Agências reguladoras – Marcelo Alexandrino

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AGÊNCIAS REGULADORAS
Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino
1 – INTRODUÇÃO
	Constituições sob a égide do liberalismo (séc. XVIII e XIX) se preocuparam com os direitos de 1ª geração, os chamados direitos de liberdade, de defesa. Respeitavam-se absolutamente os princípios da autonomia da vontade e da liberdade negocial.
	Porém, restou insofismável a total incapacidade das leis naturais de economia e mercado para distribuir as riquezas produzidas em um nível capaz de assegurar a todos uma existência digna. Hoje, em nenhum Estado é praticado ou propugnado este Liberalismo Puro.
	Faz-se mister, portanto, a atuação do Estado na economia. Esta atuação pode ser DIRETA (quando ele desempenha o papel de empresário – através de monopólio ou em concorrência) ou INDIRETA (indução, fiscalização e planejamento).
2 – A CF/88 E A ATUAÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA
	A CF/88 é um Constituição dirigente. 
	O Estado Brasileiro é obrigatoriamente CAPITALISTA, conforme provam o fundamento de livre iniciativa e os princípios de livre concorrência e propriedade privada. Atua diretamente na economia apenas subsidiariamente, de acordo com o Princípio da Subsidiariedade (art. 175, CF). Formas de atuação:
 - Direta: subdivide-se em direta (em monopólio ou interesse coletivo/segurança nacional) e indireta (quando a União não explora, mas concede a exploração e aproveitamento, nos casos do rt. 176).
- Indireta: Art. 174. Pelas autarquias, agências reguladoras e outros órgãos. O Estado é agente normativo e regulador.
Atividade econômica se divide em:
- Propriamente dita: atividades comerciais, industriais e serviços não públicos.
- Sentido amplo: todas as atividades acima + serviços públicos.
3 - REGULAÇÃO
É mais abrangente que regulamentação. 3 acepções:
- Ampla: toda forma de intervenção do Estado na economia.
- Intermediária: intervenção indireta do Estado.
- Restrita: condicionamento normativo da atividade econômica privada.
4 - REFORMA DO ESTADO BRASILEIRO. O NEOLIBERALISMO
Teve início com FHC, e se externou nas privatizações, extinção de certas restrições ao capital estrangeiro e flexibilização dos monopólios estatais. Legitima a globalização e prevê a doutrina do Estado Mínimo, donde surgem duas conseqüências:
1ª - Estado presta apenas atividades essenciais (o que varia de acordo com a opção política e econômica), pois é menos eficiente que a iniciativa privada quando desenvolve outras atividades.
2ª - Aumento da atividade de regulação, para permitir melhor fiscalização do setor privado, universalizar os serviços e coibir práticas anticoncorrenciais.
5 - PRIVATIZAÇÕES E AGÊNCIAS REGULADORAS
	O direito brasileiro, com a Lei 9491/97, adota a acepção estrita do termo, que se consubstancia na transferência de ativos ou ações para o setor privado. Esse processo sempre leva à necessidade de aumento da regulação.
	Regras a serem observadas:
1 – A regulação não é exercida apenas sobre serviços público desestatizados.
2 – Não é atividade exclusiva de agências reguladoras (ex.: CVM, BACEN, Poder Legislativo,...)
3 – Não incide obrigatoriamente sobre setor específico, embora no âmbito federal tem sido o comum. No Rio de Janeiro, por exemplo, temos a ASEP, que regula todos os serviços públicos concedidos, sendo agência reguladora multissetorial.
6 – CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS 
Embora não tenha um sentido delimitado, o termo vem sendo usado para referir-se aos novos entes incumbidos de atividade regulatória. Esses novos entes, porém, não implicam em nova estrutura da administração, pois são AUTARQUIAS EM REGIME ESPECIAL.
Características:
1 – Integram a administração pública indireta, sendo PJDPúblico.
2 – Têm alto grau de especialização técnica.
3 – São imparciais em relação a Estado, entes regulados e sociedade.
4 – Exercem atividades típicas de Estado: têm poder normativo e poder de polícia.
5 – Têm autonomia administrativa e financeira em relação ao Poder Executivo.
6 – São criadas por lei, sujeitando a controle da CF, e são-lhes aplicadas subsidiariamente as normas do DEC. 200/67.
7 – Seu poder regulatório comporta também a intervenção sobre as relações jurídicas decorrentes da atividade econômica regulada, e se resume em:
solução de conflitos mais célere (mas não substitui o Judiciário),
aplicação de sanções,
fiscalização do contrato que delegou o serviço (quando isso ocorre),
preservação do equilíbrio contratual (através do controle de tarifas),
fomento à competitividade.
6.1 – A ABRANGÊNCIA DA CARACTERÍSTICA DA AUTONOMIA
a) São vinculadas (e não subordinadas) a um Ministério, que as supervisiona (é o chamado controle finalístico). Não há relação de hierarquia.
b) Dá segurança a investidores estrangeiros.
c) Garante a estabilidade de seus dirigentes, que têm mandato fixo e só podem perder o cargo nas hipóteses previstas na lei de cada agência.
d) A nomeação dos dirigentes configura ato complexo (sabatina e aprovação pelo Legislativo e escolha pelo Executivo), aplicando-se-lhes o art. 52, II, “f”, CF. 
Atenção: a exoneração é exclusiva do Chefe do Executivo, sob pena de ofensa à separação do poderes (de acordo com o STF, em liminar de ADI).
e) Abarca a autonomia de gestão e não subordinação a qualquer instância de governo.
f) Definitividade das decisões na esfera administrativa: inexistência de instância administrativa revisora hierárquica, salvo o recurso hierárquico impróprio (de competência do Ministro de Estado). Este, de acordo com a doutrina, só pode ser utilizado quando a lei expressamente o previr, mas acredita-se que os Tribunais o admitam quando a lei silenciar a respeito.
6.2 – O ALCANCE DO PODER NORMATIVO
	É inovação na ordem jurídica, instrumento do poder regulador, e maior que o poder regulamentar, pois este é estático, e o poder normativo é dinâmico.
	Sujeita-se a controle legislativo e judicial. 
	Comporta a edição de atos delegados/autorizados por lei (não sendo autônomos), que fixa os “standards” (competência da agência, diretrizes e limites da atuação normativa e previsão de sanções). É dedução do art. 49, V e X, CF. Não pode haver delegação “em branco”.
	Vedações: Não edita atos primários, que são de iniciativa privativa do Chefe do Executivo (art. 84, IV, CF).
		 Não pode regular matéria de reserva de lei na CF.
Polêmica: doutrina mais conservadora defende a inconstitucionalidade do poder normativo das agências constituídas por lei (ANATEL e ANP têm previsão na CF), com fulcro no art. 25, I, ADCT. Mas a doutrina e jurisprudência têm abandonado esta corrente.
6.3 – RISCO DE CAPTURA
	Quando a atuação dos entes reguladores deixa de ser parcial.
- Sentido amplo: pode ocorrer por concussão, contaminação de interesses dos entes regulados, insuficiência de meios (o que torna o ente inoperante) e por poder político (quando não há autonomia).
- Sentido estrito: quando há contaminação de interesses. Por isso, a lei prevê a quarentena, que é no mínimo de 04 meses. Pode ser maior, de acordo com a lei de cada agência.
7 – CONTROLE NAS AGÊNCIAS REGULADORAS
	Submetem-se a TODOS os controles previstos para a administração pública (quais sejam, controle de gestão, de atividade-fim e judicial) e TAMBÉM a controle popular quando a lei previr. Tal controle se exterioriza pela obrigatoriedade de consulta pública ou audiência pública, e é requisito de legalidade e legitimidade das normas expedidas.
Controle Legislativo: Exercido pelo Congresso Nacional.
- Art. 49, X, CF, inclusive podendo ser objeto de CPI’s.
- Art. 70 e 71, CF: fiscalização contábil, financeira, orçamentária, etc, com ajuda do TCU.
Controle Administrativo: É finalístico, e exercido pelos Ministros de Estado (art. 87, I, CF) e Presidente da República (art. 84, II). Igual ao das demais autarquias, exceto se:
- lei da agência delimitar, o que confere mais autonomia.
- houver contrato de gestão, que a restringe (ex.:ANEEL, ANS)
Controle Judicial: É o único que depende de provocação. Possibilidade de anulação de atos. Deve-se reduzir ao máximo o sentido de mérito do ato, para conferir maior leque de hipóteses de apreciação judicial. 
Todos os atos devem ser motivados, inclusive os das agências.
8 – AGÊNCIAS EM ESPÉCIE
8.1 - ANATEL 
2ª agência a ser criada, é a mais independente de todas.
Tem base expressa a CF.
Competência: Art. 19, LGT.
Objetivos: universalizar o acesso aos serviços, introduzir competição.
Regime jurídico de prestação dos serviços: Podem ser públicos (daí sempre interesses coletivos) ou privados (serviços de interesse restrito ou coletivo).
- Públicos: obrigação de continuidade e universalidade, instituídos e eliminados por decreto e dependentes de proposta prévia da ANATEL.
- Privados: preço livre. Não há, em regra, licitação, mas “autorização” da ANATEL (que, na verdade, é ato vinculado, uma licença).
8.2 – ANEEL
Cobra taxa de fiscalização de energia elétrica.
Pode aplicar multas aos entes regulados. Máximo 2% do faturamento dos últimos 12 meses.
Possibilidade de convênio da União com os Estados ou DF, para descentralizar o serviço, criando “agências estaduais” e repassando parte da taxa cobrada a elas.
8.3 – QUADRO GERAL DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
	
