CONFLITO DE JURISDIÇÃO

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CONFLITO DE JURISDIÇÃO
 
Art. 113.  As questões atinentes à competência resolver-se-ão não só pela exceção própria, como também pelo conflito positivo ou negativo de jurisdição.
 
Conflito de competência e conflito de jurisdição
Conceito
Competência e conflito de jurisdição.
Jurisdição é poder de dizer o direito. De dizer e de impor. De dizer e de impor não apenas o direito material, o direito substantivo, mas também o direito adjetivo, processual. O juiz só pode conhecer, processar e julgar aqueles casos que lhe são submetidos para os quais disponha de competência, vale dizer, na repartição da jurisdição lhe tocado o processo que chega a seu conhecimento. Competência é divisão, repartição da jurisdição. Há entendimento doutrinário no sentido de que só é possível ocorrer conflito de jurisdição quando envolver distintas Justiças (Federal e Estadual, por exemplo). No âmbito de uma mesma Justiça só seria viável o conflito de competência. A ideia não convence. Onde existe competência, ali está a jurisdição.  Não há competência vazia, sem poder de julgar, sem jurisdição, e, por isso, é inimaginável a concepção de conflito de competência desacompanhado de conflito jurisdicional. A jurisdição do Juiz Estadual da 1ª vara criminal é distinta da de um Juiz Federal em razão da matéria. É distinta também da do juiz da 2ª vara criminal, e deste em razão da distribuição.  Pouco importa que a jurisdição seja distinta de um em razão da matéria, e de outro, em razão da distribuição, o fato é que são distintas jurisdições, e por serem diversas podem entrar em conflito. Definitivamente, o juiz da 1ª vara não possui jurisdição sobre os processos do juiz que se encontram na 2ª vara, nem vice-versa. Se houver conflito de competência entre eles relativo a determinado processo, será, necessariamente, debate a propósito de quem tem o poder de dizer o direito, ou seja, conflito de jurisdição. Feitas essas considerações, conclui-se que tanto faz utilizar a expressão conflito de competência ou de jurisdição. Ambas estão corretas, pouco importando que a CF prefira fazer uso da primeira (artigos 102, I, “o”, 105, I, “d” e 108, I, “e”).
Unidade da jurisdição e sua repartição em competências.
Doutrinariamente considera-se a jurisdição una e indivisível. Sendo una e indivisível como explicar que ela se reparta em competências? A contradição é aparente. A unidade da jurisdição diz respeito à soberania do Estado, a qual não comporta ser dividida. Nesse sentido, e apenas nesse, diversas jurisdições implicariam múltiplas soberanias. A competência que reparte a jurisdição para distribui-la entre Tribunais e juízes não dá lugar a pluralidade de soberanias. É a mesma jurisdição, que é repartida, mas que persiste sendo uma só do ponto de vista da soberania.
 
Não há conflito entre tribunal e juiz a ele vinculado.
Não existe conflito de competência entre tribunal e juiz hierarquicamente a ele vinculado. Se a jurisdição estiver relacionada por hierarquia não se cogita de conflito de competência. Os Procuradores da República Eugênio Pacelli e Douglas Fischer, em Comentários ao artigo 113 do CPP observam, com acerto, que “poderá haver conflito de jurisdição entre juízes (federais, militares, estaduais etc.) e tribunais (de segunda instância), desde que o primeiro (o juiz) não seja vinculado funcionalmente a este (tribunal). Assim, um juiz de direito de Minas Gerais pode suscitar conflito de competência com o Tribunal de Justiça de São Paulo, não podendo fazê-lo, contudo, em relação ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ao qual se acha vinculado e submetido à respectiva hierarquia jurisdicional” (Pacelli, Eugênio e Fischer, Douglas – Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência, Editora Atlas, 4ª ed., 2012). Dando mais alguns exemplos. Um juiz estadual gaúcho não pode não pode suscitar conflito com o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Pode, porém, suscitar conflito com: um juiz estadual catarinense, com o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, com um Juiz Federal, com um Tribunal Regional Federal. A competência para julgar esses conflitos será do STJ (artigo 105, inciso I, “d”, da CF). Se suscitar conflito com outro juiz gaúcho, a competência para julgar será do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
 
Conflito, STF e STJ
 
Competência do STF.
Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal (artigo 102, I, “o” da CF). No conflito entre Tribunais Superiores, ou entre estes e quaisquer Tribunais, a competência é do STF. São Tribunais Superiores, além do próprio STF, o Superior Tribunal de Justiça, Superior Tribunal Militar, Tribunal Superior Eleitoral e Tribunal Superior do Trabalho.
 
