Resumo Aula s Teoria da Argumentação Jurídica G2

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Resumo para G2 – Teoria da Argumentação Jurídica - Professor Anízio Gavião Filho
Aluna: Stéphane Antunes
Aula 10 – 02/10/18
Tese do Caso Especial
Questões práticas: algo que “deve ser” feito ou não juízos de valor e dever
Discurso jurídico: é condicionado (limitado) na lei, precedentes e dogmática
Ambas são tratadas em questões práticas
→ Diz que o discurso jurídico é um caso especial do discurso prático geral. → Ou seja o discurso jurídico se dá (se identifica) sob o discurso prático geral
→ No discurso prático geral apenas temos razões (argumentos) morais, éticas e pragmáticas 
Mundo da argumentação vs. Mundo da demonstraçãoRazão prática: juízos de dever
 Racionalidade teórica: A rigor não precisa de argumentação (até se pode falar em argumentação, mas é um argumentação empírica aonde resolvo essas situações) mas sim de provas, ciência empíricas, descritivo, razão teórica todas as frases podem ser V ou F Ex: A matou B; mancha de sangue ou tinta TAJ não se ocupa disso 
→ Portanto, a argumentação não faz parte do mundo da demonstração. → Argumentação é uma razão prática (juízo de dever).
 “Os argumentos e as decisões tomadas nos procedimentos de criação do Direito podem ser orientados e avaliados com base no procedimento do discurso prático geral.” Livro Anízio 
 Argumentamos para encontrar a razão 
→ Discurso jurídico é um caso especial do discurso prático geral pois razões morais, razões éticas e razões pragmáticas entram nos precedentes jurídicos. → Tudo que se discute no discurso prático geral se discute no discurso jurídico. → Ex: quando se fala da velocidade autorizada na freeway ou utilizar celular em sala de aula (ao menos se alguém alegue que é um direito de liberdade que está sendo violado daí pode se começar a dizer que é uma questão moral ou ética) é uma questão prática que se resolve com razões pragmáticas, já quando se fala da questão da descriminalização do aborto é uma questão da moral ou da ética. 
→ A “tese do caso especial, formulada por Alexy, diz que a racionalidade de uma proposição normativa particular depende da sua referência ao sistema de normas jurídicas dadas autoritativamente, ao uso dos precedentes da jurisprudência e das proposições da dogmática jurídica. Assim, o procedimento do discurso jurídico é definido pelas regras e formas do discurso prático geral e pelas regras e formas específicas do discurso jurídico. Sem que essas exigências sejam atendidas não se pode pretender a fundamentação racional das proposições normativas de aplicação particular das normas jurídicas.” Livro sor anízio 
→”O discurso jurídico, do mesmo modo que o prático, trata de questões práticas e da racionalidade das proposições normativas que dizem com o que deve ser feito ou não deve ser feito. O discurso jurídico se desenvolve sob condições limitadoras recolhidas do Direito vigente, que são normas jurídicas, a dogmática jurídica e as decisões judiciais de aplicação das normas jurídicas. Por fim, no discurso jurídico como também no discurso prático, coloca-se a pretensão de correção. Quem formula uma proposição normativa juridicamente vinculante, da mesma forma que aquele que apresenta uma proposição normativa qualquer, coloca a pretensão de que a sua proposição é correta, devendo estar disposta a apresentar razões para sustentá-la. O discurso jurídico, contudo, não se identifica com o discurso prático. A coincidência é parcial porque o discurso jurídico se desenvolve sob determinadas condições limitadoras decorrente de sua vinculação ao Direito vigente. Nesse ponto, aliás, demarca-se a distinção entre o discurso jurídico e o discurso prático, pois as proposições normativas produzidas pela argumentação prática não devem prestar contas às normas jurídicas dadas autoritativamente pela positivação do Direito. Por isso mesmo, a pretensão de correção colocada no discurso jurídico, uma vez que vinculada ao marco do ordenamento jurídico, coincide parcialmente com a pretensão de correção colocada no discurso prático geral.” Livro Sor Anízio 
→ O que vale para o discurso prático-geral vale para o discurso jurídico levando em conta a lei, a dogmática e os precedentes. 
→ “O discurso prático e o discurso jurídico coincidem quanto ao objetivo da justificação de proposições normativas. O discurso prático pretende dar conta da justificação das proposições normativas práticas em geral e o discurso jurídico cuida da justificação das proposições normativas jurídicas. Com isso, pode ser sustentado que tanto o discurso prático como o discurso jurídico tratam de questões práticas, pois nos dois casos do que se trata é da justificação sobre o quer deve ser feito ou não deve ser feito. O que isso significa é que tanto no discurso prático como no discurso jurídico do que se trata é do que é obrigatório, proibido ou permitido. [...] O que difere o discurso jurídico do discurso prático geral são razões institucionais, como as normas jurídicas e as decisões judiciais, que são constitutivas para o primeiro e não para o segundo” 
→ “Portanto, as discussões jurídicas em torno da aplicação das normas jurídicas na produção de decisões judiciais são questões práticas. [...] As discussões jurídicas que têm lugar na dogmática jurídica também tratam de questões práticas e da justificação das proposições normativas.”
 Discurso prático geral/ argumentação prático geral 
Vários autores que compuseram essa linha de pensamento:
Filosofia da Linguagem – Ludwig Wittgenstein
Teoria Atos de Fala – John Austin e John Searle
Filosofia Moral – Juízos imperativos – R. M. Hare
Razões para juízos morais – Stephen Toulmin
Teoria do Discurso – Harbemas
Teoria do discurso prático geral (conjunto de regras) – Robert Alexy 
Livro sor pag 53-136
Filosofia da Linguagem – Ludwig Wittgenstein: responsável pela filosofia da linguagem (autor do livro “Investigações filosóficas” e pela chamada virada linguística, procurou dizer que talvez não fossem tantos os problemas da filosofia, se fossem resolvidas as questões da linguagem → É dele a ideia de que as grandes questões filosóficas, a rigor, são resolvidas pela linguagem no sentido que as grandes dúvidas da filosofia talvez sejam dúvidas e problemas relacionados com a linguagem → procurou chamar a atenção de como são usados os significados das palavras, chamados de jogos da linguagem, as palavras tem seus significados dentro dos jogos da linguagem conforme elas são usadas → esses jogos são condicionados pela forma de vida (contexto social, cultural e histórico) → O que remete a ideia de jogos? Remete a regras → Linguagem é como jogos, só funciona se seguirem as regras que nem os jogos que caso não forem seguidas o jogo não dá certo → A linguagem é uma atividade guiada pelas regras O decisivo para a determinação do significado das palavras dependem de como elas são utilizadas conforme a forma de vida que esses jogos da linguagem são desenvolvidos os jogos da linguagem são qualquer conjunto de frases , uma comunicação só funcionam se utilizarmos as regras da linguagem 
 “Na prática do uso da linguagem, quando uma pessoa grita uma palavra para outra, esta age de acordo com a palavra gritada. [...] Jogos da linguagem, que devem se entendidos como a “totalidade formada pela linguagem e pelas atividades com as quais ela vem entrelaçada.” Daí, então, a íntima relação entre a fala e as ações, pois há uma multiplicidade de coisas que são realizadas com a linguagem. Portanto, os jogos da linguagem representam o uso e o funcionamento da linguagem. [...] Participar de um jogo de linguagem pressupõe fazer parte de uma determinada forma de vida social ou cultural com suas regras e convicções fundamentais. A importância do conceito de jogo de linguagem está em remeter ao conceito de regra. É na linguagem que tudo está regulado.”
 Ex: “A regra de sinalização de trânsito “pare” não é nada se não for lida e observada. É somente no uso que a sinalização de trânsito “pare”exprime uma regra. Esse uso, contudo, não está inscrito na sinalização. É a utilização da regra como guia que preenche o espaço entre a regra e sua aplicação. As pessoas somente seguem a orientação de uma placa de sinalização quando houve um uso continuado ou um costume.”
Teoria dos Atos de Fala - John Austin: Livro como fazer coisas com palavras → participar da linguagem também é uma atividade guiada por regras, assim falando e realizando atos conforme as regras diferentes atos de fala são governados por diferentes regras 
Faz distinção entre atos de fala:
Constatativos: Carro é vermelho é uma constatação atos que descrevem e os só constatam 
Perfomativos: aposto; juro; prometo; faz feche a porta → sua característica é que você faz algo, realiza uma ação (não descrevem) “[...] os atos de fala perfomativos não podem ser verdadeiros ou falsos, mas bem ou mal sucedidos segundo as circunstâncias apropriadas.” “Um ato de fala perfomativo será bem sucedido quando as palavras forem apropriadamente manifestadas em relação às circunstâncias e exigências convencionalmente praticadas.”
 
 Também, faz distinção entre atos ilocucionário, locucionário e perlocucionário. → Qualquer ato tem:
Ilocucionário: palavra tem significado “é aquele cuja expressão diz algo, ou dito de outro modo, possui uma força – convencional – ao dizer algo, como, por exemplo, uma informação, uma ordem, um conselho ou uma advertência.”
Acontecem juntos/simultaneamente
Locucionário: palavra tem som “O ato de dizer algo na acepção plena e moral” “expressa um sentido e uma referência”
Perlocucionário: palavra tem efeito/consequência “pelo fato de dizerem algo, como, por exemplo, os atos de convencer, persuadir, dissuadir, entre outros.”
