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UNIVERSIDADE PAULISTA FLÁVIA ISIS FORTUNATO CANÉ TRANSGÊNEROS: a busca pela igualdade formal e material no direito brasileiro SÃO JOSÉ DOS CAMPOS 2018 FLÁVIA ISIS FORTUNATO CANÉ TRANSGÊNEROS: a busca pela igualdade formal e material no direito brasileiro Trabalho de conclusão de curso para obtenção do título de graduação em Bacharel em Direito apresentado à Universidade Paulista – UNIP. Orientadora: Prof. Ma. Juliana Frei Cunha SÃO JOSÉ DOS CAMPOS 2018 FLÁVIA ISIS FORTUNATO CANÉ TRANSGÊNEROS: a busca pela igualdade formal e material no direito brasileiro Trabalho de conclusão de curso para obtenção do título de graduação em Bacharel em Direito apresentado à Universidade Paulista – UNIP. Aprovado em: BANCA EXAMINADORA ______________________________/____/____ Prof. Ma. Juliana Frei Cunha Universidade Paulista – UNIP _____________________________/____/____ Prof. Universidade Paulista – UNIP ______________________________/____/____ Prof. Universidade Paulista – UNIP DEDICATÓRIA Dedico este trabalho primeiramente a minha mãe Nair Fortunato por toda a compreensão e toda a colaboração prestada durante todas as horas de estudos nos 5 anos dentro desta instituição. Aos meus amigos que sempre estão me apoiando, a minha companheira Júlia Maria Arantes Soares, e a todas as pessoas que colaboraram para elaboração desta monografia, especialmente a minha orientadora Juliana Frei Cunha por despertar a minha aspiração em dissertar sobre o tema. AGRADECIMENTO A todas as pessoas que me auxiliaram nesta monografia, a minha orientadora e aos demais professores que me prepararam no decorrer desta graduação abordando e explicando os assuntos pertinentes a este tema. “Teu dever é lutar pelo direito, mas se um dia encontrar o direito em conflito com a Justiça, luta pela Justiça”. EDUARDO JUAN COUTURE RESUMO A presente monografia tem a finalidade de versar sobre a diversidade sexual, em especial, sobre a busca pela igualdade formal e material das pessoas transgêneras na sociedade brasileira. Por meio da revisão bibliográfica de material especializado, analisar-se-á como se dá a inclusão na sociedade atual, quais são os obstáculos a serem enfrentados, bem como quais são as conquistas no âmbito jurídico. Realizar- se-á a pesquisa de projetos de lei em tramitação na Câmara dos Deputados e no Senado Federal para verificar quais são as propostas que visam a proteção e promoções de direitos especificamente desse grupo vulnerável. Levantar-se-á informações de como a inclusão dessas pessoas é realizada na sociedade atual, quais são suas adversidades e conquistas nos últimos anos. Palavras Chaves: Princípio da Igualdade. Transgêneros. LGBTIQ+. Projeto de Lei. ABSTRACT This monograph has the purpose of discussing sexual diversity, especially about the search for formal and material equality of transgender people in Brazilian society. Through a literature review of specialized material, it will be analyzed how inclusion in today's society is given, what are the obstacles to be faced, and what are the achievements in the legal sphere. Research will be carried out on draft bills underway in the Chamber of Deputies and the Federal Senate to verify which proposals are aimed at the protect and promotion of rights especially of this vulnerable group. information on how the inclusion of these people has been carried out in today's society, what are their diversities and achievements in recent years. Keywords: Principle of equality. Transgender. LGBTIQ+. Bill. LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ABGLT Associação Brasileira de Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Intersexos ACNUDH Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade ANTRA Associação Nacional de Travestis e Transexuais CCJ Comissão de Constituição e Justiça CID Classificação Internacional de Doenças CFP Conselho Federal de Psicologia CNCD Conselho Nacional de Combate CNJ Conselho Nacional de Justiça CPF Cadastro de Pessoa Física CSSF Comissão de Seguridade Social e Família CP Código Penal DUDH Declaração Universal dos Direitos do Homem FMC Fundo Municipal de Cultural ICN Identificação Civil Nacional LGBT Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais ou Transgêneros LGBTIQ+ Lésbicas, Gays, Bissexuais, Transgêneros, Intersexuais e Queres. MPT Ministério Público do Trabalho ONG Organização Não Governamental ONU Organização das Nações Unidas OMS Organização Mundial da Saúde PL Projeto de Lei PLS Projeto de Lei do Senado POT Programa Operação Trabalho RCPN Registros Civis de Pessoas Naturais STF Supremo Tribunal Federal SUS Sistema Único de Saúde TSE Tribunal Superior Eleitoral SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................. 1 2 O QUE É SEXUALIDADE? .............................................................................. 2 3 A DIVERSIDADE SEXUAL .............................................................................. 4 3.1 O sexo biológico ............................................................................................. 5 3.2 A identidade de gênero .................................................................................. 6 3.2.1 Transgêneros .................................................................................................... 6 3.2.2 Cisgêneros ........................................................................................................ 8 3.2.3 Não-Binário ....................................................................................................... 8 3.2.4 Travestis ........................................................................................................... 9 3.2.5 Transexuais ...................................................................................................... 9 3.2.6 Cirurgia de redesignação sexual .................................................................... 10 3.3 Orientação Sexual ........................................................................................ 10 3.3.1 Heterossexualidade ........................................................................................ 11 3.3.2 Homossexualidade ......................................................................................... 11 3.3.3 Bissexualidade ................................................................................................ 12 3.3.4 Assexualidade ................................................................................................13 3.3.5 Panssexualidade ............................................................................................ 13 4 A DUPLA DIMENSÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE PARA A GARANTIA E A PROMOÇÃO DOS DIREITOS DAS PESSOAS TRANSGÊNERAS .......................................................................................... 14 4.1 Igualdade formal ........................................................................................... 16 4.2 Igualdade material ........................................................................................ 17 4.3 A proteção jurídica das pessoas transgêneras ......................................... 18 4.4 Projetos de lei em tramitação ...................................................................... 20 4.5 Uso do nome social no âmbito administrativo .......................................... 23 4.6 Enfrentamento à discriminação .................................................................. 24 4.7 Registro Civil das pessoas transgêneras ................................................... 25 5 INCLUSÃO DAS PESSOAS TRANSGÊNERAS NA SOCIEDADE BRASILEIRA .................................................................................................. 28 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................................... 32 REFERÊNCIAS .............................................................................................. 33 ANEXO A ....................................................................................................... 40 ANEXO B ....................................................................................................... 43 ANEXO C ....................................................................................................... 46 ANEXO D ....................................................................................................... 