Competência do STJ.
Compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, "o", bem como entre Tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos (artigo 105, I, “d” da CF). Assim havendo conflito entre Tribunal de Justiça de SC e TRF da 4ª Região, ou entre juiz do Estado do RS e o Tribunal de Justiça do Paraná, ou entre Juiz Federal e Juiz Estadual, ou entre juiz do Estado de SP e juiz do Estado do RJ, a competência para processar e julgar o conflito é do STJ
 
Conflito e Justiça Federal
 
Competência dos Tribunais Regionais Federais.
Compete aos Tribunais Regionais Federais processar e julgar, originariamente, os conflitos de competência entre Juízes Federais vinculados ao Tribunal (artigo 108, I, “e” da CF).
 
Conflito de competência entre juizado especial federal e juízo federal.
“Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária” - Súmula 428 do STJ. Renato Brasileiro, em comentários ao artigo 113 do CPP, percebe que a expressão “seção judiciária”, constante desta Súmula, é inapropriada. A Justiça Federal divide-se em Regiões. Cada Tribunal corresponde a uma Região. Os Estados de cada Região são as seções judiciárias. Renato sugere a seguinte correção para a Súmula 428: “Compete ao respectivo Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal, quando ambos estiverem dentro da área de sua jurisdição” (Lima, Renato Brasileiro - Código de Processo Penal Comentado, Editora Juspodivm, 2ª ed., 2017). Perfeita a sua posição. Poderia ser utilizada também a expressão “quando ambos estiverem dentro de sua região”.
 
Conflito de competência entre Juiz Federal e Juiz Estadual.
“Compete ao tribunal regional federal dirimir conflito de competência verificado, na respectiva região, entre Juiz Federal e Juiz Estadual investido de jurisdição federal” -  Súmula 3 do STJ.
 
Conflito e STM e TSE
 
Competência do Superior Tribunal Militar. 
Compete ao Superior Tribunal Militar processar e julgar originariamente os conflitos de competência entre Conselhos de Justiça, entre Juízes-Auditores, ou entre estes e aqueles, bem como os de atribuição entre autoridades administrativa e judiciária militar (artigo 6º, inciso II, letra “g”, da lei n. 8.457/92).
Competência do Tribunal Superior Eleitoral. 
Compete ao Tribunal Superior Eleitoral processar e julgar originariamente os conflitos de jurisdição entre Tribunais Regionais Eleitorais e juízes eleitorais de Estados diferentes (artigo 22, inciso I, letra “b” do Código Eleitoral).
 
Competência dos Tribunais Regionais Eleitorais.
Compete aos Tribunais Regionais Eleitorais: processar e julgar originariamente os conflitos de jurisdição entre juízes eleitorais do respectivo Estado (artigo 29, inciso I, letra “b” do Código Eleitoral).
 
 
Art. 114.  Haverá conflito de jurisdição:
I - quando duas ou mais autoridades judiciárias se considerarem competentes, ou incompetentes,para conhecer do mesmo fato criminoso;
II - quando entre elas surgir controvérsia sobre unidade de juízo, junção ou separação de processos.
 
Conflito de atribuições
 
Conflito de atribuições. 
Sucede-se o conflito de atribuições quando duas ou mais autoridades administrativas ou judiciárias entram em choque quanto a qual possui poder para praticar determinado ato de natureza não jurisdicional. O conflito de atribuições pode envolver: (1) autoridade judiciária e administrativa; (2) autoridades administrativas; (3) autoridades judiciárias. O conflito entre juiz e administrador só pode ser decidido pelo Judiciário. O conflito entre administradores pode, ou não, ser levado ao conhecimento do Judiciário para solução, o que depende da iniciativa das partes. O conflito de atribuições entre juízes resolve-se pelas leis de organizações judiciárias e regimentos internos. O que distingue o conflito de competência do de atribuições é que no de competência participam exclusivamente juízes, e o que está em jogo é o poder jurisdicional, enquanto que no conflito de atribuições podem participar outras autoridades que não o juiz, e o que se debate é o poder de praticar ato de natureza não jurisdicional.
 