John Searle: livro atos de fala só fala do locucionário e ilucocionário → existem consequência para os atos constatativos e perfomativos → Doutrina da infelicidade → atos só são realizados de uma forma feliz/ exitosa caso sejam realizados conforme determinadas condições, exigências e procedimentos que sejam amplamente aceitos que nós mesmo estabelecem e que também depende queiramos as realizar (depende de nossas intenções) → para que uma promessa seja uma promessa depende de que certas exigências sejam cumpridas 
Exigência para que os atos sejam realizados de forma feliz
Inteligível, ou seja, tem que ser compreensível entre as pessoas regras comunicativas
Sinceridade no que se fala prometer com a intenção de fazer isso e meu interlocutor deve reconhecer que estou fazendo uma promessa
Verdade Deve ser verdade (principalmente as verdades empíricas)
Amplamente aceito requer que sejam cumpridas conforme determinadas exigências que nós mesmo estabelecemos no nosso mundo social
para que esses atos de fala sejam atingidos de forma exitosa algumas condições devem ser cumpridas como as condições input e output (condições de inteligibilidade) que está ligado ao uso correto da linguagem. “As condições normais de imput e output, o que significa as condições a partir das quais qualquer gênero de comunicação é possível – input se refere da capacidade de falar inteligível; o falante e ouvinte sabem falar a linguagem e sabem o que estão fazendo; não há impedimentos físico e não se trata de uma encenação.”
 Portanto, “aos tipos de atos de fala e condições delineadas por Austin devem ser acrescentados os tipos, as condições e as regras formuladas por Searle. Ambas constituem o fundamento para a possibilidade da justificação racional das proposições normativas.”
Decisão judicial é correta quando é corretamente fundamentada!
Objetivo de TAJ é argumentar corretamente de forma que essa argumentação se aproxime dessas regras.
Juízos morais como interações 
 Portanto, esse tema diz respeito ao conteúdo dos argumentos, por exemplo o argumento não pode ser racista ou preconceituoso. Diz respeito aos princípios morais e valor que informam os argumentos Não tem como uma argumentação ser racional se ela for racista, discriminatória, etc.
Filosofia Moral - R.M.Hare → linguagem da moral → “propõe um estudo da ética como uma i) análise lógica das expressões morais e uma ii) investigação sobre a argumentação moral.” “Juízos de dever são como imperações, pois concordar com eles requer uma ação em conformidade com eles nas situações em que a ação requerida é uma ação da pessoa que está concordando.” → afirmar um juízo de dever significa concordar com a regra que está sob a base desse juízo de dever → regras justificam um juízo de dever → quando formulamos juízos de dever existe uma regra. Ex: quando um juiz publica uma decisão sobre resultado X, significa que o juiz justifica essa decisão X através de uma determinada regra Y.
O que Hare chama de princípio? 
Princípio Universalizabilidade (Ex: C1 (bom), C2, C3, C4, C5) → “Os juízos morais são fato passíveis de serem universalizados.” regras se estendem para todos casos → essa regra deve ser universalizável, você tem que estar disposto a universalizar a regra valem para todos e também para mim Prescritividade → Juízos como imperativos. Todo juízo de dever tem por trás uma regra Quando você emite um juízos, isso pressupões que existe uma regra que fundamenta esse juízo e que você concorda com essa regra, está de acordo com essa regra Ou seja, aceitar que você (quem/ aquele que sustenta o juízo de dever) aceita a consequência da regra mesmo que ela jogue em seu desfavor Por exemplo, se uma pessoa fura a fila e você a critica, significa que você está de acordo com a regra que diz que é proibido furar a fila. Assim, se você está de acordo ou sustenta esse juízo de dever significa que você está de acordo com a regra que informa esse juízo. “Hare sugere que quem esteja fazendo o julgamento se coloque hipoteticamente na posição da pessoa que está sendo julgada e pergunte a si mesmo se, mesmo nessa posição, poderia aceitar as consequências da regra moral examinada.”
 “Outra observação importante é que o princípio da universalizabilidade e o princípio da prescritividade definem um jogo de linguagem quando pessoas discutem sobre questões práticas, mas uma justificação completa de uma determinada decisão somente pode ser alcançada em uma forma de vida. Para que uma justificação completa seja dada é necessária uma especificação completa da forma de vida do qual ela é parte. As mais importantes contribuições da teoria da argumentação moral de Hare apontam para o reconhecimento do discurso moral como atividade racional e para a fundamentação do princípio da universalizabilidade dos juízos morais.”
Aula 11 – 09/10/18
Razões para juízos morais - Stephen Toulmin: trabalha a apresentação de razões → a justificação de um juízo moral / dever → depende de razões isso significa boas razões, bons argumentos → desenvolver com o que deve ser entendido como as boas razões existem regras de inferência → que permitem passar de dados para justificação de juízos de dever as boas razões ou os bons argumentos dependem de dados(fatos) + regra de inferência = justificação de juízos de dever
→ Precisa achar razões para justificar que as frases “o carro é vermelho” ou “você deve pagar o jantar” são verdadeiras e quais são as razões , obrigatoriamente você coloca a pretensão que isso deve ser aceito como correto e que você se acha em condições de justificar, ou seja apresentar razões para justificar que as frases são verdadeiras.→ Quem faz uma afirmação coloca a pretensão de que ela deve ser aceita e que está em condições de justifica-la, caso lhe for solicitada. → Afirmamos o tempo todo no dia a dia, mas nem sempre conseguimos justificar as nossas afirmações. → Se você afirma algo, você tem que suportar a carga da argumentação, de apresentar razões para justificar que aquilo que você afirmar é verdade Tudo que afirmamos deve ser verdadeiro e no qual consigamos justificar. (regra central da teoria da argumentação). Se se trata de juízos fáticos, as razões não são outra coisa se não evidências, provas.Para justificar razões normativas é preciso apresentar razões morais, éticas ou pragmática. 
Layout dos argumentos:
Você tem um dado/algo objetivo →o que permite a passagem dos dados para conclusão é a regra de inferência, ou uma regra de garantia e uma conclusão 
 Ele fala que os dados são apresentados com razões para suportar uma conclusão e o que garante esse trânsito para a passagem dos dados para a conclusão é essa regra de garantia. 
DADO REGRA DE INFERÊNCIA CONCLUSÃO
Ex: Matar alguém. Pena 6-20 anos = Regra de inferência
 A matou B = Dado
 A deve ser condenado = Conclusão
 “[...] essas regras valorativas de inferências suportam não somente a distinção entre argumentos morais válidos e inválidos, mas também a possibilidade de que as proposições normativas sejam passíveis de verdade ou falsidade.”
→ Essa regra de inferência (X) pode ser colocada em dúvida → Há de haver outra regra (Y) que garanta a regra de garantia (X), que é a garantia da garantia e assim vai até que não surjam mais dúvidas. → uma regra que justifique a regra de inferência apresentada
Nesse tema destaca-se dois pontos:
Sempre que você afirmar/apresentar uma conclusão tem que apresentar razões para justificar essa conclusão.
Referente ao layout dos argumentos, sempre pensar na existência de dados, conclusão e a existência de uma regra que justifique a passagem dos dados para a conclusão.
Teoria do discurso - Jürgen Habermas: foi ele que formulou a teoria do discurso Teoria da argumentação de Alexy é baseada na teoria do discurso de Habermas porém Alexy prega que a teoria do discurso está dentro de TAJ (argumentação jurídica é um caso especial do discurso prático geral) , já Habermas acredita que a teoria do discurso não se aplica na argumentação jurídica.
 Habermas diz que as frases normativas são passíveis de verdade tanto quanto as frases descritivas
 “O ponto central da teoria do discurso é que as questões práticas podem ser decididas de modo racional no âmbito de uma argumentação prática, desenvolvida a partir de uma ação comunicativa dirigida ao acordo ou ao entendimento mútuo.”
 Juízos fáticos são passíveis de verdade. Ex: carro é vermelho V ou F
 Frases normativas podem ser verdadeiras ou falsas? Habermas vai dizer que sim, elas podem ser verdadeiras. São passíveis de verdade, mas a verdade das frases normativas deve ser substituída por correção. 
 Juízos de dever correção Obs: correção = correto 
 A verdade das frases normativas é a correção se é correto ou não fazer tal coisa Portanto, frases normativas são passíveis de correção
 A correção depende de justificação/argumentação racional. 
 A CORREÇÃO das proposições normativas como correspondente à VERDADE das proposições descritivas. quando me refiro a verdade dos juízos fáticos, se estou falando de juízos de dever eu coloco correção 
Ex: Telefone está na mesa = juízo teórico, verdade ou falso / Telefone pode ser usado em sala de aula = juízos práticas, correto ou não é uma questão prática que a única forma de resolver é com argumentos Portanto, QUESTÕES PRÁTICAS são passíveis de resolução RACIONAL no âmbito da ARGUMENTAÇÃO PRÁTICA.