	ANATEL
	ANEEL
	ANP
	ANS
	ANVISA
	ANA
	ANTT
ANTAQ
	ANCINE
	ADENE
ADA
	Lei que a regula
	9472/97
	9427/96
	9478/97
	9961/00
	9782/99
	9984/00
	10233/01
	MP2228-1/01
	MP2156-5/01
	
Ministério a qual se vincula
	Comuni-
cações
	Minas e energia (em certos casos: Justiça)
	Minas e Energia
	Saúde
	Saúde
	Meio Ambiente
	Transportes
	Desenv.
Indústria
e Com. Exterior
	Integração Nacional
	Rec. Hier. Impróprio
	Proibido
	Silente
	Silente
	Proibido
Art.10
	Silente
	Silente
	Sim
	Silente
	
	Controle popular
	Consulta Pública
	Aud. Pública
	Aud. Pública
	Não
	Não
	Não
	Não
	Não
	
	Nº diretores
	5
	5
	5
	Até 5
	Até 5
	5
	5 e 3
	4
	
	Mandato
	5 a
	4 a
	4 a
	3 a
	3 a
	4 a
	4 a
	4 a
	
	Recondução
	Não prevê
	Não prevê
	Sim
	1 vez
	1 vez
	1 vez
	1 vez
	Não prevê
	
	Quarentena
	1 a
	12 m
	12 m
	12 m
	1 a
	4 m
	1 a
	4 m
	
	Contrato gestão
	Não
	Sim
	Não
	Sim
	Sim
	Não
	Não
	Não