Competência do STJ para julgar conflitos de atribuições.
Compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente: (1) os conflitos de atribuições entre autoridades administrativas e judiciárias da União; (2) entre autoridades judiciárias de um Estado e administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre as deste e da União (art. 105, I, “g” da CF).
 
Conflito de atribuições entre membros do MP Estadual.
A Lei n. 8.625/1993, em seu artigo 10, inciso X, dispõe que compete ao Procurador-Geral de Justiça dirimir conflitos de atribuições entre membros do Ministério Público, designando quem deva oficiar no feito.
 
Promotores de Estados diversos entre si ou com Procurador da República.
 Pode haver conflito de atribuições entre Promotores de Justiça de distintos Estados. Pode também haver conflito entre Promotor de Justiça e Procurador da República. O Procurador-Geral da República não dispõe de poderes para decidir, pois que não é representante do Ministério Público Estadual, nem dispõe de poder hierárquico sobre os membros dessa instituição. A competência para julgar o conflito é do STF, e por aplicação analógica do artigo 102, inciso I, letra “f” da CF, segundo o qual, compete ao STF processar e julgar as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta.
 
Jurisprudência
 
Conflito de atribuições entre MPE e MPF.
Compete ao Supremo a solução de conflito de atribuições a envolver o Ministério Público Federal e o Ministério Público Estadual (Ministro Marco Aurélio – STF - Pet 3528).
 
Conflitos negativo e positivo de competência
 
Conflito negativo de competência.
Examinando o processo, o juiz pode entender que não é competente para presidi-lo, e o remete ao juiz que considera competente. Este, recebendo os autos, conclui de forma diversa, acredita que o juiz que lhe enviou os autos é competente. Está caracterizado o conflito negativo de competência. O magistrado que recebeu os autos deve suscitá-lo (artigo 115), representando ao tribunal para que a controvérsia seja solucionada.
 
Conflito positivo de competência.
A conexão e a continência importam em unidade de processo e julgamento (artigo 79). Se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante os outros juízes (artigo 82). Se o magistrado avoca processo de outra comarca por entender que há conexão com o processo que está instruindo, o qual considera prevalente,  e o juiz solicitado se nega a enviar por também considerar que é sua a competência, deve ser suscitado o conflito positivo de competência, o que pode ser feito por qualquer um dos juízes. Concluindo, os conflitos negativo e positivo de competência podem ser suscitados quando dois ou mais juízes se considerarem competentes, ou incompetentes, para conhecer do mesmo fato criminoso; quando entre eles surgir controvérsia sobre unidade de juízo, junção ou separação de processos.
 
Conflito e sentença com trânsito em julgado
 
Conflito de competência e sentença com trânsito em julgado.
A Súmula 59 do STJ formula: "Não há conflito de competência se já existe sentença com trânsito em julgado, proferida por um dos juízos conflitantes." Uma primeira observação necessária a respeito dessa súmula é de que ela só é válida quando o conflito ocorrer com a ação penal em andamento em 1ª instância, pois que pode haver conflito entre processos de execução com sentença transitada em julgado. Uma segunda restrição que deve ser feita é que não pode haver conflito de competência com ação penal em andamento se já existe sentença em um dos processos, pouco importando que ela já tenha transitado em julgado ou não. Não há como reunir para dar andamento conjunto a um processo na fase instrutória com outro já sentenciado. A propósito, o artigo 82 dispõe que, se não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente não pode avocar os processos que corram perante os outros juízes se já estiverem com sentença definitiva. Não há qualquer sentido em suscitar o conflito de competência entre processo em marcha com processo com sentença proferida, pois que, de qualquer forma, eles não podem ser reunidos. Neste caso, a unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação das penas.
 