 A argumentação pressupões ações comunicativas é quando se trata de um diálogo em que efetivamente alguém (falante) quer se entender com outrem sobre algo no mundo é aonde se desenvolve uma situação ideal de fala/discurso (aonde se desenvolver a ação comunicativa) quando se observa pretensões de validez essa ação comunicativa que se desenvolve desde que cumprida determinadas condições que o Habermas chama de pretensões de validez qualquer pessoa com que se fala no mundo se deve cumprir essas pretensões uma ação comunicativa pressupõe que sejam cumpridas pretensões de validez pois em um discurso racional se não haver não pode ser considerado um acordo racional
PRETENSÕES DE VALIDEZ CONFIGURA SITUAÇÃO IDEAL DE FALA = RESULTADO AÇÃO COMUNICATIVA/ ACORDO RACIONAL E INTERSUBJETIVAMENTE CONTROLADOAcordo que transcende o falante e seu auditório
 
 Se você quer se comunicar com alguém no mundo de uma maneira racional você deve cumprir essas 4 exigências: 
● Pretensões de validez da chamada pragmática universal (“propõe uma análise formal da estrutura geral da fala como processo de comunicação”):
Inteligibilidade: Todo falante deve se expressar na forma inteligível discurso claro respeitando regras gramaticais apresentando um discurso ou argumentação objetiva, clara ou correta no emprego da linguagem (aparece em Searle nas condições in put e out put) se você emprega uma palavra X e o ouvinte entende X como Y irá haver uma confusão, assim X deve ser empregado sempre para o mesmo significado 
Verdade proporcional: Todo falante deve comunicar uma verdade tudo que afirmamos tem que ser verdadeiro “[...] apresentar ao ouvinte um conteúdo proposicional de algo existente de tal modo que o ouvinte possa compartilhar esse conhecimento do falante.” 
Veracidade: Todo falante deve expressar suas intenções com sinceridade/veracidade para que o ouvinte possa confiar no discurso. 
Correção normativa: O conteúdo do discurso deve estar de acordo com os princípios e valores universais que nós compartilhamos Ex: CUDH ou valores e princípios de uma determinada comunidade que são compartilhados discurso correto = normas e valores comuns existentes 
 Para haver uma ação comunicativa deve haver essas pretensões de validez, sendo reciprocamente reconhecidas pelos participantes do discurso! sem isso não pode haver um acordo racional e intersubjetivamente racional porque só irá valer para um grupo de pessoas caracterizando-se a situação ideal do discurso “Assim, o falante e o ouvinte podem entrar em um acordo mútuo a partir de uma base normativa comum.”
 “Segundo Habermas, o objetivo do entendimento é chegar a um acordo que encontra justificativa na compreensão intersubjetiva, no conhecimento partilhado, na confiança mútua e no acordo entre os ouvintes. Esse acordo, portanto, está fundado na compreensibilidade, verdade, sinceridade e correção.”
Ação comunicativa:
Ação de fala dirigida ao mútuo entendimento racional ou acordo intersubjetivamente controlável (várias pessoas) ou seja, alguém que quer se entender com outrem no mundo Ex: golpista quando tenta controlar uma vitima estabelece um acordo subjetivo, pois é aplicado a uma pessoa específica para isso, há exigências de cooperação e comunicação para o discurso. Ex: partes cooperam o máximo possível apresentando de forma transparente fatos e provas para que o juiz possa tomar, o quanto possível, uma decisão mais justa e informada.Obs: Subjetivamente: pessoas específicas
 Assim o resultado é a racionalidade comunicativa das expressões linguísticas caracterizada com o discurso orientado para o entendimento dar razões e apresentar argumentos corretos
AÇÕES COMUNICATIVAS + PRETENSÕES DE VALIDEZ = RACIONALIDADE COMUNICATIVA
 quando não é racional apenas instrumentalizamos o discurso para a pessoa agir conforme queremos ação estratégica admite manipulação e enganação 
 “O sucesso de uma ação, não se funda na racionalidade destinada a um fim estabelecido pelos planos de ações específicas em favor dos respectivos participantes, mas sim no poder racionalmente motivante do cumprimento dos feitos de se obter entendimento.”
 Em suma, Habermas diz que as frases normativas são passíveis de verdade, só que essas verdade é a correção e essa correção é uma questão de argumentação a argumentação, então é o caminho para resolução das questões práticas o conceito central da argumentação é a ação comunicativa é uma ação de linguagem de quem que quer se entender com alguém no mundo, estabelecendo um acordo intersubjetivamente controlado que é racional essa ação é comunicativa se ela pressupões as 4 pretensões de validez (inteligibilidade, verdade, sinceridade e correção quanto ao conteúdo) o resultado é a racionalidade comunicativa 
Ética do discurso:
 Fundamenta o julgamento imparcial das questões morais práticasa partir da prática argumentativa comum e das condições ideais de fala. Incluindo dois princípios que a argumentação tem que observar:
Princípio da universalização em certa medida tem influência direta de Kant, assentado no imperativo categórico Kantiano que trabalha com a ideia da universalidade das regras morais aonde só são validas as normas morais que exprimem uma vontade geral que encontram assentimento de todos conteúdo do discurso tem que estar alinhado com normas, princípios e valores que seja aceito para todos e exprime a vontade geral, tendo que haver reconhecimento intersubjetivo (Ex: CUDH; Direitos fundamentais como liberdade, igualdade e etc) as normais morais devem merecer o reconhecimento universal, sendo passíveis de universalização ocorre troca de papéis falante deve ponderar sob o ponto de vista de todos ocorre quando todos aceitam as consequências sem coação “O princípio da universalização é uma regra de argumentação que autoriza a formulação nos discursos práticos sobre matérias que podem ser reguladas no interesse igual de todos.”
Princípio ético discursivo são normas válidas se obterem a aprovação de todos enquanto participantes do discurso Uma norma somente pode pretender validez quando todos os afetados, enquanto participantes do discurso, cheguem a um acordo sobre sua validez. 
 
Teoria do discurso prático geral - Robert Alexy
 Formula as regras da argumentação prática (com base na teoria da fala, das razões, juízos de dever e teoria do discurso) e divide essas regras em cinco grupos:
Regras Fundamentais – são colocadas em toda e qualquer atividade argumentativa cuidam como são construídas do ponto de vista da estrutura cuidam da correção da linguagem Nenhum falante pode se contradizer Cada falante somente pode afirmar aquilo que ele mesmo acredita Cada falante que aplica um predicado F a um objeto A, tem que estar preparado para aplicar esse mesmo predicado F também a qualquer outro objeto semelhante a A em seus aspectos importantes Diferentes falantes não podem usar a mesma expressão com significados diferentes é assentado no princípio da universabilidade
Regras da razão – apresentação de razões estão relacionadas a exigência da fundamentação tudo que afirmamos temos que dar razões para justificar se aquilo que afirmamos é correto ou verdadeiro. Ex: se você afirma que o carro é vermelho, você precisa afirmar o porquê o carro é vermelho.
Regras da carga da argumentação – suportar a carga de argumentação é o dever de apresentar razões e argumentos:
Material – quem pretender tratar o A diferente do B tem que fundamentar porque se vamos tratar A diferente do B é porque existe uma diferença entre o A e o B, então temos que dar a razão pela qual é justificada tratar o A diferente do B pressupõe a existência de uma diferença e isso tem que ser fundamentado diz respeito ao conteúdo da argumentação
Procedimental – ideia de continuidade e normatividade da vida intelectual e social Uma situação, uma opinião consolidada, amplamente aceita não deve ser abandonada salvo se forem apresentadas razões que justifiquem a mudança (princípio da inercia de Perelman) significa que se quisermos abandonar algo que é prevalente devemos suportar a carga da argumentação o que sai do normal, a quebra da continuidade e da normalidade daquilo sobre qual se tem um expectativa que vai realmente se desenvolver deve ser justificado por meio de razões e argumentos Por exemplo, o abandono de uma jurisprudência consolidada deve ser suportado por argumentos então se o tribunal resolver alterar a jurisprudência deve suportar a carga da argumentação (o ônus da argumentação) É procedimento porque não diz respeito ao conteúdo da argumentação
Regras de fundamentação – diz respeito ao conteúdo do discurso o conteúdo do discurso deve estar assentado em princípios e valores que são compartilhados e que satisfaçam o interesse de todos os princípios que informam o discurso devem ser universais, ou sejam, são passíveis de universalização, portanto devem ser aceitos por todos
Regras de transição – possibilidade de transitar de um tipo de discurso para o outro. “Essas regras se justificam porque o discurso prático não resolve todas as questões que nele podem ser colocadas.” Para se resolver uma questão prática é preciso analisar razões teóricas antes.
Ex: Questões práticas questões teóricas (verificação empírica)
 
 Réu deve ser condenado ou não realmente fez ou não (fatos)
 Aborto legalizado ou não Quando começa a vida?
 Qual a relevância disso?
 Tese do caso especial discurso jurídico é parte (caso) do discurso prático geral no discurso pratico geral entram razões éticas, pragmáticas e morais para resolução dos casos da vida pratica a racionalidade de uma decisão judicial depende de sua referência (normas do direito positivo, precedentes e dogmatica) então o discurso jurídico é condicionado por esses três elementos
 Como isso pode ser justificado/ como o discurso jurídico é um caso especial do discurso prático?