49 1 1 INTRODUÇÃO A presente monografia tem como finalidade dissertar sobre a carência de normas inclusivas para pessoas transgêneras e sua posição no sistema jurídico. Apurar-se-á a dupla dimensão do princípio da igualdade, formal e material, e a sua efetividade no que se refere a inclusão social das pessoas transgêneras no Brasil, bem como a existência de diversos preconceitos da cultura patriarcal. Esse grupo de pessoas integram um universo ignorado por grande parte da sociedade e tornam-se vulneráveis moralmente, psicologicamente e fisicamente. No primeiro e segundo capítulo abordar-se-á o que é a sexualidade desde a época antiga até o conceito atual e as mudanças de definições a partir da doutrina da Igreja Católica como a fonte mais importante para as limitações da diversidade sexual. No que se refere à diversidade sexual, sem pretender esgotar o tema, dissertar-se-á sobre o sexo biológico, a identidade de gênero e a orientação sexual. Quanto ao sexo biológico discorrer-se-á sobre as diferenças existentes entre o macho, intersexual e a fêmea. Versando sobre a identidade de gênero, observar-se- á qual o significado de transgênero, cisgênero, não-binário e travestis. Na orientação sexual verificar-se-á uma divisão da orientação sexual entre heterossexual, homossexual, bissexual, assexual e pansexual. No quarto capítulo, tratar-se-á da efetividade do princípio da igualdade para as pessoas transgêneras e a inclusão social desse grupo vulnerável. Analisar-se-á as inúmeras normas que aguardam aprovação do Congresso Nacional e a utilização de normas já existentes no ordenamento jurídico de forma análoga para garantir a proteção dos grupos vulneráveis. 2 2 O QUE É SEXUALIDADE? A sexualidade no conceito atual parte do princípio de que todas as pessoas possuem direitos sexuais, liberdade de escolha e liberdade de expressão, sem que sofram discriminação ou violências, sejam elas físicas ou morais, independente de cor, raça, religião. A sexualidade é dominada pela natureza, por impulsos, todas as pessoas nascem com o sexo biológico definido, mas a sexualidade é construída com o passar dos anos e pode se alterar de acordo com as experiências vivenciadas por cada uma dessas pessoas. Essas experiências podem ser adquiridas em todos os lugares, na vida social, na escola e na família, desenvolvendo assim a orientação sexual: Sexualidade refere-se às elaborações culturais sobre os prazeres e os intercâmbios sociais e corporais que compreendem desde o erotismo, o desejo e o afeto até as noções relativas à saúde, à reprodução, ao uso de tecnologias e ao exercício do poder na sociedade. As definições atuais da sexualidade abarcam, nas ciências sociais, significados, idéias, desejos, sensações, emoções, experiências, condutas, proibições, modelos e fantasias que são configuradas de modos diversos em diferentes contextos sociais e períodos históricos. Trata-se, portanto, de um conceito dinâmico que vai evoluindo e que está sujeito a diversos usos, múltiplas e contraditórias interpretações, e que se encontra sujeito a debates e a disputas políticas. 1 Entretanto, a sexualidade nunca foi entendida de forma única pela sociedade, os conceitos e concepções mudam de acordo com suas culturas ou crença, é variável também de acordo com o momento histórico. A sociedade do século passado difere da sociedade moderna, a relação sexo e humanidade sempre foi complexa por questões religiosas, culturais e sociais que foram construídas historicamente. A sexualidade tem uma história longa e o termo sexualidade foi criado em XIX, mas é tão antigo quanto a história da humanidade, pois são diretamente conectados.. Primeiramente é imprescindível distinguir o que é sexo e sexualidade. A sexualidade é um conjunto de fatores de sentimentos e de percepções humanas, 1 Gênero e Diversidade na Escola: Formação de professor/ES em Gênero, Sexualidade, Orientação Sexual e Relações Étnico-Raciais. Livro de conteúdo. Versão 2009. – Rio de Janeiro: CEPESC; Brasília: SPM, 2009. 3 para dar e receber prazer e é diretamente ligado ao sistema nervoso central que impulsiona os sentimentos e fantasias. Já o sexo é o ato físico, resultante dos sentimentos manifestados pela sexualidade, são as atitudes e o comportamento da pessoa para externar sua sexualidade, é a prática sexual entre pessoas, a expressão física resultante da sexualidade e da orientação sexual. Na Roma Antiga a sexualidade era exercida pelo homem biológico, que tinha o poder sobre a mulher e os escravos, e sempre ativo para impor o seu poder e sua importância na sociedade, logo os homens poderiam ter relações sexuais com escravos homens desde que não houvesse a quebra da hierarquia. Já na Idade Média com a invasão dos Bárbaros e a ruína do Império Romano surgiram então impérios que utilizavam os costumes de Romanos, Bárbaros e Cristãos. A Igreja ganhou força e impôs a esses povos que o sexo deveria ter apenas a finalidade de procriação, não deveria ser praticado para outro fim, iniciou-se, então, no século XIV a ideia do homem atual, contido e regrado. A sociedade atual é influenciada por esse pensamento de moral sexual, o que cria obstáculos para a inclusão das pessoas transgêneras ou de qualquer outro grupo cujo desejo sexual seja destoante do padrão heteronormativo. 2 2 FOUCAULT, Michel. História da Sexualidade I: A Vontade de Saber. V.1. Rio de Janeiro:Graal, 1993, p. 125. 4 3 A DIVERSIDADE SEXUAL A sexualidade humana é formada por um conjunto de fatores biológicos, psicológicos e sociais, dividindo-se em: sexo biológico, identidade de gênero e orientação sexual. Trata-se de um assunto desconhecido por grande parte da população ou até mesmo ignorado por questões políticas, culturais ou religiosas, mas que gradualmente ganha visibilidade em decorrência de movimentos sociais e políticos a favor da causa. A sexualidade foi tratada como símbolo de procriação entre homens e mulheres por muitos anos, uma das principais fontes desse entendimento são as doutrinas cristãs fundamentadas na Bíblia.3 Com o passar dos séculos foram descobertos casos de diversidade sexual em povos antigos, mesmo antes do nascimento de Cristo. A diversidade sexual não era vista de forma preconceituosa, e sim como uma expressão de sexualidade. Ao fim do Império de Justiniano em 533 depois de Cristo, passou a ser punido qualquer ato sexual que não fosse para procriação. 4 No entendimento do escritor Ingo Wolfgang Sarlet, qualquer tipo de discriminação negativa baseada em cor, raça, religião, orientação sexual ou identidade de gênero fere historicamente a dignidade da pessoa humana compreendida como: Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co- responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. 5 O sexo biológico decorrente dos órgãos genitais e subdivide-se em macho, intersexual e fêmea. A identidade de gênero definida pela identificação como masculino e/ou feminino é construída por fatores culturais, sociais, psicológicos ou 3 Ibid. p. 125 4 Ibid. p. 126 5 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre. Livraria do Advogado. 2001.p.33 5 religiosos. A orientação sexual é a atração afetiva e sexual de uma pessoa por um gênero distinto, igual ou ambos os gêneros. Deu-se então a criação da terminologia LGBTIQ+ que significa Lésbicas, Gays, Bissexuais, Transgêneros, Intersexuais e Questionados, com o intuito de ampliar a terminologia antiga LGBT que significava Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais ou Transgêneros adotada pela Organização das Nações Unidas (ONU) e pela Anistia Internacional, considerando que com o aumento da diversidade seria possível a inclusão de todos os tipos de diversidade dentro de uma sigla restrita, mas é uma sigla que está em constante evolução.6 3.1 O sexo biológico O sexo biológico é a classificação biológica das pessoas divididas entre macho, intersexual ou fêmea. Pessoas que nascem com órgãos genitais e características físicas masculinas são classificadas como machos, já as que nascem com órgãos genitais e características femininas são classificadas como fêmeas. Os intersexuais possuem variações genéticas que não permitem a estrita classificação entre sexo masculino ou feminino, podem, portanto, nascer com características de ambos os sexos. Segundo os escritores Eloísio Moulin de Souza e Alexandre de Pádua Carrierie7, essa necessidade da sociedade em enquadrar as pessoas dentro de um caixinha pré-definida é nada mais que, “[...] a naturalização do modelo binário e identitário é uma estratégia que permite a manutenção de velhas práticas de controle, só que com uma nova roupagem”. Seguindo este modelo de pré-identificação do gênero pelo sexo biológico, acaba alimentando o preconceito de que a ordem natural predominante é a questão binária. 6 ONU. Nascidos livres e iguais: Orientação sexual e identidade de gênero no regime internacional de direitos humanos. Disponível em: <https://www.ohchr.org/Documents/Publications/BornFreeAndEqualLowRes_Portuguese.pdf>. Acesso em 15 set 2018. 7 SOUZA, Eloísio Moulin de; CARRIERI, Alexandre de Pádua. A Analítica Queer e seu rompimento com a concepção binária de gênero . Ed. Especial. São Paulo. Revista Mackenzie. 2010. 