 
 Art. 115.  O conflito poderá ser suscitado:
 I - pela parte interessada;
 II - pelos órgãos do Ministério Público junto a qualquer dos juízos em dissídio;
 III - por qualquer dos juízes ou tribunais em causa.
 
Quem pode suscitar o conflito, prazo e conflito no inquérito
 
Quem pode suscitar o conflito.
Podem suscitar o conflito de competência, o Ministério Público (tanto quando atua como parte como quando atua como fiscal da lei nas ações privadas), o assistente da acusação e o acusado. O assistente não está vedado de suscitar o conflito mesmo que essa faculdade não conste do artigo 271 do CPP. O rol de atos do artigo 271 autorizados ao assistente da acusação não é exaustivo, pois que não se pode exigir que em apenas um dispositivo do Código, o legislador enumere todos os atos processuais que podem ser praticados pelo assistente. É do interesse, não apenas do assistente, mas da própria Justiça que o processo seja julgado por juiz competente.
 
Incompetência relativa e prazo para suscitar o conflito.
Em se tratando de incompetência relativa, o conflito deve ser suscitado no prazo da defesa prévia. Tal se dá porque é este o prazo para a  interposição da exceção de incompetência (artigo 108). Oferecida e recebida a denúncia ou queixa, o juiz ordena a citação do acusado para responder à acusação por escrito no prazo de dez dias (artigo 396). Neste prazo deverá ser suscitado o conflito perante o tribunal. No caso de incompetência absoluta, o conflito pode ser suscitado em qualquer fase do processo.
 
Conflito de competência durante o inquérito policial.
Pode ocorrer conflito de competência durante o inquérito. Dando exemplo: o juiz recebe requerimento de prisão preventiva da autoridade policial. Considera-se incompetente para decidir e encaminha o requerimento ao juiz que entende seja o competente. Este, por sua vez, também não se considera competente. Deve representar ao tribunal inaugurando o conflito negativo de competência.
 
 
Art. 116.  Os juízes e tribunais, sob a forma de representação, e a parte interessada, sob a de requerimento, darão parte escrita e circunstanciada do conflito, perante o tribunal competente, expondo os fundamentos e juntando os documentos comprobatórios.
§ 1o Quando negativo o conflito, os juízes e tribunais poderãosuscitá-lo nos próprios autos do processo.
§ 2o Distribuído o feito, se o conflito for positivo, o relator poderá determinar imediatamente que se suspenda o andamento do processo.
§ 3o Expedida ou não a ordem de suspensão, o relator requisitará informações às autoridades em conflito, remetendo-lhes cópia do requerimento ou representação.
§ 4o As informações serão prestadas no prazo marcado pelo relator.
§ 5o Recebidas as informações, e depois de ouvido o procurador-geral, o conflito será decidido na primeira sessão, salvo se a instrução do feito depender de diligência.
§ 6o Proferida a decisão, as cópias necessárias serão remetidas, para a sua execução, às autoridades contra as quais tiver sido levantado o conflito ou que o houverem suscitado.
 
Início do conflito
 
Conflito por representação ou requerimento.
Os juízes, desembargadores e ministros dão início ao conflito mediante representação ao tribunal competente. As partes o fazem mediante requerimento. Tanto a representação como o requerimento devem ser escritos e devem descrever o conflito, expondo os fundamentos e anexando documentos comprobatórios. A representação só é apropriada na hipótese de conflito positivo. Sendo negativo o conflito, ele de dá nos próprios autos.
 
Conflito negativo.
Se, examinando os autos, o juiz se considera incompetente, profere decisão fundamentada, na qual expõe as razões de sua convicção e, a seguir, remete o processo ao colega que entende seja competente. Este, a seu turno, caso também seja do entendimento que não é competente, suscita o conflito negativo de competência.
 
Suspensão do processo, informações e solução do conflito
 
Suspensão do processo.
No caso de conflito negativo, não há de se cogitar de suspensão do processo, pois que o processo está naturalmente suspenso. Sendo positivo o conflito, como regra geral, o processo não se suspende. Ele prossegue em andamento com o juiz que estiver com sua posse. Porém, o relator poderá determinar imediatamente que se suspenda o andamento do processo, especialmente se, a uma primeira vista, entender haver bons fundamentos a indicar a incompetência do juiz de onde o processo se encontra tramitando.
 