Os dois tratam de questões práticas e da racionalidade de frases normativas (justificação do que deve ser feito ou não, justificação do que é obrigatório, do que é proibido ou do que é permitido) 
O discurso jurídico se desenvolve sob essas questões limitadoras que são as normas jurídicas, as formulações da dogmática jurídica e os precedentes da jurisprudência e os dois colocam a pretensão de correção
 Portanto, a tese do caso especial diz que o discurso jurídico é um caso especial do discurso prático em geral porque os dois tratam de questões práticas, ambos possuem pretensão de correção mas, no discurso jurídico há condições limitadoras.
 Então a argumentação jurídica pressupõe razões morais, razões éticas e razões pragmáticas. Ex: quando se declara que não vai conceder a liberdade provisória do réu porque ele pode fugir ou reincidir é um questão pragmática; quando se diz que os réus que tem sentença penal condenatória confirmada em segunda instância de jurisdição podem cumprir a pena porque isso contribui para a eficiência do sistema ou do contrario vai levar a impunidade está se razões pragmáticas; discussão do aborto quando começa a vida ou se tem vida, se a mulher tem o direito de interromper a gravidez são questões éticas e morais que entram em jogo positivismo não aceita isso, nega que os argumentos morais sejam necessários para definir e identificar o que é o direito
 PROVA: A vinculação do discurso jurídico, as condições limitadoras do direito vigente (norma jurídica, dogmática jurídica e precedentes) impedem o discurso jurídico? Significa se é possível aplicar a teoria do discurso no discurso jurídico?
 Habermas diz que não era possível aplicar a teoria do discurso no discurso jurídico porque o discurso jurídico esta preso no direito vigente. R: Não impede
Obs: Metanormas são as normas que regulam a interpretação e aplicação do direito.
Discursos jurídicos:
Discussão aberta que está fora do processo não está limitada as regras do processo, é o discurso qualificado apenas pelas melhores razões discussão que nunca termina, pois, tenta interpretar aplicar as normas aos casos (TAJ entra aqui dentro) discussão que não é condicionada, é ampla, aberta e livre o que vai prevalecer as melhores razões e os melhores argumentos as discussões que estão dentro da dogmática jurídica são discussões que podem cumprir as exigências da teoria do discurso 
Discussões jurídicas dentro do processo judicial não tem como cumprir as exigência sda teoria do discurso os atos processuais tem que trabalhar conforme os limites impostos pelas regras processuais nas partes dos processos elas estão mais para desenvolver ações estratégicas do que ações comunicativas porque o objetivo do autor da ação e do réu é não perder o processo no processo judicial o réu está ali coercitivamente pois o autor ajuizou uma açãocontra ele Habermas afirma que o processo judicial está longe dos pressupostos comunicativos da teoria do discurso, pois a teoria do discurso pressupõe que todos os participantes estejam do discurso estejam em igualdade de condições vs no processo judicial que o juiz é a autoridade que decide e esse está limitado a discutir somente a pretensão das parte, assim as exigências da teoria do discurso não podem ser cumpridas pois se desenvolve sob questões limitadoras aonde cada um esta discutindo a partir dos próprios interesses e não de um mútuo entendimento.
 Mas o processo judicial pode ser desenvolvido conforme o mais próximo possível das exigências/ dos pressupostos da teoria do discurso interesses contrapostos não excluem a possibilidade de um debate cooperativo com uma ideia regulativa, o processo judicial pode ser entendido como uma interação discursiva as partes realmente podem desenvolver ações estratégicas mas não está excluída a possibilidade que as partes do processo judicial ações comunicativas desempenhem papeis diferentes com isso fazendo com que contribuam para que o processo tenham um fim justo, então o decisivo para que o discurso desenvolvido no processo judicial se dê conforme as exigências da teoria do discurso se dá conforme o comportamento das partes, isso que é decisivo então os argumentos das partes podem pressupor as exigências da teoria do discurso pois quanto mais transparente/melhor for a argumentação mais facilmente a argumentação das parte vai alcançar credibilidade. o decisivo é o comportamento de quem argumento, depende da postura 
 Quanto mais próximo o discurso está dessas exigências mais próximo nós iremos estar dessa racionalidade 
 Então a o discurso jurídico dentro do processo judicial pode cumprir as exigências da teoria do discurso mas isso depende de quem argumenta, depende das partes e do juiz, e se está bem fundamentado, etc. em determinados processos essas exigências são mais facilmente cumpridas do que em outras
Aula 13 – 23/10/18
Discurso Jurídico
→ O discurso jurídico → é um caso especial → porque é condicionado pelas normas, dogmática e precedentes → ocorre nos campos da → legislação, dogmática e aplicação 
Discurso das partes dos juízes/ tribunais
Do direito = para solução de casos
												
											Proposição
SEMPRE FRASE NORMATIVA – CONCRETA/SINGULAR/PARTICULAR
Resultado
Justificação ou fundamentação da frase
Obs: justificada = fundamentada
→ Exemplo: A deve fazer X em favor de B Como podem ser justificadas ou fundamentadas?
 A X B 
Regras do Discurso Prático Geral + Regras do Discurso Jurídico = Procedimento argumentativo correto 
→ Como posso saber se uma decisão é correta ou justa?
→ Depende da fundamentação/justificação quando cumprir as exigências para um procedimento argumentativo correto. → vai ser racional quando o caso for justificado internamente e externamente → estrutura da justificação:
Justificação interna + coerência + justificação externa = Procedimento correto e justo
→ A ideia do raciocínio jurídico é que esse tema requer uma análise da estrutura da fundamentação, e se o foco é a estrutura, nós podemos pensar sobre ela sobre esses três aspectos.
Justificação interna: 
→ É a justificação das premissas. → Nós vamos encontrar o núcleo do raciocínio jurídico, que é dedutivo, por isso nós podemos falar em justificação dedutiva. É o lugar da lógica no raciocínio jurídico. → É apenas examinar se as premissas justificam a conclusão, se elas relacionadas justificam a conclusão. → É uma análise no sentido de verificar se as duas premissas 1 e 2 fundamentam a 3. Se 1+2 = 3
 “As questões da justificação interna das decisões judiciais dizem respeito à validade das inferências a partir das premissas dadas até a conclusão. Trata-se, portanto, da validade do silogismo jurídico sob o ponto de vista da lógica formal. A justificação interna significa a derivação de uma proposição de conclusão a partir das premissas dadas, conforme as regras de inferência aceitas.”
Exigências: 
Não é uma regra é uma forma que é uma regra de inferência → esquema simples Modus Pones: Se P → Q
 P
 Q
Regra de aplicação universal: Uma das premissas tem que ser uma norma de aplicação universal → vale para todos os casos → É quando o raciocínio termina com uma preposição normativa que diz o que deve ser, nesse caso é uma norma universal e não o que está na conclusão. Ex: negócio jurídico celebrado por incapaz é nulo. E uma norma geral para todos os casos, é aplicado para todas as pessoas. Vem do princípio da universalizabilidade 
 Ausência de contradições: No conjunto de frases empregadas para justificar uma conclusão não pode haver entre essas frases presença de contradições. → Não pode ter uma premissa mandando para um lado e outra para outro 
GAP: Cadeia completa de premissas → não pode haver saltos lógicos nem buracos → GAP, premissas implícitas → Se houver gaps, é preciso acrescentar premissas 
Ex: A deve X ao B
I - ___________ II - __________ III - ___________Fundamentam
 ___________ __________ ___________
 _____ _____ ____
																																	I.A Conclusão
III.C
II.B
→ Deve haver um encadeamento lógico sem contradições em um GAP (salto lógico/buraco) → As premissas indicam a conclusão que deve ser justificada. Ex: recurso de apelação, petição inicial, recurso do agravo, decisão de juiz envolve a justificação interna.Certo:
 A → 6-20 
● Precisa de mais premissas
 
Ex:
Matar alguém. 6-20 anos Presença de salto (GAP)
A matou B.
A → 7 anos 
ANIZIO GOSTA DE COLOCAR NA PROVA!
Matar alguém, motivo torpe. 12-30 anos
A matou B.Não fundamenta a conclusão.
A → 12-30 anos
Matar alguém, motivo torpe. 12-30 anos
A matou B.Presença de salto (GAP)
A matou B por vingança.
A → 15 anos. 																				Certo:
A→ 12-30
● Precisa de mais premissas
→ Para se eliminar os GAPS precisa-se premissas adicionais → Tantos passos quanto possíveis até que os GAPS sejam eliminados. 
 “Assim, as formas e regras da estrutura interna da justificação visam a alcançar clareza, consistência, coerência, segurança e justiça à decisão judicial de aplicação das normas jurídicas. O ponto decisivo é que elas asseguram certa medida de racionalidade. Contudo, trata-se da racionalidade relativa às relações entre as premissas da decisão judicial, pois a racionalidade da decisão judicial mesma é uma questão de justificação externa. A justificação interna não responde sozinha pela fundamentação e racionalidade toda da decisão judicial, pois as premissas mesmas devem ser justificadas. Como observa MacCormick, defender um argumento não é simplesmente sustentar uma proposição normativa conclusiva, mas justificar as suas premissas. O lugar da verdadeira justificação das decisões judiciais de aplicação das normas jurídicas é a justificação externa. Contudo, é na justificação interna que se acha os núcleos da fundamentação.”