6 3.2 A identidade de gênero Gênero é uma representação social, cultural, religiosa, e, até mesmo, econômica. Entretanto, a sociedade costuma identificar o gênero de uma pessoa de acordo com o sexo biológico, o que pode causar uma série de dificuldades a comunidade LGBTIQ+. A forma como a pessoa se manifesta, age e se identifica perante a sociedade é relacionado à sua identidade de gênero, feminino ou masculino, mas desde criança são orientadas a agir de acordo com o sexo biológico, pois para grande parte da sociedade é este que define o gênero de uma pessoa. No entendimento da escritora Guacira Lopes Louro8: Esse é um processo constrangido e limitado desde seu início, uma vez que o sujeito não decide sobre o sexo que irá ou não assumir; na verdade, as normas regulatórias de uma sociedade abrem possibilidades que ele assume, apropria e materializa. Na concepção da ciência o que determina uma pessoa ser masculino ou feminino é o tipo das células biológicas que são espermatozoides para homens e óvulos para mulheres. 3.2.1 Transgêneros As pessoas transgêneras são pessoas que não se identificam com o sexo biológico de nascimento, e sim com o sexo oposto ao seu, o que, atualmente, não é considerado como doença pela Organização Mundial da Saúde(OMS). É possível identificar as pessoas transgêneras ainda quando crianças, pois elas não agem de acordo com os padrões pré-definidos socialmente para pessoas do seu sexo. A orientação sexual de pessoas transgêneras não é restrita, podem ser heterossexuais, homossexuais, bissexuais e, até mesmo, assexuais já que sua orientação sexual não interfere no gênero. A escritora Judthi Butler 9afirma que: Em sendo a “identidade” assegurada por conceitos estabilizadores de sexo, gênero e sexualidade, a própria noção de “pessoa” se veria questionada pela emergência cultural daqueles seres cujo gênero é “incoerente” ou “descontínuo”, os quais parecem ser pessoas, mas não se conformam às normas de gênero da inteligibilidade cultural pelas quais as pessoas são definidas. 8 LOURO, Guacira Lopes. Gênero, sexualidade e educação – uma perspectiva pós-estruturalista, Petrópolis: Editora Vozes, 16a edição, 2014, 183p. 9 BUTLER, Judith. Problemas de gênero: feminismos e subversão da identidade. Tradução Renato Aguiar – Rio de Janeiro – Civilização Brasileira, 2003 7 Na sociedade as pessoas transgêneras buscam ser reconhecidas por sua identidade de gênero e não pelo sexo biológico, já que psicologicamente acreditam não se enquadrar no seu sexo biológico. As pessoas trans podem ou não manifestar a vontade de realizar tratamentos hormonais ou optar por cirurgia de redesignação sexual, mas isso não deve ser um pressuposto obrigatório para que sejam tratadas com dignidade e para que tenham seus direitos efetivados. Em pesquisa realizada pela Associação Nacional de Travestis e Transexuais (ANTRA), as pessoas transgêneras no Brasil tem estimativa de vida de até 35 anos de idade, menos que a média de vida nacional que é de 75 anos, a pesquisatambém revela que o Brasil mata 1 LGBTIQ+ há cada 19 horas, liderando o ranking mundial.10 Diante dos dados, a ONU deu início ao programa Trans-Formação, que visa preparar os LGBTIQ+ para atuar como líderes políticos para defender os direitos dessa comunidade junto à sociedade. Esse projeto surtiu efeito no cenário nacional nas eleições de 2018, onde foram registradas 50 candidaturas de pessoas trans no Brasil, 17 para o Senado Federal, 33 Deputados Federais e 2 Estaduais, tendo em vista que foi a primeira eleição onde mais de 300 pessoas votaram pela primeira vez utilizando seu nome social.11 Recentemente a OMS retirou de seu rol de Classificação Internacional de Doenças (CID) 11, que versava sobre transtorno de identidade sexual como doença psicológica. No Brasil, as pessoas transgêneras conquistaram o direito ao nome social sem necessidade de um longo processo judicial. O procedimento pode ser feito em cartórios por todo o país, marcando o início de uma nova fase para as pessoas transgêneras. 10 ANTRA. Associação Nacional de Travestis e Transexuais. Disponível em: < https://antrabrasil.org/noticias/>. Acesso em 10 set 2018. 11 ONU. Nascidos livres e iguais: Orientação sexual e identidade de gênero no regime internacional de direitos humanos. Disponível em: <https://www.ohchr.org/Documents/Publications/BornFreeAndEqualLowRes_Portuguese.pdf>. Acesso em 15 set 2018. 8 A despeito dessa conquista, é importante que haja um esforço conjunto para a aprovação do Projeto de Lei nº 5002/201312, conhecido como “Projeto de Lei João Nery”, para dispor definitivamente, em âmbito federal, sobre a identidade de gênero. 3.2.2 Cisgêneros Os cisgêneros se identificam completamente com o sexo biológico do nascimento e com o gênero atribuído desde esse momento. Uma mulher que nasceu com o sexo biológico de fêmea se apresenta socialmente como uma identidade de gênero feminina. Cisgêneras são as pessoas que possuem uma identidade de gênero correspondente ao sexo biológico. Um homem é cisgênero se seu sexo biológico e sua identidade de gênero forem masculinas, independentemente da orientação sexual que tenha, homossexual ou heterossexual. Ou seja, há homens e mulheres cisgêneras homossexuais, heterossexuais e bissexuais. 13 Ou seja, o sexo biológico é alinhado as expectativas sociais de gênero depositadas sobre aquele sexo. 3.2.3 Não-Binário São pessoas que não se identificam como homem, tampouco como mulher, não se expressam através de um gênero, seja o masculino ou o feminino. Encontram-se entre os dois gêneros e agem de acordo com o desejo que sentem, podendo ser até mesmo uma junção dos dois. Essas pessoas podem passar despercebidas ainda pelo início da vida social, pois irão sofrer grande influência da ordem social coletiva.14 12 CÂMARA DOS DEPUTADOS. Projeto de Lei nº 5002/2013. Dispõe sobre o direito à identidade de gênero e altera o art. 58 da Lei nº 6.015 de 31 de dezembro de 1973. Disponível em: < http://www.camara.leg.br/buscaProposicoesWeb/resultadoPesquisa?tipoproposicao=PL+- +Projeto+de+Lei&data=13%2F11%2F2018&page=false&emtramitacao=Todas&numero=5002&ano=2 013> . Acesso em 13 nov. 2018. 13 BRASIL, Ministério Público do Ceara. O Ministério Público e a Igualdade de Direitos para LGBTI : Conceitos e Legislação. 2. ed., rev. e atual. – Brasília : MPF, 2017. Disponível em: <http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/pfdc/midiateca/nossas-publicacoes/o-ministerio-publico-e-a- igualdade-de-direitos-para-lgbti-2017>. Acesso em 18 de set 2018. 14 HEILBORN, Maria. Fronteiras simbólicas: gênero, corpo e sexualidade. Cadernos Cepia. Rio de Janeiro.v. 5, p. 73-92, 2002. 9 3.2.4 Travestis São pessoas que se caracterizam como mulher na forma de se vestir e serem tratadas, mas não se denominam socialmente como mulheres e não apresentam necessidade de realizar mudanças físicas ou de cirurgia para redesignação de sexo. No entendimento da escritora Jaqueline Gomes Jesus15: São travestis as pessoas que vivenciam papéis de gênero feminino, mas não se reconhecem como homens ou como mulheres, mas como membros de um terceiro gênero ou de um não-gênero. É importante ressaltar que travestis, independentemente de como se reconhecem, preferem ser tratadas no feminino, considerando insultuoso serem adjetivadas no masculino: as travestis, sim; os travestis, não. As travestis sofrem um preconceito evidente por parte da sociedade patriarcal, porque normalmente são associadas à prostituição, apesar de nem todas compartilharem dessa realidade. Essa questão é problemática no mundo das travestis, pois grande parte se envolve com o trabalho sexual por falta de aceitação familiar e exclusão do mercado de trabalho. 16 3.2.5 Transexuais Por vezes, as pessoas transgêneras e as transexuais são enquadradas na mesma condição. Entretanto existe uma diferença, as pessoas transgêneras como já descritas são pessoas que não se identificam com o sexo biológico, já os transexuais além de não se identificar com o sexo biológico passam por uma cirurgia de redesignação sexual, a cirurgia é feita para adequar o gênero ao sexo biológico. Contudo, ainda assim, não há consenso sobre a utilização dos termos transgêneros e transexuais. Salienta-se que independentemente da cirurgia de redesignação sexual e tratamento hormonais, as pessoas trans devem ter seus direitos garantidos e respeitados. 15 JESUS, Jaqueline Gomes. Orientações sobre a população transgênero: conceitos e termos. Brasília. 2012 16 JESUS, Jaqueline Gomes. Orientações sobre a população transgênero: conceitos e termos. Brasília. 2012 10 Costuma-se simplificar a situação dizendo que a pessoa nasceu com a “cabeça de mulher em um corpo masculino” (ou vice-versa). Por isso, muitas e muitos transexuais necessitam de acompanhamento de saúde para a realização de modificações corporais por meio de terapias hormonais e intervenções cirúrgicas, com o intuito de adequar o físico à identidade de gênero. É importante ressaltar, porém, que não é obrigatório e nem todas as transexuais desejam se submeter a procedimentos médicos, sobretudo aqueles de natureza invasiva ou mutiladora, não havendo nenhum tipo de condição específica ou forma corporal exigida para o reconhecimento jurídico da identidade transexual. 