Prestação de informações.
No conflito negativo de competência, as informações podem ser dispensadas, visto que elas já se encontram nos autos. Se o conflito é suscitado pelo Ministério Público ou pela defesa, devem ser solicitadas informações aos magistrados envolvidos. Se o conflito positivo for suscitado por um juiz devem ser requisitadas informações ao outro.
 
A solução do conflito e um terceiro juiz.
O conflito de competência pode envolver dois, três, quatro juízes ou mais. A solução do conflito pode recair na indicação da competência de um juiz que não tenha participado do conflito.
 
Art. 117.  O Supremo Tribunal Federal, mediante avocatória, restabelecerá a sua jurisdição, sempre que exercida por qualquer dos juízes ou tribunais inferiores.
 
Avocatória
 
STF e avocatória.
O Supremo Tribunal Federal é soberano quando se trata de definir sua competência. Não existe conflito de competência entre o STF e outro Tribunal. Não há recurso contra a decisão do STF que decide pela sua competência. Se qualquer processo de sua jurisdição se encontra em andamento perante qualquer juiz ou Tribunal, o STF pode avocá-lo, e contra isso não há qualquer recurso.
 
 
DA RESTITUIÇÃO DAS COISAS APREENDIDAS
 
 
Art. 118.  Antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo.
 
Não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo
 
Apreensão de coisas que tenham relação com o crime.
A apreensão de coisas e objetos que tenham relação com o crime é prevista em diversos dispositivos da lei processual. O artigo 6º do CPP, em seus incisos II e III, determina que logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais, e colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias. Versando sobre buscas, o artigo 240 do CPP, em suas disposições, prescreve que será realizada a busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem para apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos, apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso, descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu, colher qualquer elemento de convicção. Quanto à busca pessoal, está autorizada quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou os objetos mencionados acima referidos. Os instrumentos do crime, bem como os objetos que interessarem à prova, acompanharão os autos do inquérito por ocasião de seu envio para o Poder Judiciário (artigo 11). Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado (artigo 158). A falta de exame de corpo de delito nas infrações que deixam vestígios acarreta em nulidade do processo (artigo 564, inciso III, letra “b”, salvo se houverem desaparecido os vestígios, e a prova testemunhal puder suprir a falta (artigo 167).
 
Significado de sentença final.
A expressão “sentença final” contida no artigo 108 não abrange apenas as sentenças absolutória e condenatória. Alcança todas as decisões com força de definitivas. Decisões com força de definitivas são aquelas que põem fim ao processo julgando o mérito, mas sem manifestar-se sobre a acusação formulada (exemplos: reconhecimento da prescrição, arquivamento do inquérito, reconhecimento de coisa julgada).
 
A autoridade policial e a judiciária podem restituir.
Antes de transitar em julgado a sentença final, a coisas apreendidas não podem ser restituídas enquanto interessarem ao processo. Se, no curso do inquérito, ou do processo, não interessarem à investigação, ou ao processo, o Delegado de Polícia, ou o Juiz de Direito, estão autorizados a determinar a restituição.
 
Restituição e mandado de segurança.
A decisão que defere, ou indefere, requerimento de restituição pode ser objeto de mandado de segurança. Podem ter legítimo interesse na impetração da ordem mandamental, o MP, o investigado/indiciado/acusado, a vítima, o proprietário e o terceiro de boa-fé. Os objetos apreendidos podem tanto fazer prova de culpa como de inocência e, por consequência, pode ser do interesse, tanto do MP, como também do investigado/indiciado/acusado e da vítima, mantê-los apreendidos. Aqueles que fazem uma leitura do CPP como se ele fosse mero instrumento de realização de direito punitivo, devem atentar para a letra “e” do parágrafo 1º. do artigo 240, segundo a qual, a busca domiciliar, entre outros objetivos tem por fim descobrir objetos necessários à prova de infração ou “à defesa do réu”. A prova interessa, e pertence, tanto à acusação como à defesa, e daí porque tanto a restituição é impugnável tanto por uma como por outra. É sempre oportuno o registro: assim como o MP pode requisitar diligências à autoridade policial na fase do inquérito, a defesa pode requerê-las. Se desatendida, pode impetrar mandado de segurança ou hc. Objeto do pedido podem ser os mais diversos: busca e apreensão, perícia, inquirição de testemunha, etc.
 