Justificação Externa
→ É a justificação empregada em cada uma das premissas. → é o lugar da argumentação → parte não logica do raciocínio jurídico → são todos os argumentos por traz das premissas → a justificação da premissa fática = argumentação empírica ou provas
 “As questões que dizem respeito à justificação externa se referem à justificação das premissas usadas na justificação interna das decisões judiciais de aplicação das normas jurídicas. Em outras palavras, as premissas usadas no processo de justificação interna são assuntos da justificação externa.”
→ Se trata da justificação das premissas empregadas na justificação interna → lócus (lugar) da argumentação → da justificação das premissas.
→ É examinar se cada uma das premissas seencontra justificada ou fundamenta 
 “As premissas de justificação externa são constituídas de proposições empíricas, proposições normativas que são regras de Direito positivo e proposições que não são empíricas e tampouco regras de Direito positivo.”
→ Premissas: 
Fáticas: argumentação empírica → provas → Tudo que você afirma como uma verdade você tem que apresentar razões, provas, evidência → Qualquer afirmação sobre uma fato precisa ter provas todo tipo, documental, pericial, etc. Além disso, precisa ser prova legítima. “A questão da fundamentação das proposições empíricas é assuntos das ciências empíricas e, quando ela se mostra insuficientes, não resta alternativa senão se recorrer às regras da experiência e da presunção racional. As questões atinentes às ações, fato, estado de coisas passado, presente e futuro devem ser verificadas conforme os métodos dos diverso campos de conhecimento científico: física, química, matemática, biologia, genética, economia, administração, medicina, psicologia, sociologia, etc.” “Em determinadas situações, quando sobre as proposições normativas não existe dúvida e insegurança, a construção e a fundamentação das proposições empíricas sobre o estados das coisas são as que contam decisivamente para a decisão judicial concreta.”
Normativas: são frases que reproduzem exatamente o texto seja de uma lei ou da CF → A rigor, a norma é resultado da interpretação jurídica. Dentro dessa norma positiva, existem os elementos que nós expomos para justificar as premissas normativas do raciocínio jurídico. → As normas de direito positivo requerem argumentos interpretativos, análise da dogmática jurídica, uso de precedentes e mais, argumentos éticos, morais e pragmáticos → argumentos interpretativos ↔ texto do direito positivo, dogmática, precedentes “A fundamentação das premissas normativas que são regras do Direito positivo se da pela demonstração da conformidade com os critérios de validez de ordenamento jurídico. A justificação de uma determina regra jurídica requer uma investigação sobre se ela foi dada e integra validamente o ordenamento jurídico interno em questão. A justificação falha se ficar demonstrado que a regra jurídica não pertence ao ordenamento jurídico questionado ou se ela foi dada em desconformidade com as normas jurídicas que regulam sua conformidade formal e material com a Constituição.”
“ A fundamentação das premissas que não são regras do Direito positivo e tampouco são proposições empíricas é uma questão da argumentação jurídica e, portanto, remete para as regras do discurso jurídico racional.” 
Coerência 
→ É a ausência de contradições → razões de fundamentação → tem a ver com tipo de avaliação e disposição do contexto.
→ São ligações de tal sorte que faça sentido e as partes se inter-relacionem. → Dotado de unidade e sentido.
Ex: TCC tem que ter um fio vermelho → fio condutor 
 Há uma relação de necessariedade entre coerência e justificação. Ao afirmar essa relação, significada dizer que não se pode falar em fundamentação de um raciocínio jurídico sem coerência De modo que se nós temos coerência, se um sistema de preposições é coerente ele poderá alcançar e ser entendido como justificado, racional e capaz de realizar justiça.
 “Quanto melhor a estrutura da fundamentação de uma classe de proposições, tanto mais coerente é essa classe de proposições.” “A coerência, [...], é uma propriedade do sistema de proposições que, no conjunto, faz sentido na sua totalidade.” → Ideia de coerência é fazer sentido:
Coerência normativa: fazer sentido em relação/ estar em conformidade com o sistema normativo. eu posso falar então em coerência normativa, se esse sistema de proposições faz sentido em relação ao sistema do ordenamento jurídico.
Coerência narrativa: fazer sentido em relação ao mundo. Ex: história de filme deve ter sentido; depoimento de testemunha deve fazer sentido → nos ajuda na justificação das premissas fáticas ele vai dizer que coerência nesse sentido diz respeito a que um texto faça sentido em relação ao mundo. Um sistema de proposições é coerente sob o ponto de vista narrativo se fizer sentido em relação ao estado de coisas. Aqui estamos nos referindo a argumentação empírica, a justificação das proposições fáticas e não as das proposições normativas. A descrição do fato /história do caso deve ser coerente com a realidade, tem que fazer sentido.
→ Coerência é uma questão de grau → uma história ou conjunto de razões vai ser mais coerente do que outro coerência é uma propriedade, é uma qualidade de um sistema de preposições (um conjunto de frases). Então um conjunto de frases vai ser coerente tanto quanto forem atendidas determinadas exigências. Vai ser mais coerente ou menos coerente, o grau, portanto de coerência depende de um conjunto de exigências
 Uma maneira de se compreender coerência, tanto no sentido normativo quanto do narrativo, é trabalhar com a ideia de que as partes de um sistema de proposições tenham conexões, relações. Uma história, uma narrativa de um fato, para fazer sentido tem que apresentar ligações, amarramentos, se não ela não vai fazer sentido. Então, coerência, sob o ponto de vista narrativo é a descrição do fato ter que fazer sentido o que exige que as frases desse sistema de proposições tenham ligações, nexo. Quanto mais intenso/extenso são as conexões, mais coerente vai ser a narrativa. As partes de um texto devem constituir um todo a partir dessas conexões, de modo que o texto faça sentido.
→ Consistência é a ausência de contradições → pode haver em um depoimento contradições e haver coerência Consistência aqui, é entendido no sentido de ausência de contradições, então um sistema de proposições, razões ou um texto é consistente quando não tem contradições. É possível que um determinado sistema de proposições tenha inconsistências, o que significa que ele tem contradições, mas isso não exclui a possibilidade de que ele seja coerente. O fato de um texto apresentar inconsistência não significa que esse mesmo texto não seja coerente. O que podemos afirmar é que se eu tenho um texto que tem inconsistências e outro texto que não tem contradições talvez eu possa afirmar que o texto que não tem contradições, seja mais coerente que o texto que traz contradições, devido ao fato da coerência possuir graus. “Como diz MacCormick, consistência completa não é condição necessária da coerência, pois a coerência é uma questão de grau.”
Livros: Livro Sor, Constitucionalismo Discursivo – Robert Alexy, Retórica e o Estado de Direito – Neil MacCormick capitulo 10 e 11
→ Quando o conjunto de razões fazem sentido com relação ao sistema normativo → prestam conta aos princípios que informam esse ordenamento jurídico → quanto mais princípios se aponta para as razões mais coerência se tem nos argumentos Teoria da argumentação jurídica – Neil MacCormick
→ Robert Alexy diz que há critérios para haver coerência quanto à:
Estrutura: 
Número de relações de fundamentação: quanto maior o número de fundamentações que encontro no conjunto de frases mais coerência se tem → frase fundamenta a outra. EX: F1 → F2; F3 → F4; F5 → F6
Extensão da cadeia de fundamentação: EX:F1 → F2 → F3 → F4 → F5 → F6 
→ Quanto mais extensa a cadeia (número de relações de fundamentação) mais coerência se tem → ideia de ligação e amarramento 
Número de fundamentações mútuas ou recíprocas: Quanto maior relações de fundamentação recíproca tem esse sistema de proposições, mais coerência ele tem. EX: F1 ↔ F2 → Estado de direito ↔ Direitos fundamentais → Ambas as fundamentações se relacionam entre si 
Conceitos que incrementam a coerência:
Generalidade: Conceitos gerais → Quanto mais gerais os conceitos, mais casos se encobre e mais coerência se ganha. Ex: Direitos humanos → Direitos fundamentais → Direitos fundamentais de liberdade → Direitos fundamentais de liberdade religiosa Mais geral 
Semelhança: Analogia → incrementa a coerência → quanto mais analogias mais coerência vou ganhar é um instrumento muito importantepara a coerência
Universalidade aplicabilidade a todos quanto mais conceitos universais esses sistemas de proposições emprega, mais coerência se ganha, ou seja, quanto mais conceitos universais que sejam aplicados a todos, mais coerência se ganha
Limites (problema) dos conceitos de coerência:
→ Coerência é um conceito formal, vazio que quer dizer nada diz sobre o conteúdo do que é dito coerência é oca o discurso pode ser altamente coerente mas não significa correção. Ex: fundamentação coerente mas injusta e correta como o Direito Nazista → Coerência não é por si só uma garantia de justiça
 É possível que um texto seja coerente em um sentido e incoerente em outro sentido
→ Há uma relação de conexão analítica entre coerência, racionalidade, justificação e correção coerência em si só não garante a justiça, mas evidentemente se você tem coerência e outro elementos é muito difícil não alcançar racionalidade e justificação racionalidade e justificação depende de coerência!
 Nessa linha de Alexy, a coerência é aferida a partir do cumprimento dos critérios de coerência. E no sentido MacCormick a coerência é alcançada a partir de o sistema jurídico, o sistema de proposições estar conforme os princípios que informam determinado ordenamento jurídico.