17 3.2.6 Cirurgia de redesignação sexual As cirurgias de redesignação sexual podem ser realizadas por pessoas que tenham entre 21 a 75 anos de idade, além disso é necessário que tenham passado por acompanhamento psicológico de no mínimo 2 anos. Há necessidade de laudos psicológicos e psiquiátricos favoráveis a redesignação por ser um procedimento irreversível. Os tratamentos terapêuticos só podem ser iniciados a partir dos 18 anos completos.18 No ano de 2018 passaram de 300 pessoas na fila do Sistema Único de Saúde (SUS) a espera da cirurgia de redesignação sexual. Apesar da fila, é um avanço nacional já que as cirurgias até 1997 eram proibidas, o que levava as pessoas trans a recorrer as clínicas clandestinas ou a médicos no exterior. Somente em 2008 o governo começou a financiar o procedimento, trata-se de uma vitória conquistada por meio da Ação Civil Pública nº 2001.71.00.026279-9/RS.19 3.3 Orientação Sexual A orientação sexual é a atração afetiva e sexual entre as pessoas e é definida com o tempo, com as experiências vividas por cada pessoa, mas uma vez que a atração se manifesta ela tende a permanecer.Segundo o escritor Roger Raupp Rios, orientação sexual é “[...] desejos e/ou condutas sexuais, seja para pessoa do 17 BRASIL, Ministério Público do Ceara. O Ministério Público e a Igualdade de Direitos para LGBTI: Conceitos e Legislação. 2. ed., rev. e atual. – Brasília : MPF, 2017. 18 BRASIL, Ministério da Saúde. Portaria nº 2.803/13, de 19 de nov. 2013. Disponível em: <http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/2013/prt2803_19_11_2013.html>. AcessoAcesso em 23 Set. 2018. 19 BRASIL, Ministério da Saúde. Portaria nº 457/08, de 19 de ago. 2008. Disponível em: <http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/sas/2008/prt0457_19_08_2008.html>. AcessoAcesso em 23 Set. 2018. 11 mesmo sexo (homossexualidade), do sexo oposto (heterossexualidade) ou ambos os sexos (bissexualidade).” 20 Desde 1993 a OMS deixou de considerar a orientação sexual diversa como doença e substituiu a definição de homossexualismo que era sinônimo de doença para homossexualidade. Em 1999 o Conselho Federal de Psicologia (CFP) proibiu pela resolução 1/99 de encaminhar pessoas que tem orientação sexual diversa da heterossexualidade para tratamentos terapêuticos em busca de uma “cura”. É imprescindível ressaltar que assim como a heterossexualidade não tem uma explicação científica, a homossexualidade, a bissexualidade e a assexualidade também não tem nenhuma resposta científica do porquê de sua existência. 3.3.1 Heterossexualidade A palavra heterossexual vem do grego “heteros” e “sexus” que significa diferentes sexos, as pessoas heterossexuais são pessoas que sentem atração afetiva por pessoas do sexo oposto. O escritor Regis Fernandes de Oliveira21 afirma em sua obra que: Heterossexualidade tem sido identificada, ao longo da história e na maioria das civilizações como a prática sexual normal ou natural, por decorrer diretamente da função biológica relacionada com o instinto sexual reprodutor. Pessoas que são heterossexuais não enfrentam dificuldades em razão da sua orientação sexual, já que na sociedade são definidos como padrão de orientação sexual “normal”. 3.3.2 Homossexualidade A homossexualidade foi denominada em 1869, pelo jornalista e escritor Karl- Maria Kertbeny, tem origem grega “homos” iguais e “sexus” que significa sexo. Trata-se de uma atração afetiva e sexual por pessoas do mesmo sexo biológico que o seu. 20 RIOS, Roger Raupp Rios. O Princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual. 2002, p. 95. 21 OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Homossexualidade: uma visão mitológica, religiosa, filosófica e jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.p.20 12 Os (as) homossexuais tendem a enfrentar uma resistência social maior devido a sua orientação sexual fora dos padrões definidos como normal pela sociedade heteronormativa. O professor Regis Fernandes também analisa que “[...] O homossexual é um excluído. Um pária. Alguém que é um ser humano, mas a ele não é garantido direito a uma vida digna, tal como preceituado na carta das Nações Unidas.” 22 Devido ao movimento social LGBTQI+, esse grupo já conseguiu uma visibilidade maior no âmbito jurídico. Embora não exista uma lei própria, se aplicam as relações homoafetivas os mesmos direitos das relações heterossexuais: são reconhecidos como companheiros, podem se casar no civil e se optarem por uma união estável tem status de cônjuge. Os casais homoafetivos também conquistaram o direito de adoção, e de ter o nome de ambos os adotantes na certidão de nascimento e em todos os documentos da criança. Isso só foi possível com o surgimento da teoria da multiparentalidade defendida por Belmiro Pedro Welder que possibilitou o registro da criança com dois pais, duas mães ou dois pais e duas mães.23 3.3.3 Bissexualidade Os(as) bissexuais sentem atrações físicas e afetivas por homens e mulheres, não tem uma orientação única, se relacionam com as pessoas que despertam neles(as) atração. Os(as) bissexuais sofrem resistência da sociedade, e também uma grande resistência por parte dos(as) homossexuais, por ter essa atração ampla. Segundo Regis Fernandes24, “[...] Vale ressaltar que, a bissexualidade é compreendida por muitos estudiosos como a condição inata do ser humano”. É importante salientar que não é uma pessoa que tem dificuldades em aceitar sua orientação sexual, apenas se interessam por ambos os gêneros. Os (as) bissexuais sofrem preconceito dentro da própria comunidade LGBTIQ+ por serem taxados de “indecisos” e acabam sendo ignorados pela própria comunidade. 22 Ibid, p. 19. 23 WELTER, Belmiro Pedro. Teoria Tridimensional do Direito de Família. 2009. 24 OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Homossexualidade: uma visão mitológica, religiosa, filosófica e jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.p.20 13 3.3.4 Assexualidade É uma pessoa que não sente atração por nenhuma outra pessoa, não tem desejo sexual por homens ou mulheres. A falta do desejo sexual também é caracterizada de orientação sexual. Sobre o assunto a escritora Elisabete Regina Baptista Oliveira entende que “[...] a falta de interesse pelo sexo tem sido associada a orientação do desejo sexual, recebendo o nome de assexualidade”.25 Os(as) assexuados (as) podem se interessar em estar com uma pessoa, ter um relacionamento amoroso, mas não terá relações sexuais com qualquer uma delas. 3.3.5 Panssexualidade A palavra pansexual é derivada do grego “pan” que significa tudo ou, neste caso, todos. Observa-se que nesse grupo a sexualidade é vasta e abrange todas as formas de afeição. Para Freud, a pansexual é uma pessoa que vive intensamente a vida sexual, até o limite da bissexualidade, ou seja, são pessoas que sentem atração por qualquer outra pessoa, independente do sexo biológico, da identidade de gênero ou orientação sexual.26 25 Ibid, p. 69. 26 ROCHA, Franco da. O Pansex na doutrina de Freud: o pansexualismo na doutrina de Freud. São Paulo, 1920. 14 4 A DUPLA DIMENSÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE PARA A GARANTIA E A PROMOÇÃO DOS DIREITOS DAS PESSOAS TRANSGÊNERAS Contemporaneamente, o princípio da igualdade surgiu para o âmbito jurídico a partir da Declaração dos Direitos Humanos criada pela ONU em 1948 que reconheceu que todas as pessoas têm direito a liberdade e a igualdade. O supramencionado princípio foi reproduzido pela Constituição Federal (CF) no artigo 5º, caput, que define “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza...”. Porém, há muitos anos na Grécia Antiga, Aristóteles já analisava o princípio da isonomia segundo o qual temos o direito de ser iguais e que “[...] devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade [...]”. Essa desigualdade da qual Aristóteles trata não é uma desigualdade de caráter preconceituoso, e sim desigualdade fundada na própria constituição ou nas leis existentes, com a função de equiparar os grupos que são menos favorecidos aos outros grupos que não sofrem opressões sociais. A primeira vez em que o princípio da igualdade foi positivado se deu com a lei da XII tábuas em Roma onde a sociedade até então era dividida entre duas classes, os patrícios e os plebeus. A lei asseverava: “[...]Que não se estabeleçam privilégios em leis [...]”