Modelo Constitucional de Processo Penal

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MODELO CONSTITUCIONAL DE PROCESSO E PROCESSO PENAL 
Flaviane de Magalhães Barros 1
A compreensão de processo 
No Estado Democrático de Direito, torna-se incompatível pensar o processo como uma 
relação jurídica entre o juiz e as partes, pois tal teoria sustenta-se na noção de direito 
subjetivo, como poder de alguém sobre a conduta de outrem, que portanto somente pode 
se caracterizar pela posição do juiz de “poder-dever”e das partes como sujeição. Logo, o 
vínculo subjetivo entre os sujeitos do processo, que justifica o processo desde 
Bulow(1868), se faz por meio da subordinação das partes ao juiz, que se coloca como 
super-parte da relação jurídica. 
No Brasil, soma-se à teoria relacionista a corrente da instrumentalidade do processo 
sustentada por Dinamarco (1997), em que o processo é visto como instrumento de 
pacificação social, de modo que se deve conformar não somente com seu objetivo 
jurídico, de “dizer o direito no caso concreto”, mas também com seus escopos 
metajurídicos, de conformação com os objetivos sociais, políticos e econômicos. 
A percepção que a teoria do processo como relação jurídica e seus escopos 
metajurídicos não seriam compatíveis com a Democracia, são primeiramente 
apresentados no Brasil por Gonçalves (1992), utilizando-se da teoria do processo como 
procedimento realizado em contraditório, formulada por Fazzalari (1992). O autor 
italiano critica a relação jurídica se apropriando das noções da situação jurídica, mas 
tem seu ponto inicial de reflexão em uma nova conformação do procedimento, visto 
como um conjunto de atos e posições subjetivas dirigidas a um provimento final. O 
procedimento, visto aqui como gênero, que se especializa em processo em razão da 
existência de contraditório. Ou seja, o procedimento é gênero e o processo é a espécie 
que se reconhece em virtude do contraditório. Torna-se, portanto, importante 
compreender o contraditório como construção participada da decisão, conceito que gera 
 Este texto foi produzido pela autora, para uso de seus alunos de direito processual 1
penal (2008), não permitindo reprodução para além dos fins didáticos. 
um novo patamar de democracia para o processo, pois a sentença se sustenta pela 
participação das partes na construção do provimento. Além de permitir a compreensão 
do processo para além do processo jurisdicional, pois não mais se liga a existência de 
um vínculo subjetivo entre o juiz e as partes, mas da existência do procedimento em 
contraditório, que pode ser tanto processo jurisdicional, como legislativo, 
administrativo, arbitral. 
Contudo, além da compreensão do processo como procedimento em contraditório, para 
se analisar o processo no contexto do paradigma do Estado Democrático de Direito é 
necessário compreender sua relação como a Constituição, em especial, com os direitos 
fundamentais. Assim, ao definir o processo como garantia constitutiva de direitos 
fundamentais é preciso deixar claro como os princípios do processo se inter-relacionam 
para formar uma base principiológica uníssona. 
Noção de Modelo Constitucional de Processo 
Foram dois autores italianos, Andolina e Vignera (1997), que no contexto do processo 
civil italiano buscavam consolidá-lo em termos constitucionais, que se formulou a 
noção de uma modelo constitucional de processo. Tal modelo é formado por um 
esquema geral de processo, que possui três características: a expansividade, a 
variabilidade e perfectibilidade. Ou seja, a base do modelo é única e se encontra na 
Constituição, especificamente, nos princípios constitucionais do processo, mas tal 
modelo pode se expandir, para formar vários microsistemas, que variam com a 
conformação de institutos específicos relacionados ao microsistema, mas coerentes com 
o modelo constitucional de processo. 
Na proposta de compreensão de uma base principiológica uníssona condizente com a 
noção de processo como garantia constitutiva de direitos fundamentais, é preciso 
analisar quais princípios forma essa base constitucional. Nesse sentido, sustenta-se a 
compreensão de quatro importantes princípios do processo, visto aqui como co-
dependentes: contraditório, ampla argumentação, existência do terceiro imparcial e 
necessidade da fundamentação racional das decisões. 