 Assim a relação entre necessariedade entre coerência e fundamentação, quer dizer que se um sistema de frases é coerente, a conclusão que se propõe justificar é racional e com isso eu realizo a justiça.
→ Alguns autores dizem que o direito se resolve na hermenêutica filosófica → circulo hermenêutico (compreensão e pré-compreensão ↔ todo parte ↔ fato/realidade/texto) → Mas, as formulações da hermenêutica são insuficientes para justificação das premissas normativas. 
 → Interpretação é uma atividade argumentativa → Para justificar as premissas normativas → são as disposições jurídicas (artigo é o texto jurídico) → nada menos que um texto dado pelo direito positivo → não é menos que símbolos → o que se enxerga no papel → interpretação é a tradução do símbolo → atribuição do significado dos símbolos norma já é o texto interpretado textos de leis que não são norma porque estabelecem conceitos quando se tem a atribuição de significados é uma norma atribuição de significados é uma atividade argumentativa cabe ao interprete buscar argumentos 
Aula dia 06/11/18 
Interpretação Argumentação Limites da hermenêutica pré-compreensão 
 Compreensão
Compreensão – interpretação – aplicação fato
 Norma
 Relação da parte com o todo ambos dependem entre si
Texto I Escolha justificada argumentos RazõesS1
S2
S3
S4
 Linguísticos, genéticos, sistemáticos, práticos gerais teleológicos
 Ausência de hierarquia, critérios regras primazia (prima facie) 
 Interpretação é uma questão de argumentação interpretação não é declaração nem descobrir, é uma atividade de criação do interprete
 A partir de Gadamer interpretação é uma atividade de criação atribuição de símbolos e significados aos textos o que importa para o âmbito jurídico se ocupou no livro “Verdade e Metódo” ao falar sobre a intepretação jurídica
 Há três círculos hermenêuticos: fato e norma (realidade e texto) depende da sua aplicação, concretização. Ex: palavras: Livro, proporcional, razoável, violência, boa-fé só atribuímos um significado a essas palavras relacionando com uma realidade aonde já conhecemos preciso levar em conta a realidade para atribuir significado as palavras ( imagem mental)
 Pré- compreensão significa acessar os significados das palavras através dos meus pré-juizos, pré-conceitos são passados aos intérpretes pela tradição
Compreensão, Interpretação e aplicação é um processo simultâneo ocorre ao mesmo tempo 
 Essas intepretações são limitadas só a hermenêutica filosófica, círculos hermenêuticos não basta para dar conta da interpretação jurídica 
 Qual o problema de trabalhar na interpretação jurídica com a formula de compreensão, interpretação, aplicação? Se isso ocorre o tempo todo não vou saber o significado do direito, só após a aplicação 
Critica está no Livro “Metodologia da ciência jurídica” – Karls Larenz
 Interpretação é uma atividade argumentativa, criativa interpretação é a atribuição dos símbolos no caso do direito, aos símbolos norma é significado do texto 
→ “Intepretação e argumentação estão unidos definitivamente. Não há interpretação sem argumentação, pois a escolha de uma interpretação, no lugar de outra, pressupõe uma escolha entre o argumento que jogam a favor e contra cada uma das possíveis interpretações das expressões idiomáticas contidas nas normas jurídicas. Um interpretação deve estar, sempre, acompanha de uma justificação ou fundamentação completa de razões.” → “O juiz deve escolher a intepretação que estiver acompanhada das melhores razões, considerados todos os argumentos.”	
 Texto admite uma pluralidade de significados, o grande problema é saber qual significado de deve admitir aos textos determinar o significado 
 A escolha do intérprete não deve ser arbitraria, mas deve ser justificada por meio de argumentos vários podem ser os argumentos esse argumentos são aqueles formulados nos cânones clássicos da hermenêutica ( linguísticos, genéticos , sistemáticos, teleológicos) grande problema dos cânones é a falta de hierarquia entre eles devido que não sabemos que deve prevalecer sobre o outro a hermenêutica clássica não conseguiu formular um ordenamento para a hermenêutica jurídica todos os argumentos contam como razões para justificar uma determinada escolha os argumentos devem ser aplicados como um todo, pois todos eles se complementam
 O intérprete pode atribuir ao texto um dos significados possíveis (pode ser provisório os significados possíveis) o interprete não será dado a possibilidade de atribuir significado a um texto que o texto em si não permite Franja marginal (Larenz) limite da atividade do interprete é dado pelo texto 
Interpretação por analogia ≠ analogia (analogia você não interpreta)
Tipos de argumentos:
Linguísticos: se divide em linguístico semântico e linguístico sintático
Sintático: ao texto e as palavras deve ser atribuído o significado conforme as regras sintáticas (ponto e vírgula, interjeições, pronomes) → “Os argumentos sintáticos dizem respeito à estrutura gramatical de uma norma jurídica. O que conta como contribuição para a determinação do sentido da norma jurídica é a aplicação das regras da gramática.”
Semântico: atribuição ao texto conforme ele é empregado na linguagem corrente ordinária sentido mais óbvio conforme usamos as palavras → “ [...] têm como objeto o significado idiomático especializado. [...] Os argumentos semânticos podem ser usados para i) justificar, ii) criticar ou iii) mostrar que uma determinada interpretação é possível, pelo menos sob o ponto de vista semântico.” → “Normalmente, os argumentos semânticos, exclusivamente, não levam a um resultado definitivo, mas à comprovação de que o conceito de uma determina disposição jurídica é vago, ambíguo ou valorativo.[...] A força do argumento semântico é fraca quando a disposição jurídica interpretada apresenta palavras semanticamente aberta ou cláusulas gerais como expressões valorativas como razoável, perigoso, boa-fé, saúde, dignidade humana, entre outras.”
 Quanto mais aberto, ambíguo menor a força do argumento
Genético/ Histórico: significado intencionado pelo autor do texto, no caso do âmbito jurídico, o legislador. → “[...] dizem que a interpretação de uma disposição jurídica deve corresponder à vontade do legislador histórico.” → Se divide em dois:
Semântico: Olha-se o significado que as palavras compreendiam na época em que oautor escreveu. 
Teleológico: se deve atribuir ao texto o significado do estado de coisas que o autor queria alcançar
Sua dificuldade é determinar a intenção do legislador na época em que foi escrito quanto mais antigo mais difícil 
Sistemático: “Os argumentos sistemáticos se referem à unidade ou coerência do sistema jurídico, contribuindo decisivamente para a inteligibilidade do Direito.” há vários argumentos:
Contextual: determinação do significado de uma palavra ou disposição jurídica tem que se olhar para o contexto qual o ambiente que se encontra a disposição que se está interpretado o significado da disposição tem que verificar o todo da situação → “[...] colocam a exigência de que a interpretação de uma norma deve considerar a sua localização no sistema jurídico como um todo e a sua relação com outra normas. Segundo MacCormick e Summer, se uma disposição jurídica pertence a um determinado sistema jurídico, então ela deve ser interpretada em conjunto com todas as disposições jurídicas que cuidam da mesma matéria.” → Ex: a norma está dentro do código civil, inserida no assunto de sucessões.
Conceitual: diz que a dogmática jurídica não podem ser desprezadas por determinação do significado das palavras há inúmeros estudos para a definição de proporcionalidade as formulações da dogmática jurídica são importante e devem ser levadas em conta pelo intérprete → “[...] são argumentos que buscam alcançar clareza conceitual, unidade formal e completude sistemática, desempenhando papel central na dogmática jurídica. Assim, se uma determinada disposição jurídica é formulada com base em conceitos gerais elaborados pela dogmática jurídica, então a disposição deve ser interpretada conforme o uso consistente do conceito geral no sistema jurídico como um todo ou em uma determinada área do sistema jurídico. ”
Consistência: o intérprete não pode obter um argumento que vá de encontro ou contrarie as outras disposições do ordenamento jurídico evitar de atribuir o texto um significado que contrarie outra norma → “ [...] visam a assegura ausência de contradição entre uma determinada interpretação de uma norma jurídica e todas as demais normas integrantes do sistema jurídico. Segundo os argumentos de consistência, as disposições jurídicas devem ser interpretadas de tal modo que sejam eliminadas contradições do sistema jurídico. ”
De Princípios: os princípios contam de modo importante o significado das disposições das normas do ordenamento jurídico normas infraconstitucionais devem ser interpretados conforme as normas constitucionais todo processo de constitucionalização do direito diz com isso o conteúdo material constituição informa o conteúdo das normas infraconstitucionais → “ [...] levam à aplicação dos princípios na interpretação de uma disposição jurídica. Nos casos difíceis, os argumentos de princípios são decisivos para resolver a questão da ponderação. ”
Por Analogia: se uma determinada disposição jurídica é dada deve haver outra disposição jurídica semelhante → “[...] são os mais importantes dos argumentos jurídicos especiais. [..] consiste na aplicação de uma norma para além do seu texto. Assim, se uma disposição do sistema jurídico, então ela deve ser interpretada de tal modo a que seja assegurada a semelhança do sentido com a disposição análoga. Em outras palavras, se a área de aplicação da disposição jurídica interpreta é semelhante à de outra disposição jurídica, cujo significado é inequivocamente conhecido, então esta serve de fundamento para afirmar o conteúdo do significado da disposição jurídica interpretada. ”
Comparativo: o interprete deve levar em conta o direito comparado direito positivo de outros estados → “[...] tomam em consideração, em lugar de uma estado de coisas do passado, outros sistemas jurídicos. Com isso, a forma de argumento histórico pode se transformar, mediante uma pequena modificação, em uma forma de argumento comparativo.”