. Mais tarde, foi criado o Édito de Caracala 212 depois de Cristoque garantiu a igualdade e liberdade dos povos.27 O princípio da igualdade é um dos princípios mais complexos para se dissertar, pois necessita ser interpretado perante às realidades sociais de um país e seu contexto cultural, conforme Celso Ribeiro Bastos “[...] é o princípio da igualdade um dos de mais difícil tratamento jurídico. Isto em razão do entrelaçamento existente no seu bojo de ingredientes de direito e elementos metajurídicos”. No Brasil, o princípio da igualdade vem positivado na CF de 1988, e se estabelece desde o preâmbulo, embora esse não seja uma norma, mas um indicativo de como a Constituição deve ser interpretada: 28 27 LIMA, João Batista de Souza. As mais antigas normas de direito. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983.p.4. 28 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional . São Paulo: Saraiva, 1998. p.97-104. 15 Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem- estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte. 29 O texto da Constituição Cidadã promulgada em 1988 preocupa-se com a promoção da igualdade formal e material, estabelece fundamentos para que os legisladores não criem ou editem normas que firam o direito de igualdade, segundo o doutrinador Uadi Lammengo Bulos30: Limitar o legislador, o intérprete (autoridade pública) e o particular [...] Realmente, a diretriz da igualdade limita a atividade legislativa, aqui tomada no seu sentido amplo. O legislador não poderá criar normas veiculadoras de desequiparações abusivas, ilícitas, arbitrárias, contrárias à manifestação constituinte de primeiro grau. A autoridade pública, por sua vez, também está sujeita ao ditame da isonomia. Um magistrado, e.g., não poderá aplicar atos normativos que virem situações de desigualdade. Cumpre-lhe, ao invés, banir arbitrariedades ao exercer a jurisdição no caso litigioso concreto. Daí a existência dos mecanismos de uniformização da jurisprudência, tanto na órbita constitucional (recursos extraordinário e ordinário) como no campo infraconstitucional (legislação processual). O particular, enfim, não poderá direcionar a sua conduta no sentido de discriminar os seus semelhantes, através de preconceitos, racismos ou maledicências diversas, sob pena de ser responsabilizado civil e penalmente, com base na constituição e nas leis em vigor. Quando se trata de estabelecer a igualdade para as pessoas transgêneras é necessário se remontar a Constituição Cidadã, especialmente no artigo 1º, inciso II e III que apresenta a cidadania e a dignidade da pessoa humana como fundamentos do Estado Democrático de Direito; o artigo 3º que traça os objetivos da República, dentre eles o inciso IV que busca “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”, bem como o artigo 5º, I que assegura a igualdade formal de todas e todos perante a lei. Esses artigos constitucionais interpretado junto a outros dispositivos internacionais e infraconstitucionais constituem uma base jurídica que veda a distinção odiosa de qualquer natureza31. A distinção feita às pessoas transgêneras se baseia na sua identidade de gênero, logo essa distinção, se odiosa, é incompatível com a norma constitucional, já que homens e mulheres devem ser tratados de forma igualitária. 29 BRASIL, Constituição Federal. 68.ed. São Paulo: Saraiva, 2018. 30 BULOS, Uadi Lammego. Constituição Federal anotada. 2002.p.77,78. 31 BRASIL, Constituição Federal. 68.ed. São Paulo: Saraiva, 2018. 16 Verifica-se então que a distinção praticada contra as pessoas transgêneras se fundamenta no preconceito e discriminação cultural, social ou religiosa. O preconceito é um julgamento prévio feito com base em alguma característica que não se enquadra nas características definidas como normal pela sociedade. Já a discriminação é a prática de atos que expressam o preconceito, como a exclusão da família, as violências físicas, psicológicas e morais, as opressões públicas por não se enquadrarem nos padrões heteronormativos. Essas hostilidades são incompatíveis com um Estado Democrático de Direito e podem vir a configurar crimes previstos no ordenamento jurídico pátrio. Portanto há base legal para a elaboração de politicas públicas especificas para a proteção e promoção de direitos da comunidade LGBTIQ+ de modo a efetivar a inclusão material dessas pessoas na sociedade. 4.1 Igualdade formal A igualdade formal é uma igualdade perante a lei, ou seja, a lei deve ser aplicada igualmente a todos (as), independente de cor, raça, religião, sexo, cultura, orientação sexual ou identidade de gênero. A função do direito formal é a proteção dos menos favorecidos ou dos grupos minoritários. No estado social, a busca pela proteção e efetivação dos direitos humanos tem grande força, e é fundamental para a construção de uma cultura que respeita as diversidades. No entendimento de Pinto Ferreira32: A igualdade formal deve ser entendida como igualdade diante da lei vigente e da lei a ser feita, deve ser interpretada como um impedimento à legislação de privilégios de classe deve ser entendido como igualdade diante dos administradores e dos juízes. No caso das pessoas transgêneras a aplicação do direito formal ainda é incipiente com relação aos demais direitos. O Brasil é o país que mais mata LGBTIQ+ no mundo, segundo dados levantados pelo grupo de Gay da Bahia o Brasil registrou 445 casos de assassinatos por homofobia até 2017. A Organização Não Governamental (ONG) Transgender Europe constatou que entre 2008 e 2016 32 PINTO FERREIRA, Luís. Princípios gerais do direito constitucional moderno. 1983.p.770. 17 foram 886 travestis e transexuais mortos de formas violentas. Até maio de 2018 foram registradas 153 mortes no Brasil.33 No Brasil, existem programas que tentam conscientizar as pessoas, sobre a diversidade sexual e enfrentamento das violências contra LGBTIQ+, mas não existe um tipo penal que criminalize especificamente os crimes contra essa comunidade. Apesar da previsão legal da igualdade formal, ela é insuficiente para garantir o exercício da igualdade por esse grupo, pois como direito formal ela não estabelece critérios de aplicação a casos concretos, o que favorece as pessoas já privilegiadas.34 4.2 Igualdade material Por meio da igualdade material busca-se a aplicação das normas de forma desigual para igualar as pessoas e, nesse caso, o Estado age como protetor, pois não só aplica à norma jurídica como faz distinções para a aplicação ser realmente benéfica a quem necessita. A igualdade material pode ser promovida por meio de políticas públicas que realizem discriminações positivas para os grupos vulneráveis, oferecendo condições materiais para que esses alcancem um patamar próximo ao restante da sociedade, e assim, tenham acesso a oportunidades. Segundo o autor Marcelo Novelino, “[...] A igualdade não dever ser confundida com homogeneidade”35, logo é dever da lei estabelecer distinções em benefício dos grupos minoritários. O direito material deve trazer para o mundojurídico essa segurança para que o direito formal seja aplicado de forma proporcional, para que uma pessoa ou um grupo de pessoas se tornem tão iguais como os outros membros da sociedade, Novelino ainda afirma que: Para ser compatível com o princípio da isonomia, o elemento discriminador, cuja adoção exige uma justificativa racional, deve ter por finalidade promover um fim constitucionalmente consagrado. O critério utilizado na diferenciação deve ser objetivo, razoável e proporcional. 36 33 Transgender Europe. Transgender Europe’s Trans Murder Monitoring Project reveals more than 160 murders of trans people in the last 12 months. Disponível em: < https://tgeu.org/transgender-europe-press-release-november-18th-2009-1/> . AcessoAcesso em: 18 Set. 2018. 34 ANTRA. Associação Nacional de Travestis e Transexuais. Disponível em: <https://antrabrasil.org>. AcessoAcesso em 10 set 2018. . 35 NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Método, 2010. p.35 36 Ibid. p.35 18 Logo, a dimensão material do princípio da igualdade deve ser aplicadao para que todas as pessoas possam ter oportunidades semelhantes, bem como para a observância da igualdade formal. 