Apesar da formulação inicial do modelo constitucional de processo se voltar para o 
processo civil, se a apropriação da teoria for feita em termos gerais de processo, para 
abarcar o processo jurisdicional, civil, trabalhista, penal, eleitoral, coletivo, mas também 
o processo legislativo, administrativo, arbitral. Em cada microsistema, não se pode 
desconsiderar os princípios do esquema geral, isto é, do modelo constitucional de 
processo, mas ao lado de tais princípios, em cada microsistema existirá institutos que o 
especializam. Isto é, caracterizam de forma específica no mocrosistema, mas adequada 
ao modelo que se constitui pelo contraditório, pela ampla argumentação, pelo terceiro 
imparcial e pela fundamentação da decisão. Essa noção decorre das características da 
expansividade, variabilidade e perfectibilidade. 
Portanto, o processo penal como microsistema que é, além de se adequar aos princípios 
constitucionais de uma base principiológica uníssona, deve levar em conta a presunção 
de inocência e a garantia das liberdades constitucionais do cidadão, previstas no art. 5º 
da Constituição da República de 1988. 
Logo, deve-se pensar o processo penal não só o conformando aos princípios do 
contraditório, ampla argumentação, terceiro imparcial e fundamentação da decisão, de 
uma forma geral, mas o especializando através da presunção de inocência e as garantias 
de liberdades individuais do cidadão. Isto porque, como o processo é garantia 
constitutiva dos direitos fundamentais, no processo penal, ele se coloca como garantia 
do direito fundamental de liberdade do cidadão. 
Os princípios constitucionais do processo e o processo penal 
Devido Processo Legal 
O termo devido processo legal precisa para ser compreendido por meio de um 
adensamento proporcionado por uma interpretação paradigmática visando aclarar o 
princípio no Estado Democrático de Direito. Nesse sentido a norma constitucional que 
diz que ninguém será privado de seus bens e sua liberdade sem o devido processo legal 
precisa ser integrada, para se dar consistência ao próprio princípio. Logo, em termos de 
Estado Democrático de Direito em que o processo é garantia constitutiva de direitos 
fundamentais, o devido processo legal somente pode ser entendido como modelo 
constitucional do processo, entendido como base principiológica uníssona, 
consubstanciada pelos princípios do contraditório, ampla argumentação, terceiro 
imparcial, fundamentação da decisão, que pode ser expandida, aperfeiçoada, variada de 
acordo com o microsistema. 
O princípio do contraditório 
O princípio do contraditório definido não mais como ação e reação e direito a 
informação, como pretendem os instrumentalista, pois tal noção de dizer e contradizer 
não espelha a totalidade do princípio do contraditório no Estado Democrático de 
Direito. 
Na verdade ela confunde contraditório como conflito, com a discussão do mérito do 
processo, como o dizer e contradizer. Já advertia Gonçalves(1992), que esse pode até 
ser o conteúdo do contraditório mas não o próprio contraditório. 
No paradigma atual, o contraditório deve ser entendido como o espaço 
procedimentalizado para a construção participada da decisão. Logo, ele se volta para a 
compreensão do espaço que as partes têm para participar da construção da decisão, que 
não é mais um produto do intérprete solipsista que deve “dizer o direito”, no caso do 
processo penal, o juiz. 
A noção fazzalariana decontraditório como posição de simétrica paridade entre os 
afetados pelo provimento final(1992), já dava uma importante perspectiva para o 
princípio, justamente por alicerçar as bases da compreensão do contraditório como 
garantia de participação, diversa da noção de mero antagonismo entre sujeitos do 
processo que pretendem ao final decisões diversas. 
Atualmente, a base da noção de participação foi adensada pela compreensão do 
contraditório como principio da influência e não surpresa. São claras tais influências nas 
normas de processo civil de alguns países, como o art. 16 do Código de Processo Civil 
Francês, no art. 3º do Código de Processo Civil português e no parágrafo 139 da ZPO 
alemã, bem como é entendimento de diversos tribunais, como a Corte Constitucional 
italiana. 