 
Art. 119.  As coisas a que se referem os artigos 74 e 100 do Código Penal não poderão ser restituídas, mesmo depois de transitar em julgado a sentença final, salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa-fé.
 
Não podem ser restituídas mesmo depois de transitar em julgado a sentença final
 
Coisas que não podem ser restituídas.
O artigo 74 foi substituído, com a reforma de 1984 (Lei n. 7.209/84), pelo artigo 91 do Código Penal. Conforme esse dispositivo, constitui efeito da condenação, a perda em favor da União, ressalvadoo direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: (1) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; (2) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. Instrumentos do crime são os objetos empregados para a prática do delito, como por exemplo, os equipamentos utilizados para o fabrico de moeda falsa. Produto do crime é, exemplificando, o dinheiro ou a bicicleta furtada.  Bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso é, como exemplos, o celular comprado com dinheiro furtado, ou o dinheiro obtido com a venda do celular furtado.
 
Significado de sentença final.
Sobre o significado da expressão “sentença final’ contida no presente artigo 119, ver título Significado de sentença final, em comentários ao artigo 118.
 
Estatuto do Desarmamento.
Conforme dispõe o Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003), no artigo 25, as armas de fogo apreendidas, após a elaboração do laudo pericial e sua juntada aos autos, quando não mais interessarem à persecução penal serão encaminhadas pelo juiz competente ao Comando do Exército, no prazo máximo de 48 horas, para destruição ou doação aos órgãos de segurança pública ou às Forças Armadas, na forma do regulamento desta Lei.
 
Inclui contravenções.
O artigo 91 refere a perda em favor da União de instrumentos e produtos de “crime”. Por não haver referência à contravenção, há aqueles que sustentam que a perda não se aplica a ela. Sem razão. Nos mais diversos dispositivos das leis penais adjetiva e material, a expressão “crime” é invariavelmente utilizada para abranger tanto o crime como a contravenção. Por exemplo: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade” (artigo 29 do CP).
 
 
Art. 120.  A restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante.
§ 1o Se duvidoso este direito, o pedido de restituição autuar-se-á em apartado, assinando-se ao requerente o prazo de 5 (cinco) dias para a prova. Em tal caso, só o juiz criminal poderá decidir o incidente.
§ 2o O incidente autuar-se-á também em apartado e só a autoridade judicial o resolverá, se as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boa-fé, que será intimado para alegar e provar o seu direito, em prazo igual e sucessivo ao do reclamante, tendo um e outro dois dias para arrazoar.
§ 3o Sobre o pedido de restituição será sempre ouvido o Ministério Público.
§ 4o Em caso de dúvida sobre quem seja o verdadeiro dono, o juiz remeterá as partes para o juízo cível, ordenando o depósito das coisas em mãos de depositário ou do próprio terceiro que as detinha, se for pessoa idônea.
§ 5o Tratando-se de coisas facilmente deterioráveis, serão avaliadas e levadas a leilão público, depositando-se o dinheiro apurado, ou entregues ao terceiro que as detinha, se este for pessoa idônea e assinar termo de responsabilidade.
 
Termo de restituição e incidente de restituição
 
Termo de restituição.
Diante do pedido de restituição feito à autoridade policial ou judiciária, não havendo dúvida quanto ao direito do reclamante, a restituição poderá ser ordenada mediante lançamento de simples termo de restituição nos autos do inquérito ou do processo.
 
Incidente de restituição.
Havendo dúvida, a autoridade policial não está autorizada a decidir. O pedido de restituição deve ser realizado em juízo, onde é autuado em apartado, recebendo o nome de incidente de restituição. É concedido ao requerente o prazo de cinco dias para fazer prova de seu direito.
 