37 Nessa linha também afirma Robert Alexy38: A assimetria entre a norma de tratamento igual e a norma de tratamento desigual tem como consequência a possibilidade de compreender o enunciado geral de igualdade como um princípio da igualdade, que prima facie exige um tratamento igual e que permite um tratamento desigual apenas se isso for justificado por princípios contrapostos. Em busca de encontrar fundamentos jurídicos para a luta dos LGBTIQ+ foi redigido em 2007 os princípios de Yogyakarta que tratam da diversidade sexual sobre o foco dos direitos humanos. Trata-se de uma iniciativa de uma comissão internacional de juristas independentes formada por 29 especialistas em direitos humanos de 25 países, tem 29 princípios definindo como experiências de pessoas de orientações sexuais e identidades diversas. Estes princípios indicam quais são os objetivos que os Estados devem seguir no sentido de proteção dos direitos das pessoas pertencentes a comunidade LGBTIQ+, como devem aplicar normas internacionais de proteção aos diretos humanos nas questões de orientação sexual e identidade de gênero. Embora sejam princípios de soft low, o que significa que são normas não vinculantes, devem ser levadas em consideração pelos Estados na condição de um guia interpretativo.39 4.3 A proteção jurídica das pessoas transgêneras As pessoas transgêneras fazem parte de um grupo de vulnerabilidade social, é importante estabelecer a que grupo vulnerável e minoria não são sinônimos, grupo vulnerável tem uma relação com gênero, já minoria são apenas grupos que estão incluídos no grupo de vulneráveis e têm apenas relação cultural diferente da maioria. No conceito do escritor Rogério Nunes dos Anjos Filho40: 37 Ibid. p.35. 38 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 410. 39 MUZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direitos Humanos. Ed. 5 Ver.atual.ampl. Rio de Janeiro.Forense; São Paulo: Método, 2018. 40 FILHO, Rogério Nunes dos Anjos. Estatuto da Igualdade Racial e Comunidades Quilombolas: Lei 12.288/2010 e Decreto 4.887/2003. Ed. 4. Editora JusPodivam Salvador. 2017. 19 O grupo vulnerável pode constituir a maioria da população, dominada por uma minoria. O autor exige, ao que parece, que a minoria seja, efetivamente, para merecer tal conceito, um grupo numericamente inferior ao restante da população, na linha das tentativas de definição da ONU. Ausente esse elemento, poderá haver um grupo vulnerável mas não uma minoria. Existem várias frentes de lutas sociais em busca da visibilidade, contudo não existe no ordenamento jurídico brasileiro uma norma penal para criminalização das condutas contra a comunidade LGBTIQ+. O termo homofobia e transfobia são utilizados para se referir respectivamente a atos praticados em razão de orientação sexual e contra as pessoas transgêneras. Essas agressões podem ocorrer por medo, desprezo ou até mesmo ódio irracional, entretanto não há justificativa para tais violências. O termo homofobia foi criado em 2016 na III Conferência Nacional de Políticas Públicas de LGBT, em Brasília, e transfobia em 29 de janeiro de 2004 por ativistas que participaram do primeiro Congresso Nacional contra a transfobia41. Existem diversos princípios e normas internacionais que fundamentam essa proteção, recentemente um relatório do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos (ACNUDH)42 dispõe que: O Alto Comissariado para Direitos Humanos das Nações Unidas, em relatório apresentado em 2015, estabeleceu as seguintes obrigações internacionais dos países, em matéria de orientação sexual e identidade de gênero: 1.Proteger LGBT contra todas as formas de violência; 2.Prevenir a tortura e os maus tratos contra LGBT; 3.Descriminalizar a homossexualidade e de repudiar leis que punam de alguma forma a homossexualidade ou identidades de gênero; 4.Proteger as pessoas contra a discriminação motivada pela orientação sexual ou identidade de gênero; e 5.Proteger as liberdades de expressão, associação e reunião de LGBT e assegurar sua participação efetiva na condução dos assuntos públicos[...] O relatório com mais de 20 recomendações foi expedido aos países para tentar garantir a proteção dos LGBTIQ+. Os pontos principais foram recomendações para um trabalho de conscientização mundial, tendo em vista que estão ocorrendo mortes desse grupo em níveis alarmantes e que ainda existem países em que a 41 CNCD/LGBT. 3ª Conferência Nacional de Políticas Públicas de Direitos Humanos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais – LGBT. Disponível em: < http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/cao_civel/acoes_afirmativas/inc_social_lgbtt/Diversos_LGB TT/relatorio-final-3a-conferencia-nacional-lgbt-1.pdf.> AcessoAcesso em: 18 Set. 2018. 42 Brasil, Ministério Público do Ceara. O Ministério Público e a Igualdade de Direitos para LGBTI: 2. ed., rev. e atual. – Brasília : MPF, 2017. Disponível em: <http://www.mpf.mp.br/atuacao- tematica/pfdc/midiateca/nossas-publicacoes/o-ministerio-publico-e-a-igualdade-de-direitos-para-lgbti- 2017>. Acesso em 18 de Set 2018. 20 homossexualidade é crime. Recomendaram ainda a proteção aos direitos dos LGBTIQ+ nos países que não possuem representação política desse grupo. 4.4 Projetos de lei em tramitação Existem inúmeros Projetos de Lei (PL) em tramitação que se referem a proteção e promoção de direitos LGBTIQ+ bem como tramitam propostas fortemente violatórias aos direitos da comunidade LGBTIQ+. A mais antiga que se encontra parada na comissão de direitos humanos é o PL 7582/04 da Deputada Maria do Rosário que define como crime de ódio qualquer ato contra um LGBTIQ+, visa ainda resgatar pessoas que estão em situação de risco e refugiados.43 O Projeto de Lei nº 5002/2013 conhecido como “João Nery” em homenagem a esse atividade LGBTIQ+ encontra-se em tramitação na Câmara dos Deputados e visa dispor sobre o direito à identidade de gênero, para além de alterar o art. 58 da Lei nº 6.015 de 31 de dezembro de 1973.44 No Senado Federal, o Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 291/2015 aguarda ser votado pela Comissão de Constituição e Justiça (CCJ), que visa alterar o Código Penal no crime de injuria para incluir o termo gênero atual. O crime de injuria é apenado de 1 a 3 anosde prisão e multa.45 A espera de aprovação o PL nº 5255/2016 tem como proposta alterar o registro civil dos bebês para não constar o sexo biológico, e sim intersexo ou indefinido para aguardar sua confirmação quando for capaz de opinar.46 43 CÂMARA DOS DEPUTADOS. Projetos de Lei. 7582/2004. Define os crimes de ódio e intolerância e cria mecanismos para coibi-los, nos termos do inciso III do art. 1 o e caput do art. 5o da Constituição Federal, e dá outras providências. Disponível em: < http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=00E28AB1515F1212A887 63F972D21C1A.proposicoesWebExterno1?codteor=1518292&filename=PL+6749/2016>. Acesso em 18 de Set. 2018. 44 CÂMARA DOS DEPUTADOS. Projeto de Lei nº 5002/2013. Dispõe sobre o direito à identidade de gênero e altera o art. 58 da Lei nº 6.015 de 31 de dezembro de 1973. Disponível em: < http://www.camara.leg.br/buscaProposicoesWeb/resultadoPesquisa?tipoproposicao=PL+- +Projeto+de+Lei&data=13%2F11%2F2018&page=false&emtramitacao=Todas&numero=5002&ano=2 013> . Acesso em 13 nov. 2018. 45 SENADO FEDERAL. Projeto de Lei. do Senado 291/2015. Altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal – para modificar a redação do § 3º do art. 140, a fim de penalizar a injúria praticada por razões de gênero. Disponível em: < https://legis.senado.leg.br/sdleg- getter/documento?dm=4304726&ts=1528491360999&disposition=inline&ts=1528491360999> Acesso em: 18. Set.2018. 46 CÂMARA DOS DEPUTADOS. Projetos de Lei. 5255/2016. Acrescenta § 4º ao art. 54 da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, que “dispõe sobre os registros públicos, e dá outras providências”. a fim de disciplinar o registro civil do recém-nascido sob o estado de intersexo.Disponivél em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra? codteor=1456906&filename=PL+5255/2016>.Acesso em: 19 Set. 2018. 21 Aguardando votação também se encontra o PL 7292/2017, que trata sobre Lgbtcidio como circunstância qualificadora para o crime de homicídio e incluo no rol de crimes hediondos.47 O PL nº 7702/2017 também em tramitação, decorre da violência sofrida pela travesti Dandara dos Santos, que foi executada a tiros e torturada por 12 pessoas na rua onde morava em Fortaleza. O caso ganhou grande repercussão devido a um vídeo divulgado nas redes sociais que mostrava a travesti sendo brutalmente espancada com pauladas e chutes na frente de vários moradores.48 No Senado Federal encontra-se PLS nº 134/201849 do Estatuto da Diversidade com 125 artigos, assegurando proteção da família, reprodução assistida independente de gênero ou de orientação sexual, e que também põe fim a irracional e impertinente proposta da “Cura Gay”. A cura gay, é uma proposta apresentada pelo Deputado Ezequiel Teixeira em 06/04/2016, contraria a todas as outras que visam à proteção dos LGBTIQ+, é um inconveniente e repugnante projeto redigido com a seguinte disposição: Art. 1º Fica facultado ao profissional de saúde mental, atender e aplicar terapias e tratamentos científicos ao paciente diagnosticado com os transtornos psicológicos da orientação sexual egodistônica, transtorno da maturação sexual, transtorno do relacionamento sexual e transtorno do desenvolvimento sexual, visando auxiliar a mudança da orientação sexual, deixando o paciente de ser homossexual para ser heterossexual, desde que corresponda ao seu desejo. O projeto tem como justificativa infundada uma dificuldade enfrentada pelos então pacientes LGBTIQ+ e pelos profissionais da psicologia para o acesso de tratamentos terapêuticos que poderiam assegurar aos LGBTIQ+ melhor qualidade de vida. O PLS no cenário atual é descabido, não é função do Estado intervir na 47 CÂMARA DOS DEPUTADOS. Projetos de Lei. 7292/2017. Altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, para tipificar de forma mais gravosa os crimes de lesão corporal, contra a honra, ameaça e desacato, quando cometidos contra médicos e demais profissionais da saúde no exercício de sua profissão. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/1559287.pdf> Acesso em: 19 Set. 2018. 48 CÂMARA DOS DEPUTADOS. Projetos de Lei. 7702/2017. Altera a Lei 7.716, de 5 de janeiro de 1989, para incluir na referida legislação os crimes de discriminação ou preconceito de orientação sexual e/ou identidade de gênero. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1562014&filename=PL+77 02/2017> Acesso em 18 Set. 2018. 49 SENADO FEDERAL. Projetos de Lei. do Senado 134/2018. Institui o Estatudo da Diversidade Sexual e de Gênero. Disponível em: <https://legis.senado.leg.br/sdleg- getter/documento?dm=7651096&disposition=inline.> Acesso em 18. Set. 2018.. 22 sexualidade ou na identidade de gênero, é uma afronta aos direitos humanos e totalmente contrário aos princípios e garantias da Constituição Federal. O PLS encontra-se em trâmite no Congresso Nacional, mas paralisado desde 20/04/2016 na Comissão de Seguridade Social e Família (CSSF).50 No sentido punir os atos de homofobia são aplicadas as leis comuns de crime contra a honra a injuria do artigo. 140º do Código Penal51, delitos contra a liberdade pessoal art. 146º do CP, crimes contra a vida art. 121º § 2, VI do CP, o que não inibe as ocorrências de intolerâncias. Art. 140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena — detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. § 1a O juiz pode deixar de aplicar a pena: I — quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II — no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. § 2a Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa, além da pena correspondente à violência. § 3a Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: Pena — reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. Injuriar significa insultar, ofender verbalmente a dignidade de uma pessoa sem nenhum motivo. No Código Penal (CP) é um crime que depende de representação da vítima, logo não é de ofício o dever punitivo do Estado. É um tipo penal que auxilia no enfrentamento a homofobia, entretanto, se o querelado da ação manifestar arrependimento antes da sentença fica isento de pena. Art. 146. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. 52 Constranger alguém por livre e consciente vontade, de forma moral ou física é crime, embora seja uma ação pública incondicionada que não depende de representação, o crime tem uma pena branda tendo em vista a função de inibir qualquer ato de constrangimento, não tendo real eficácia: 50 SENADO FEDERAL. Projetos de Lei. do Senado. 4931/2016. Dispõe sobre o direito à modificação da orientação sexual em atenção a Dignidade Humana. Disponível em: < http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1448894&filename=PL+493 1/2016>. Acesso em: 18 Set. 2018. 51 BRASIL, Código Penal. 56. ed. São Paulo: Saraiva,2018.p.53 52 Ibid.p.75 23 Art. 121. Matar alguém: Pena — reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. Homicídio Qualificado § 2°Se o homicídio é cometido VI- Contraa mulher por razões da condição de sexo feminino. 53 Matar alguém é crime de reclusão de 6 a 20 anos, matar alguém em razão da condição de sexo feminino é pena de 12 a 30 anos, esse artigo aplicou a extensão da proteção para as mulheres transgêneras no crime de feminicídio e Lei Maria da Penha. O Direito Penal não é suficiente para promover os direitos das pessoas LGBTIQ+ na sociedade, mas a aplicação da analogia das normas já existentes faz com que a busca pela a igualdade obtenha progressos significativos. 4.5 Uso do nome social no âmbito administrativo O nome social é uma conquista importante para as pessoas trans, pois é constante o desrespeito com essas pessoas em ambientes públicos. Antes desse decreto federal, essas pessoas eram obrigadas a permanecer com o nome oficial nos documentos públicos mesmo com identidade de gênero distinta. O decreto federal 8.727 de Abril de 201654 dispõe sobre o uso do nome social das pessoas transexuais e travestis para a devida identificação profissional conforme requerida no âmbito da administração pública. Trata-se da primeira lei federal voltada as pessoas trans com a finalidade de não causar constrangimento social enquanto funcionários da administração pública. Já o decreto nº 55.588 de 17 de março de 201055 foi o primeiro decreto estadual de São Paulo que deu visibilidade a comunidade LGBTIQ+ dentro da administração pública. 53 Ibid.p.67 54 BRASIL. Decreto nº 8.727, de 28 de abril de 2016. Dispõe sobre o uso do nome social e o reconhecimento da identidade de gênero de pessoas travestis e transexuais no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 29 de abr. 2016. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/2016/decreto-8727-28-abril-2016-782951- publicacaooriginal-150197-pe.html>. Acesso em 18 Set. 2018. 55 SÂO PAULO. Decreto nº 55. 588, 17 de Março de 2010. Dispõe sobre o tratamento nominal das pessoas transexuais e travestis nos órgãos públicos do Estado de São Paulo e dá providências correlatas. Publicado na Casa Civil, São Paulo, SP, 17 mar. 2010. Disponível em:< https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/decreto/2010/decreto-55588-17.03.2010.html>. Acesso em 18 set 2018. . 24 Segundo o decreto, é assegurada as pessoas transexuais e travestis o direito de escolha do nome social na administração pública do estado. A pessoa deve indicar como deseja ser chamada, e os servidores públicos devem respeitar a opção indicada. O decreto prevê a responsabilização daqueles que descumprirem o seu conteúdo. 4.6 Enfrentamento à discriminação No estado de São Paulo existe uma Lei nº 10.948/2001 que aplica penalidades a discriminação em razão de orientação sexual de homossexuais, bissexuais ou transgêneros,. Penaliza-se os atos de violência moral ou psicológico, bem como a proibição de ingresso ou permanência em qualquer ambiente, a inibição de contratação, a prática de atos de demissão, o impedimento de hospedagem ou locação de qualquer bem em razão da orientação sexual.56 A lei se aplica a todos inclusive detentores de função pública. Já a resolução do Conselho Nacional de Combate à Discriminação e Promoção dos Direitos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais (CNCD/LGBT) foi elaborada pela Secretária de Direitos Humanos. A Resolução nº 11 de 18 de dezembro de 201457, considerando a necessidade de dar visibilidade dos crimes contra os LGBTIQ+, resolveu implantar os princípios de Yogyakarta na proteção a esse grupo vulneável. Já a resolução nº 12 de 16 de janeiro de 2015, considerando o compromisso assumido pelo Governo Federal de implantação do programa Brasil sem homofobia, visa combater a violência e promover a cidadania. O intuito dessas resoluções é a inclusão dos LGBTIQ+ na sociedade, no caso da Resolução nº 11 para a inclusão do nome social nos boletins de ocorrências expedidos pelas autoridades policias. Já no caso da Resolução nº 12, o reconhecimento do nome social aos estudantes nas instituições de ensino, o uso 56 SÃO PAULO. Lei n 10.948/2001. de 05 de Novembro de 2018. Penalidades a serem aplicadas à prática de discriminação em razão de orientação sexual e dá outras providências. Disponível em: < https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/lei/2001/lei-10948-05.11.2001.html>. Acesso em: 19 Nov. 2018.. 57 BRASIL, Secretária de Direitos Humanos. Conselho Nacional de combate à discriminação e promoção dos direitos de lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais. Resolução n°11, de 18 Dez. 2014. Disponível em: < http://www.lex.com.br/legis_26579640_RESOLUCAO_N_11_DE_18_DE_DEZEMBRO_DE_2014.asp x>. Acesso em 21 Set. 2018. 25 dos banheiros e dos uniformes de acordo com a identidade de gênero que se declaram, não cabendo à instituição em nenhuma hipótese de ressalva. 