A influência e a não-surpresa são características da proposta de contraditório como 
garantia da participação. Assim, para que uma decisão jurisdicional seja conforme o 
contraditório, deve ser garantida a possibilidade a parte influir na decisão apresentando 
argumentação sobre o tema da decisão. Nesse sentido, sempre que o juiz for tomar uma 
decisão de oficio, deve ele possibilitar a parte manifestar-se previamente sobre a 
matéria, ou seja, influir na decisão. Assim, garantiria o contraditório prévio e não o 
contraditório diferido ou postergado, através do direito constitucional do recurso. Além 
disto, como não surpresa o contraditório significa a impossibilidade de uma sentença 
não refletir a argumentação feita previamente no processo, isto é, uma terza via, a parte 
não pode ser surpreendida na sentença com um argumento que não foi submetido ao 
contraditório prévio. 
Se tomarmos as características democráticas do contraditório pode-se concluir que o 
processo penal brasileiro possui vários pontos de desacordo. Talvez um dos pontos 
mais criticáveis, era relativo à decisão que recebia a denúncia nos procedimentos 
definidos no Código de Processo Penal, CPP, que precedia à defesa prévia, ficando a 
manifestação da defesa sem efeito para possibilitar a discussão da existência da 
regularidade formal do processo penal. A lei 11.719/08 tenta, talvez não de forma mais 
adequada, garantir o contraditório na fase inicial do processo. 
Outro ponto que se discute a ausência do contraditório no processo penal é no sistema 
recursal, ferindo o direito constitucional ao recurso. A estrutura do processo penal de 
apelação e recurso em sentido estrito não privilegia de forma simétrica o direito da parte 
se insurgir contra a decisão. Pense na hipótese da decisão do juiz que recebe a denuncia 
ou que decreta a prisão preventiva ou não concede a liberdade provisória, todas essas 
decisões são irrecorríveis, fazendo com que se use Habeas Corpus, como sucedâneo 
recursal. 
Mas vale ressaltar que se tenta com as reformas e a interpretação dos Tribunais garantir 
o contraditório, como no caso da possibilidade da parte de fazer perguntas ao acusado 
no interrogatório (art. 188, CPP), a exigência da intimação do denunciado para oferecer 
contra-razões do recurso da acusação da decisão do juiz que não recebeu a denúncia 
(Súmula 707 do STF). 
Princípio da ampla argumentação ( ampla defesa) 
A noção de ampla defesa dos instrumentalistas esta muito atrelada a de contraditório, já 
que AÇÃO + DEFESA = CONTRADITÓRIO, no processo penal a ampla defesa como 
garantia da defesa técnica e da autodefesa (FERNANDES, 2002), fica a compreensão 
de se tratar tal princípio de uma garantia exclusiva do réu, como decorrente de seu 
direito de defesa, já que ao autor haveria o seu direito de ação. 
Também não procede a noção de ampla defesa, proposta por Andolina e Vignera 
(1997,p 174), de ser direito das partes frente aos poderes atribuídos ao juiz pela 
Jurisdição, pois pensa o processo em uma perspectiva liberal em que os direitos e 
garantias fundamentais são entendidos como “barreiras” a atuação estatal. 
Assim, refletindo a respeito do direito de ação, Fazzalari(1992) tenta demonstrar a 
inadequação da herança pandectista da actio, que trata desigualmente autor e réu no 
processo. Assim, justifica a ação como legitimação ao provimento, em que possui tanto 
o autor, quanto o réu, além dos assistentes, litisconsortes. A partir, nessa noção de que o 
direito de ação é de todas as partes, pois significa direito ao processo, pode-se repensar 
a noção de ampla defesa, incluindo-a na proposta da teoria discursiva da argumentação 
jurídica de Klaus Günther ( 1993, 1995). Assim, a coerência normativa no discurso de 
aplicação necessita de uma compreensão completa da situação através da argumentação 
com a participação dos afetados. Logo a argumentação das partes de forma ampla no 
tempo do processo é uma garantia constitucional. 
