitado, sendo necessária, então, a sua extensão, para alcançar outras hipóteses (exs: art. 159, CP – abrange também a extorsão mediante cárcere privado; art. 176 – “restaurante” – abrange também bares, lanchonetes, lancherias, cantinas etc; art. 581, I, CPP - prevê o cabimento de RSE contra a decisão que rejeita a denúncia ou queixa-crime, sendo que, por interpretação extensiva, entende-se que também abrange as hipóteses de rejeição do aditamento da inicial);
d) interpretação analógica: com relação à interpretação analógica, existe norma regendo o caso concreto e a lei inicia uma enumeração casuística de situações e parte para uma formulação genérica, a fim de que outras hipóteses semelhantes sejam abrangidas. Exs: art. 121, § 2º, I, CP ("ou por outro motivo torpe"); art. 121, § 2º, III, CP ("ou outro meio insidioso ou cruel"); art. 121, § 2º, IV, CP (“ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido”);
e) irretroatividade da lei penal: a irretroatividade da lei penal é um dos postulados do Princípio da Legalidade e tem correspondência no art. 5º, XL, da CF (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”);
f) aplicação imediata da lei processual penal: prevista no art. 2º, CPP, seguindo o critério da Lei Processual Penal no Tempo, com a adoção do princípio da imediata aplicação da lei processual penal, in verbis: "A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior";;
6) DISTINÇÃO ENTRE CONCEITOS:
a) ANALOGIA X INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA:
	ANALOGIA
	INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA
	- não existe norma regendo o caso concreto;
- aplica-se norma que rege caso semelhante;
- exemplo: MP oferece denúncia e “esquece” de propor a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95); por analogia, o juiz invoca o art. 28 do CPP e remete os autos ao PGJ;
	- existe norma regendo o caso concreto;
- o alcance dessa norma, no entanto, é limitado;
- é necessária, então, a sua extensão, para alcançar outras hipóteses;
- exemplo: cabe RSE da decisão que não recebe a denúncia (art. 581, I, CPP); por interpretação analógica, cabe RSE da decisão que deixa de receber o aditamento da denúncia (acréscimo), como no caso de um aparente furto simples que, no decorrer do processo, constatou-se ser um roubo majorado pelo concurso de agentes;
B) ANALOGIA X INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA:
	ANALOGIA
	INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA
	
 =	
	- existe norma regendo o caso concreto;
- a lei iniciauma enumeração casuística de situações e parte para uma formulação genérica, a fim de que outras hipóteses semelhantes sejam abrangidas;
- exemplo: art. 121, § 2º, IV, CP;
7) CONTAGEM DE PRAZOS: 
Os prazos podem ser de Direito Material ou de Direito Processual, com características distintas, quais sejam:
a) Prazos de Direito Processual (art. 798, § 1º, do CPP): não se computa o dia do começo; o primeiro dia será o primeiro dia útil subsequente ao dia do começo (Súmula n° 310, STF: “Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir”); o prazo prorroga-se até o dia útil seguinte, quando terminar em domingo ou feriado; são prazos sujeitos à suspensão e interrupção. Não se computa o dies a quo (dia inicial); computa-se o dies ad quem (dia final). Importante salientar que tais prazos não se iniciam e não se finalizam em dias não-úteis, o que acarreta a prorrogação do dia do começo e do dia do final para o primeiro dia útil seguinte, na hipótese, por exemplo, de recaírem em final de semana ou feriado. No estudo dos prazos processuais, é importantíssima a fixação ou determinação do dia do início do prazo, observando-se, consoante § 5º do art. 798 do CPP, que os prazos correrão, via de regra: a) da intimação; b) da audiência ou sessão em que for proferida a decisão, se a ela estiver presente a parte; c) do dia em que a parte manifestar nos autos ciência inequívoca da sentença ou despacho;
b) Prazos de Direito Material ou Penal (art. 10 do CP): Na sua contagem, computa-se o dia do começo como o primeiro dia, excluindo-se, por consequência, o dia do final; não se prorroga quando termina em domingo ou feriado (o sábado é considerado feriado), ou seja, não segue até o dia útil subsequente. São prazos considerados “fatais”; são prazos que não estão sujeitos à suspensão e interrupção;
Tipos de prazos:
Do ponto de vista majoritário, todo e qualquer prazo que acarretar a extinção da punibilidade é considerado prazo de direito penal ou material. São eles:
prazo decadencial: Decadência é a perda do direito de ação penal privada ou de representação, pelo não-exercício no prazo legal. O prazo decadencial é o prazo para que o ofendido ou seu representante legal entre com a queixa-crime ou ofereça a representação. É um prazo de Direito Penal, visto que acarreta a extinção da punibilidade (art. 107, IV, CP);
prazo prescricional: A prescrição extingue a punibilidade, baseando-se na fluência do tempo. Se a pena não é imposta ou executada dentro de determinado prazo, cessa o interesse da lei e do Estado pela punição. A pena, quando demais tardia, deixa de ser justa, perdendo no todo ou em parte o seu sentido. O prazo prescricional também é um prazo de Direito Penal, visto que acarreta a extinção da punibilidade. Tem seus vetores estipulados nos arts. 107, IV; 109 e seguintes do Código Penal;
perempção: é uma sanção processual, ou seja, é uma sanção ao querelante que não dá andamento ao processo na ação penal privada (art. 60 do CPP). É a perda do direito de prosseguimento da ação penal, de caráter exclusivamente privado, por um fato previsto na lei, geralmente por inércia, desídia, ou negligência do querelante. Os prazos de trinta (30) e sessenta (60) dias para dar andamento ao processo, previstos respectivamente nos incisos I e II do art. 60, CPP, são considerados prazos de direito penal, visto que o decurso acarreta a extinção do processo e, consequentemente, a extinção da punibilidade (art. 107, IV, CP).
Segundo parcela considerável da Doutrina, tem se entendido que os prazos prisionais, também, são considerados prazos penais (prisão em flagrante, prisão provisória, prisão preventiva, internação provisória de adolescente etc.). Neste sentido, Mirabete e Edilson Mougenot Bonfim. Outros (Guilherme de Souza Nucci, Tourinho Filho e Norberto Avena), porém, entendem de forma diversa, considerando o prazo prisional como processual, seguindo, pois, a regra constante no artigo 798, § 1º, CPP (excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o dia do vencimento). 
Reforçando, no prazo penal computa-se o dia do começo (dies a quo) e não computa-se o dia do vencimento (dies ad quem). Não se confunde com o prazo processual, previsto no art. 798, § 1º, CPP, em que, ao contrário, despreza-se o dies a quo e computa-se o dies ad quem. O prazo penal não se prorroga. Ex: se o seu vencimento ocorrer em um domingo, a entrega da queixa-crime deverá ocorrer na sexta-feira anterior, sob pena de operar a decadência. Em relação aos prazos decadenciais, os prazos penais (de direito material) não se interrompem, nem se suspendem. Todavia, em relação aos prazos prescricionais, há causas de suspensão e interrupção previstas nos arts. 116 e 117 do CP. Em caso de prazos híbridos ou mistos, contendo normas de natureza penal e processual (Ex: representação nos crimes de ação penal pública condicionada – arts. 38, CPP, e 103, CP), prevalece a natureza penal, por se relacionar diretamente ao jus puniendi e por ser mais benéfica ao agente.
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