58 4.7 Registro Civil das pessoas transgêneras Em 24 de agosto de 2001, a Procuradoria Federal ingressou com a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4275-1/60059 pleiteando a alteração do nome e gênero no assentamento do Registro Civil independentemente da cirurgia de transgenitalização. A ADI foi instruída com cópias de representações formuladas pela Articulação Nacional de Travestis e Transexuais (ABLGT) e também de julgados que não reconheceram o direito. O fundamento apresentado para o reconhecimento desse direito é a redação dada ao artigo 58, caput, da Lei nº 6.015/7360 de registros públicos e pela Lei nº 9.708/9861, “[...] O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios.” O argumento da Procuradoria visa esclarecer que as pessoas trans e travestis já são socialmente conhecidas pelos familiares e amigos pelo nome social. O Estado ao negar esse direito estaria expondo essas pessoas ao ridículo e até a situações vexatórias, já que a imposição do nome não está de acordo com a identidade de gênero e é atentatório à dignidade da pessoa humana. No dia 1 de março de 2018, o Supremo Tribunal Federal (STF) com 11 votos a favor autorizou que as pessoas trans e as travestis mesmo sem a realização da cirurgia pudessem realizar a mudança do Registro Civil do nome e do gênero sem a necessidade de ordem judicial, apenas se encaminhando ao cartório de Registro Civil, sem necessidade de apresentação de nenhum laudo médico ou idade mínima. 58 BRASIL, Secretária de Direitos Humanos. Conselho Nacional de combate à discriminação e promoção dos direitos de lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais. Resolução n°12, de 16 Jan. 2015. Disponível em: <http://www.lex.com.br/legis_26579652_RESOLUCAO_N_12_DE_16_DE_JANEIRO_DE_2015.aspx >. Acesso em 21 Set. 2018. 59 STF. ADI 4275-1/600. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=400211&tipo=TP&descricao=ADI%2F4275>. Acesso em 18 Set. 2018. 60 BRASIL, Lei nº 6.015/73, de 31 de dez. de 1973. Dispõe sobre os registros públicos, e dá outras providências. Diário Oficial [da] Justiça, Brasília, DF, 31 dez. 1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6015original.htm>.Acesso em 18 Set. 2018. 61 BRASIL. Lei nº 9.708/98, de 18 de Novembro de 1998. Registros Públicos, para possibilitar a substituição do prenome por apelidos públicos notórios. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 19 nov. 1998. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9708.htm> Acesso em 18 Set. 2018.26 Coube então ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ) dispor sobre o procedimento de mudança de nome e gênero nos Registros Civis de Pessoas Naturais (RCPN) pelos cartórios do país. No dia 29 de junho de 2018, foi expedida a regulamentação no Provimento n°73/2018, os artigos 2º e 4º apresentam informações importantes para o procedimento via cartório. O CNJ estabeleceu que a idade mínima para requerer a alteração do Registro Civil é de 18 anos completos, já que segundo ao Código Civil de 2002 as pessoas com essa idade já podem praticar todos os atos da vida civil, podendo, então, solicitar a alteração e a averbação do prenome e do gênero a fim de adequá-los a identidade de gênero. A alteração poderá ser desconstituída administrativamente ou mediante autorização judicial se necessário. Pode ser realizada diretamente no RCPN, onde o assentamento anterior foi lavrado ou se distinto deve o RCPN que recebeu o pedido encaminhar para o RCPN competente. O procedimento será iniciado com base na autonomia do solicitante para proceder à adequação, o pedido independe de prévia autorização judicial ou comprovação de realização de cirurgia de resignação sexual ou tratamentos hormonais e apresentação de laudos médicos, deve declarar inexistência de processo judicial para obtenção de autorização e se houver processo deve comprovar o arquivamento. Finalizado o procedimento caberá ao RCPN que realizou o procedimento expedir ofícios aos órgãos expedidores do Registro Geral (RG), Identificação Civil Nacional (ICN), Cadastro de Pessoa Física (CPF), Passaporte. No caso das pessoas menores de idade que os pais discordam ou de pessoas das quais os cônjuges discordem da mudança do nome ou do gênero, o consentimento deverá ser suprido de forma judicial. 62 Perfilhando do entendimento do STF, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) no dia 1 de abril de 2018 expediu a Portaria conjunta nº1/2018 para autorizar a inclusão do nome social no título eleitoral das pessoas trans ou travestis. 62 BRASIL, Conselho Nacional de Justiça. Portaria nº 73, de 17 de abr. de 2018. Dispõe sobre a averbação da alteração do prenome e do gênero nos assentos de nascimento e casamento de pessoa transgênerono Registro Civil das Pessoas Naturais (RCPN). Diário Oficial [da] Justiça, Brasília, DF, 29 jun. 2018. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018/06/434a36c27d599882610e933b8505d0f0.pdf>. Acesso em 23 Set. 2018. 27 No dia 2 de abril de 2018, o Tribunal de Justiça Eleitoral iniciou a aplicação da Portaria e abriu prazo para as pessoas trans e as travestis alterarem o título de eleitor para o nome social de acordo com a identidade de gênero. Nesse mesmo ano, foi a primeira vez que as pessoas transgêneras, transexuais e travestis tiveram o nome social incluído no documento e participaram efetivamente com as identidades alteradas. É um marco importante para a efetivação do princípio da igualdade formal conferida pela Constituição Federal, pois essas pessoas eram expostas a humilhação pública quando se apresentavam em suas seções eleitorais para cumprirem com suas obrigações civis, ao serem chamadas pelo nome registrado no documento oficial, enquanto estavam estarem trajadas de acordo com sua identidade de gênero.63 63 Tribunal Superior Eleitoral. TSE abre prazo para eleitores transexuais e travestis registrarem nome social. Disponível em: < http://www.tse.jus.br/>. Acesso em 19 set 2018. 28 5 INCLUSÃO DAS PESSOAS TRANSGÊNERAS NA SOCIEDADE BRASILEIRA As iniciativas da sociedade civil visibilizaram a necessidade da inclusão das pessoas transgêneras na sociedade. Essas pessoas sofrem agressões psicológicas, morais e físicas constantemente. Normalmente são crimes bárbaros que envolvem desde ameaças até a morte de muitas pessoas da comunidade LGBTIQ+, especialmente, das pessoas transgêneras. Os dados anteriormente apresentados demonstram que a taxa de mortalidade são cada vez maiores, resultado da cultuara patriarcal, racista e heteronormativa do país. A necessidade de políticas públicas e de conscientização da sociedade é imprescindível, pois o Brasil não possui uma legislação própria para a inclusão desse grupo. Segundo o escritor Sergio Suiama64: Uma estratégia jurídica de caráter inclusivo deveria, em primeiro lugar, garantir soluções jurídicas a todas as pessoas que se encontram sob o chamado “guarda-chuva transgênero”: transexuais pré e pós-operados, transexuais que escolheram não se submeter a procedimentos cirúrgicos, cross dressers, travestis, O termo guarda-chuva transgênero citado pelo escritor demonstra que não é há apenas uma definição de pessoa transgêneras, pois engloba as pessoas que já realizaram a cirurgia, as que estão em processo de mudança ou que optaram por não realizá-la. Logo são necessárias políticas públicas que visem a efetivação dos direitos civis, políticos e sociais das pessoas trans, bem como iniciativas do terceiro setor para preencher as lacunas deixadas pelo poder público. As pessoas transgêneras no Brasil, mesmo enfrentando resistências, alcançaram grandes conquistas, pois tem o direito a mudança de nome e gênero sem necessidade de processo judicial, a cirurgia de redesignação sexual pelo Sistema Único de Saúde, a aplicação da lei Maria da Penha e do feminicídio para as mulheres transgêneras, a utilização do banheiro de acordo com a identidade de gênero, o sistema penitenciário acolhendo o gênero de identificação. A despeito dessas conquistas, o preconceito e a discriminação persistem inviabilizando a inserção das pessoas transgêneras no mercado de trabalho. 64 SUIAMA, Sérgio Gardenghi. Um Modelo Autodeterminativo para o Direito dos Transgêneros. 2012, p. 101-139. 29 Estimativa feita pelo ANTRA65 aponta que 90% das pessoas trans recorrem a prostituição por falta de oportunidade no mercado de trabalho em decorrência da sua identidade de gênero. Para inclusão das pessoas transgêneras no mercado de trabalho, é importante ressaltar que a Lei nº 9.029/95, prevê em seu artigo 1º o seguinte texto: É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal. 66 O princípio da não discriminação no trabalho está previsto em vários documentos legais, como no artigo 7º da Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH): Artigo 7º. Todos são iguais perante a lei e, sem qualquer discriminação, têm direito a igual proteção da lei. Todos têm direito a proteção igual contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação. 67 A convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), artigo 24º apregoa “Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação alguma, à igual proteção da lei.” No entanto as pessoas trans continuam sendo vítimas de homicídios, suicídios, sofrendo abusos, sendo marginalizadas, menosprezados e criminalizadas pela sociedade. 68 Existem inúmeras datas para tentar conscientizar