Desse sentido, a ampla argumentação garante as partes o direito à prova para 
demonstrar qualquer fato relevante para a reconstrução do caso concreto, ao direito à 
assistência técnica do advogado para garantir a possibilidade de argumentação técnica, 
ao tempo de reflexão da parte para a argumentação final das partes para que possa 
demonstrar qual norma adequada ao caso no espaço procedimentalizado do processo. 
De forma específica, o processo penal em razão de ser um microsistema voltado ao 
respeito do direito fundamental de liberdade do cidadão, garante a plenitude à atuação 
da defesa do acusado, de modo que a defesa sempre fala por último no processo penal. 
No sentido de garantir a plena argumentação da defesa do acusado frente à 
argumentação da acusação, garante-se a defesa técnica com atuação obrigatória em 
todos os atos do processo penal e da eficiência de tal atuação (Súmula 523 do STF). 
Atualmente, garante-se a defesa técnica, inclusive, ao preso em flagrante delito que não 
indica advogado no APFD, conforme determinação constitucional, regulada no §1º do 
art. 306 do CPP. Ou ainda, a garantia da entrevista reservada do acusado com seu 
advogado, prevista no art. 185 de CPP, imprescindível para possibilitar o contato do 
acusado com seu advogado, principalmente no caso de acusado que não possui recursos 
para constituir um advogado. 
Para contrapor a contundência da imputação inicial da acusação deve-se garantir a 
ampla argumentação da defesa através da exigência própria do princípio de que o 
pedido da acusação, ou seja, a narração do fato seja feita de forma completa, narrando-o 
com todas as circunstâncias. Esse já é o entendimento do STF( HC n.º 93683/2008), que 
entende ferir a ampla defesa as denuncias genéricas, que não individualizam a conduta 
de cada um dos agentes. 
De forma especifica no processo penal, garante-se a atuação direta do acusado no 
processo, que se denomina autodefesa. São situações no processo em que se garante a 
participação pessoal do acusado, como no interrogatório visto como meio de defesa e 
não como exclusivamente um meio de prova, a presença do acusado nos atos de 
instrução probatória e a possibilidade do acusado interpor recurso de apelação 
pessoalmente, sem a assistência de advogado. 
Com certeza a ampla argumentação não é somente direito da defesa, mas das partes, o 
que fica claro no direito à prova ou ao tempo de reflexão representado pelo prazo para 
apresentação de alegações finais escritas, previstas para os processos mais complexos 
no art. 403, §3º , introduzido pela Lei 11.719/08. Deve-se ressaltar que as propostas de 
celeridade próprias das reformas atuais do direito processual, são responsáveis pela 
sumarização dos procedimentos que reduzem o tempo de reflexão das partes e a redução 
da possibilidade de dilação probatória, que atingem de forma frontal a ampla 
argumentação das partes, acusação e defesa, no caso do processo penal. 
O princípioda imparcialidade do juiz 
A exigência de um terceiro imparcial não significa a neutralidade do juiz, ou 
simplesmente a ausência de situações de impedimento ou suspeição, no sentido de 
interesse do juiz no processo. As hipóteses se impedimento decorrem da relação 
objetiva do juiz no interior do processo e a suspeição a causas subjetivas externas ao 
processo, mas em ambas demonstram existir interesse do juiz na “causa”. 
Limitar a compreensão da imparcialidade no sentido exposto ou mesmo na proibição da 
existência de Tribunais de Exceção é na atualidade desconsiderar a toda a preocupação 
em limitar o subjetivismo do juiz e a sua discricionariedade. 
Mais que apenas garantir a eqüidistância do juiz em relação as partes, no sentido de não 
privilegiar nenhuma das partes, deve-se perceber que o juiz somente deve proferir 
decisão após a ampla e completa argumentação das partes, antes qualquer tipo de 
decisão que antecipe o julgamento final, pode quebrar o papel de imparcialidade do juiz 
no processo. 