Histórico: olhar para o passado o que diz a história sobre essa intepretação jurídica a história da disposição jurídica reunir tudo o que possa contribuir para a interpretação → “ [...] se referem à história da questão jurídica controvertida a ser solucionada. Com isso, os fatos que se referem à história do problema jurídico discutido jogam como razões a favor ou contra uma determinada intepretação. ”
Pré-judicial: o interprete tem que levar em conta o que essa intepretação foi levada em conta anteriormente pelos tribunais olhar a jurisprudência → “[...] consistem na referência às decisões judiciais anteriores, retirando força no princípio da universabilidade e na regra forma de justiça que coloca a exigência de que casos iguais sejam decididos do mesmo modo. Assim, se uma disposição jurídica já foi submetida a uma interpretação judicial, então ela deve ser interpretada em conformidade com a interpretação dada anteriormente pelos juízes.”
MACETE = HC4P3 = APRESENTEI 4 HABEAS CORPUS (HISTÓRICO, CONSISTÊNCIA, CONTEXTUAL, CONCEITUAL, COMPARATIVO) PARA 4 PRESOS (PRINCÍPIOS, POR ANALOGIA, PRÉ-JUDICIAL, PRÁTICOS GERAIS → TELEOLÓGICOS)
 Deve ser usado todos os argumentos
Teleológico/ Prático gerais: o intérprete deve produzir a interpretação que produza o melhor resultado interpretar o texto pelas razões do texto os fins que o intérprete entende que sejam os fins do texto entraria a questão das consequências → “Os argumentos teleológicos se orientam pelas consequências de uma determinada intepretação da disposição jurídica e se apoiam na ideia do bem. [...] Segundo Alexy, a compreensão do argumento teleológico requer uma análise dos conceitos de fins e meios e também dos conceitos de vontade, necessidade de prática e fim. Aqui, não se trata dos argumentos teleológico referidos aos fins do legislador histórico, como pessoas realmente existentes no passado ou no presente, mas aos fins racionais ou prescritos objetivamente no contexto do ordenamento jurídico vigente. Esses fins são estabelecidos por aqueles que devem tomar as decisões no contexto do ordenamento jurídico sob a base da argumentação racional.” 
 Como não existe hierarquia se deve estabelecer regras de prima prima facie (pesos) pode ser derrubada desde que seja apresentado argumentos não pode ser definitivo pois não tem como se justificar → “Quem pretende desconsiderar a primazia prima facie estabelecida deve estar disposto a suportar a carga da argumentação.”
2 regras:
“Estabelece uma relação de primazia prima facie dos argumentos linguísticos sobre todos os outros. O argumento linguístico e o argumento genético retiram força da autoridade e da legitimidade do legislador.” → Basicamente a ideia é que o que é dado pelo legislador, o positivado, tem primazia prima facie sobre os outros argumentos interpretativos.”
“Estabelece uma relação de primazia prima facie dos argumentos institucionais sobre os argumentos práticos gerais. Novamente, a razão para isso está em que os argumento institucionais retiram sua força do sistema jurídico. Aliás, a própria existência dos sistema jurídico está fundamenta nas fraquezas dos argumentos práticos gerais.” Os argumentos linguísticos, históricos e os sistemáticos tem primazia sobre os prático gerais/teleológicos. 
 Argumentos linguísticos tem uma primazia prima facie se quiser superar essa primazia deve ser apresentado argumentos Questão da prova: Quais são as razões que justificam a primazia prima facie dos argumentos interpretativos? O linguístico, principalmente semântico, é o que está mais próximo do dado pelo legislador democraticamente escolhido. O material dado pelo legislador positivado. É o que mais se aproxima do direito positivo (o mais longe é o teleológico).
 Intepretação como argumentação
Justificação externa Para justificar as premissas se deve usar:
Justificação como intepretação (regras acima)
As formulações da dogmática jurídica a dogmática jurídica é o conjunto de três atividade mescladas: descrição do direito, composição analítica dos conceitos e formulação de conceitos Função descritiva, analítica enormativa da dogmática É o trabalho da ciência do direito; trabalho dos juristas propondo soluções para os problemas jurídicos tem o papel de contribuir para a definição e formulação de conceitos que são empregados na justificação das premissas normativas as formulações da dogmática devem passar por formulações da dogmática pois pode se encontrar formulações que estão ultrapassadas
Aula 16 dia 13/11/18
Precedentes jurisprudência diz com decisões anteriores dos tribunais no julgamento de casos temos casos de interpretação e aplicação do direito
 Papel dos precedentes é central no raciocínio jurídico, na fundamentação ou justificação da interpretação e aplicação do direito esse papel atingiu um novo paradigma com o NCPC/2015
 Temos duas grandes doutrinas nos precedentes:
Estritamente Vinculante é adotada no direito do common law (direito anglo-saxônico) os precedentes vinculam/ obrigam juridicamente na verdade as normas jurídicas (direito positivo) são dados nos precedentes os juízes e os tribunais estão vinculados aos precedentes sendo de mesma hierarquia ou de hierarquia superior todos tem que aplicar o precedente precedente é a lei atualmente há a necessidade a produção de leis statutes significam normas jurídicas dadas pelo legislador, órgão, etc = lei Ponto de vista da tradição
Argumentativo direito legislado produção do direito é dado pelo legislador fonte do direito é a lei precedente não vincula, não tem a mesma força atualmente os precedentes começam a ganhar a força a partir do NCPC , fazendo com que eles vinculem mudando seu papel na apresentação e aplicação do direito pois não é da nossa tradição trabalhar com os precedentes por ex. se tem uma súmula vinculante o juiz tem que cumprir 
Teoria dos precedentes; Francisco Rosito 
 Atualmente não existe um sistema puro o papel dos precedentes na interpretação e aplicação do direito hoje é central podendo se considerar como um sistema misto ou não visto que há uma crescente utilização destes mas o nosso direito positivo ainda é legislado
 Precendentes/Jurisprudência significam as decisões dos tribunais podendo haver uma, várias, inúmeras ou um conjunto de decisões podendo ser divergente (jurisprudência divergente) ou uniforme (jurisprudência dominante não tendo uma resposta definitiva para quantas decisões precisam para haver uma jurisprudência dominante)
 pode haver um conjunto de decisões cuja a essência seja chamada de súmula pode ser dado como súmula vinculantes a súmula é uma frase que entende/ sintetiza o entendimento consolidado de um tribunal sobre determinado assunto sumula vinculante só o STF pode editar o conteúdo dessa (103, A, CF)
 Algumas disposições do NCPC sobre esse tema :
Art. 932 - Incumbe ao relator: 
IV - negar provimento a recurso que for contrário a:
a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;
b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;
 quando chega para o relator um recurso que for contrário a uma súmula do STF, STJ ou do próprio tribunal (TJRS, TST, TRF, etc), ele deve negar provimento diz que o que está na súmula deve ser respeitado portando vincula b: estabelece a possibilidade de julgamento de recursos que se repetem ex: quando há recursos especiais STJ e recursos extraordinário STF forem repetitivos ou quando for instaurado incidente de resolução de decisões repetitivos a decisão ou o acórdão vinculam nesses casos a decisão do STF e do STJ deve ser observado inciso 5 esses artigo mostram a vinculatividade dos precedentes
 Art 927 NCPC - Os juízes e os tribunais observarão:
I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
II - os enunciados de súmula vinculante;
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
→ os juízes observarão o controle de constitucionalidade para que uma norma seja constitucional deve estar de acordo com a constituição desde a sua produção
 Em suma, todas essas disposições estabelecem que os juízes devem observar os precedentes fazendo com que os tribunais e seus respectivos juízes estão vinculados 
Existem dois tipos de precedentes:
a) Precedente vertical → diz-se que o juiz deve aplicar o precedente porque se encontra em um posição hierárquica inferior. É o caso de um juiz analisar uma situação concreta que já foi antes analisada por um tribunal superior. Essa perspectiva estabelece que os precedentes dos tribunais superiores vinculam obrigando os juízes dos tribunais inferiores. Diz respeito somente à hierarquia. Não se pode afirmar que os juízes do tribunal estão juridicamente aos precedentes de seu tribunal. Nesse caso, a força do precedente é vinculativa. Nós temos que os juízes de tribunais inferiores devem seguir os precedentes pela autoridade do tribunal de hierarquia superior.
b) Precedente horizontal → Cuida-se da aplicação dos precedentes pelos mesmos tribunais de uma mesma hierarquia. É o caso de um tribunal aplicar seus próprios precedentes, a razão não está na hierarquia, mas no princípio da universalidade. Estamos falando de integrantes do mesmo tribunal, o que significa que não se pode falar em hierarquia, o dever de os juízes seguir os precedentes de seu próprio tribunal, está assentado não na força vinculativa, mas na força persuasiva porque não se pode falar em relação de hierarquia entre órgãos do mesmo tribunal.