Na verdade, no paradigma do Estado Democrático de Direito que se pauta em uma 
sociedade plural e multicultural, somente impede-se o subjetivismo do juiz quando se 
limita a fundamentação da decisão aos argumentos jurídicos submetidos ao 
contraditório. Demonstrando, assim, como os princípios bases do modelo constitucional 
do processo são co-dependentes. 
A garantia da imparcialidade do juiz no processo penal impede que o juiz atue como 
órgão acusador, que é uma das grandes características do sistema inquisitório. Assim, 
todas as situações no processo penal que se relacionam com uma certa aproximação 
entre o papel de julgador e acusador, além de serem inadequadas a opção constitucional 
pelo sistema acusatório, é com certeza um problema para a garantia da imparcialidade 
do juiz. 
Princípio da fundamentação das decisões 
A fundamentação das decisões é uma garantia constitucional do processo vinculada a 
própria aceitação racional dos motivos da decisão. Ela é importante garantia para 
própria efetivação do contraditório como construção participada da decisão e da 
imparcialidade do juiz, que não significa que a sentença seja sustentada pela inteligência 
pessoal de um terceiro imparcial(BARROS, 2008). Logo, a sentença é o produto de uma 
discussão procedimentalizada dos argumentos jurídicos adequados à aplicação na 
reconstrução no processo do caso concreto com todos os fatos e circunstâncias 
introduzidas no processo pelos meios de provas lícitos. Assim, apenas argumentos 
jurídicos sustentados por uma argumentação racional é que justificam a garantia da 
fundamentação das decisões. 
Desta feita, fica claro que a teoria da instrumentalidade do processo com seus escopos 
metajurídicos que objetivam a produção de uma decisão que visa pacificação social e a 
realização da Justiça Social, é uma teoria socializadora do processo( NUNES, 2008), 
próprias do paradigma do Estado Social. Ela permite inclusive o ativismo judicial como 
possibilidade de conformar a atuação processual da parte visando o interesse social. 
A influência da teoria instrumentalista apresentada na sua relação com a fundamentação 
da decisão, permite ao juiz motivar sua decisão para além dos argumentos jurídicos, 
levando em conta argumentos de política criminal ou mesmo argumentos axiológicos 
para justificar a decisão. 
Na verdade, a superação dos sistemas de apreciação da prova da certeza legal e da 
íntima convicção na exigência da fundamentação da decisão em razão da prova não 
pode significar a autorização ao subjetivismo do juiz pelo livre convencimento 
motivado. A noção da persuasão racional submetida à possibilidade de refutação dos 
argumentos pelos afetados a partir do contraditório é a única forma de impedir uma 
abertura ao subjetivismo e à fundamentos metajurídicos. 
O mesmo se deve pensar da possibilidade de atuação do juiz no sentido de buscar 
provas para a reconstrução no processo dos fatos narrados na denúncia, isto é, a tal 
verdade real do processo penal. Qualquer prova que for usada no processo penal deve 
estar nos autos documentada com a garantia do contraditório e da ampla argumentação 
da decisão. Logo, quando o juiz esta “buscando” a verdade real ele esta é atuando 
através de seus poderes instrutórios, herança inquisitorial da característica da gestão da 
prova pelo juiz (COUTINHO, 2001). A iniciativa do juiz em produzir provas no 
processo atenua o ônus da prova das partes e é atuação clara de ativismo judicial. 
Ademais, fere a imparcialidade do juiz, pois ao buscar prova no processo penal será 
para fundamentar a decisão condenatória, já que a busca de prova para esclarecer 
duvida sobre a inocência do acusado é desnecessária, pois o juiz pode absolver por 
insuficiência de provas (art. 386, VII modificado pela Lei 11.690/08). 
Referencias Bibliograficas 
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giustizia civile: il modello constituzionale Del processo civile italiano. 2. ed. Torino: 
G. Giappichelli Editore, 1997. 
BARROS, Flaviane de Magalhães. A fundamentação das decisões a partir modelo 
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COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. in 
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GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de 
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NUNES, Dierle José Coelho. Processo Jurisdicional Democrático. Curitiba: Juruá, 
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