 Razões para que juízes e tribunais deve seguir os precedentes 
Princípio da Universalizabilidade ou regra formal da justiça: casos iguais devem ser tratados de mesmo modo, o que significa que eles devem receber uma mesma decisão jurídica. As interpretações de uma norma devem ser dadas igualmente em todos os tribunais. Casos similares devem receber soluções iguais. Assim as decisões passadas dos tribunais dizem como deve ser no presente a interpretação e aplicação do direito pelos juízes nos casos semelhantes. Em caso do presente, deverá sinalizar a interpretação e aplicação do direito em um caso semelhante no futuro. O dever de os juízes seguir os precedentes é justificado por esses princípios.
Previsibilidade, Estabilidade, Imparcialidade e Segurança jurídica: Se os casos iguais são decididos do mesmo modo, as decisões ganham estabilidade. Desse modo, o sistema jurídico ganha em confiança e segurança jurídica. 926 §1 e 2 do CPC. Se os juízes dos tribunais mantêm uniformidade na aplicação das normas jurídicas em casos semelhantes, todos os participantes terão condições de prever e antecipar quais serão as qualificações e consequências jurídicas de outras situações igualmente semelhantes. Os precedentes são a institucionalização da razão prática. Nesse sentido, o dever dos juízes de seguir os precedentes encontra justificação no próprio princípio da segurança jurídica. Obs: seguir os precedentes também contribui para a imparcialidade da aplicação do direito, os juízes e tribunais devem seguir os precedentes a fim de que elas sejam aplicadas do mesmo modo independente das partes e dos próprios aplicadores do direito. Incrementa assim, a racionalidade das decisões, de forma que não importa quem sejam os juízes, quais as opiniões políticas e internas desse juiz, pois as partes receberão a mesma disciplina jurídica.
Economia: Contribui para a racionalização e a efetividade da atividade jurisdicional → a uniformidade reduz os casos de controvérsias e divergências quanto aos significados das normas jurídicas nos casos concretos, portanto os recursos nos tribunais deverão ser menor.
Dispensa de renovar o trabalho de argumentação nas decisões judiciais: uma vez consolidado um entendimento na jurisprudência por intermédio de vários precedentes a matéria não será mais objeto de grandes controvérsias e grandesdiscussões.
 Art 926 CPC - Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.
§ 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante.
§ 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.
 
→ fala que os tribunais uniformizem seus entendimentos pois as vezes há divergências entre as câmaras importância dos tribunais uniformizarem seus precedentes em normas infraconstitucionais constitucionais ultima palavra é do STF
 Esse tema dos juízes seguirem os precedentes é polêmico pois muitos se posicionaram contra. sua preocupação central era que isso levaria ao julgamento por ementas ementa é um resumo do acórdão julgamento por ementas serias aqueles casos de um julgamento simplesmente produziria ementas julgar sem olhar as peculiaridades dos casos e apenas produziria ementas levando um julgamento mecanicista e engessado sem haver uma criatividade dos magistrados sem adequar a interpretação para a realidade do caso concreto 
 Art. 489 § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
 significa que quem aplica o precedente deve mostrar o porquê tal precedente é aplicável ao caso
 O que é o precedente? Quando temos um precedente? Tal decisão é precedente? O precedente é construído ao longo do tempo a partir de um conjunto de intepretações sobre o mesmo tema, sempre há um primeiro caso que fará com que os outros casos respeitem a decisão tomada Leading Case
 Ratio decident: regra de decisão é a frase que é tão decisiva, tão central (é encontrada nos votos ou as vezes na ementa) que faz com que esse julgamento não seria o mesmo sem ela só é identificada como tal depois do transitado em julgado ex: caso de união estável entre pessoas do mesmo sexo “união entre pessoas do mesmo sexo merece proteção jurídica” ela determina o julgamento do caso ela não se confunde com o julgamento do caso
 Obter Dicta tudo que consta na decisão que não é a ratio decident mas que não é decisivo para o julgamento dos casos se encontrando com comentários, etc
Neil Maccormick – Capítulo sobre precedentes 
→ Os precedentes, o conjunto de decisões, vão constituir uma rede densa de normas jurídicas, e a ideia de que os juízes sigam essas normas dadas pelos precedentes. Esse dever de seguir os precedentes vinculantes não é definitivo, é prima facie. Porque essa rede de regras de decisão não constitui uma barreira intransponível contra o desenvolvimento do direito. Cumpridas determinadas exigências metodológicas, os juízes podem deixar de aplicar os precedentes conforme as características, peculiaridades, tanto dos precedentes quanto dos casos examinados. Eles podem se achar liberados para não aplicar, as alternativas a vinculatividade pressupõe o uso de duas técnicas metodológicas e o cumprimento do ônus da argumentação.
 Tem duas técnicas que conduzem e orientam a não seguir os precedentes:
Distinção/Diferenciação: precedente não se aplica quando o caso é diferente sob o ponto de vista fático ou que ali se encontra um princípio ou norma jurídica em que a regra deve ser diferente isso tem que ser pesado ônus argumentativo suportando a carga da argumentação para justificar a não utilização do precedente precedente é mantido 
Rejeição/Revogação: precedente é cancelado deixa de ser precedente ataca o precedente caso de mudança de jurisprudência isso acontece quando muda a composição STF, novos ordenamentos são incluídos na discussão quem pode cancelar o precedente é o próprio tribunal ou tribunal de hierarquia superior
Aula 17 20/11/18 
Princípio da proporcionalidade
 Aonde que a proporcionalidade se encaixa?
Relembrando: teoria dos princípios como teoria da norma as normas são regras e princípios também pode ser chamada de teoria de direito fundamentais diz que as normas de direitos fundamentais são princípios essas normas são aplicadas mediante ponderação havendo uma relação de implicação recíproca entre as normas de direitos fundamentais e o princípio da proporcionalidade porque há ponderação está dentro do princípio da proporcionalidade sendo uma parte desse é a construção dos direitos fundamentais como princípio pressupõe que os direitos fundamentais se cumprem em graus o tanto quanto possível há uma conexão entre todos os pontos 4 pontos interconectados devemos recorrer sempre para a argumentação
 Regras são aplicadas por meio de subsunção regra tem uma hipótese e uma consequência jurídica a subsunção é reconhecer que uma determinada situação da vida é reconhecida regra é uma ajuizamento que um determinado fato (situação fática) merece um determinado tratamento (disciplina jurídica) disciplina jurídica é fixa o fato se encaixa exatamente na hipótese da norma = subsunção
 Princípios são aplicados mediante ponderação se cumprem em graus tanto quanto em possível dependendo das possibilidades fáticas e jurídicas as possibilidades fáticas são a realidade as possibilidades jurídicas são os próprios princípios é da natureza dos princípios se colidirem e resolvo as colisões através dos princípios caracterizando os direitos fundamentais tem limites que não absolutos e podem ser restringidos/ limitados esse grau de restrição depende da ponderação 
 o princípio da proporcionalidade a rigor não é um princípio, trata-se de uma regra metodológica na verdade é uma metanorma é uma norma sob uma aplicação de regra é uma regra especificando como acontece outra norma é um método/critério de aplicação o princípio da proporcionalidade não é uma norma jurídica e não está dentro dos princípios ponderação está dentro do princípio da proporcionalidade sempre buscar um proporcionalidade entre meio e fim ela tem que ser unida a argumentação
→ “Se direitos fundamentais são princípios passíveis de colisões que se deixam solucionar pela ponderação e a se a racionalidade das decisões judiciais depende da argumentação jurídica, então deve ser estabelecida a conexão entre argumentação e ponderação.” → A disposição de direitos fundamentais é o texto da lei
→ “ [...] o princípio da proporcionalidade está enraizado no Estado de Direito democrático constitucional e constitui a essência dos direitos fundamentais. ”
 O princípio da proporcionalidade se divide em três subprincípios (critérios) para que ele seja cumprido depende que esses três subprincípios sejam satisfeitos se é proporcional é constitucional se não viola um direito fundamental assim podendo se falar que se aplica um teste da proporcionalidade:
Idoneidade/ Adequação
Necessidade
Proporcionalidade em sentido restrito (ponderação)
 A idoneidade (1) e a necessidade (2) não são ponderáveis se aplicam no método de tudo ou nada → “Os princípios parciais da idoneidade e da necessidade cuidam das possibilidade fáticas. [...] expressam mandamento a ser otimizado em relação às possibilidades fáticas e não tratam de ponderação, mas do modo de evitar “intervenções em direito fundamentais que sem custos para outros princípios são evitáveis.”” → “O princípio parcial da proporcionalidade em sentido restrito se refere às possibilidades jurídicas, que são os princípios ou normas de direitos fundamentais em jogos de colisão. [...] O campo da ponderação é o do princípio parcial da proporcionalidade em sentido restrito, que expressa mandamento de otimização em relação às possibilidades jurídicas.”
1 – Indaga se a medida (M) que intervém/que tira uma parte de um direito fundamental se ela é adequada para realizar um outro direito fundamental ou bem jurídico coletivo. Ex1: usar cinto não visa a vida de quem está usando o cinto, mas sim proteger a saúde pública e evitar