Terceiro de boa-fé e oitiva das partes
 
Terceiro de boa-fé.
Se as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boa-fé, também nesse caso, o incidente deve ser autuado em apartado, e só o juiz pode decidir. O reclamante tem o prazo de cinco dias para provar seu direito. A seguir, é concedido o mesmo prazo ao terceiro de boa-fé. Em continuação, um e outro, sucessivamente, possuem dois dias para arrazoar.
 
Devem ser ouvidos o MP e a defesa.
Muito embora o parágrafo 3º refira apenas o MP, é óbvio que deve ser ouvida também, sobre todo e qualquer pedido de restituição, a defesa. Na restituição são retirados objetos do processo, que podem constituir prova do interesse tanto da acusação como da defesa. A restituição sem a oitiva de ambas as partes pode implicar nulidade do processo.
 
Dilação probatória e coisas facilmente deterioráveis
 
Quando é exigida ampla dilação probatória.
Quando o julgamento do incidente de restituição exige ampla dilação probatória, os autos devem ser enviados ao juízo cível. Não compete ao juízo criminal, que já possui o ônus de processar e julgar o acusado, se encarregar de mais um procedimento paralelo versando sobre questões patrimoniais e/ou relativas à posse. Se for necessário produzir prova testemunhal, pericial, tomar depoimentos das partes, e assim por diante, melhor deixar que a instrução seja feita pelo juízo cível. É a razão porque o parágrafo 4º do artigo 120 preconiza que, no caso de dúvida sobre quem seja o verdadeiro dono, o juiz remeterá as partes para o juízo cível, ordenando o depósito das coisas em mãos de depositário ou do próprio terceiro que as detinha, se for pessoa idônea.
 
Coisas facilmente deterioráveis.
Em se tratando de coisas facilmente deterioráveis, devem ser levadas a leilão, depositando-se o dinheiro apurado em agente financeiro (banco). O artigo 120 menciona entregar o dinheiro a terceiro que detinha os objetos. Essa recomendação está em desuso, visto que ele, necessariamente, terá de depositar os valores em instituição bancária para que sejam corrigidos monetariamente. É mais lógico depositar direto na instituição.
 
Apelação e mandado de segurança
 
Recurso de apelação.
Contra a decisão que julga o incidente de restituição, deferindo ou não ou pedido, é cabível a apelação com fundamento no artigo 593, inciso II, no prazo de cinco dias. Segundo este dispositivo, admite-se a apelação contra as decisões definitivas ou com força de definitivas. O problema do recurso de apelação é que, em muitos casos, ela se demonstrará, mesmo sendo julgada procedente, inútil. A razão disso está em que a apelação não dispõe de efeito suspensivo. Há solução para o problema. É o mandado de segurança.
 
Mandado de segurança.
Segundo a Lei n. 12.016/2009, artigo 5º, inciso II, não se concede mandado de segurança em se tratando de decisão contra a qual haja recurso com efeito suspensivo. Ora, se a norma diz que não se concede mandado de segurança contra a decisão que dispõe de recurso com efeito suspensivo, é porque se admite a ordem mandamental contra a decisão que não disponha de recurso com efeito suspensivo (interpretação em sentido contrário). Na decisão versando sobre restituição de coisas e objetos, havendo violação de direito líquido e certo, ilegalidade ou abuso de poder, é cabível o mandado de segurança. A Súmula 267 do STF, ao enunciar que “não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição” encontra-se defasada, posto que editada em data anterior a Lei n. 12.016/2009 (ver jurisprudência posterior publicação da Súmula). Sobre o tema, a seguinte decisão: “É por isso que esta Suprema Corte, ao destacar a cognoscibilidade da ação de mandado de segurança ajuizada contra decisões judiciais, tem reconhecido, de longa data, que o 'writ' constitucional terá inteira admissibilidade, ainda que excepcionalmente, desde que, caracterizada situação de dano irreparável (ou de difícil reparação), o recurso delas cabível não tenha efeito suspensivo: (...) Esse entendimento, no sentido da excepcional admissibilidade de mandado de segurança contra decisão judicial impugnável mediante recurso desprovido de efeito suspensivo, sempre teve, como ora referido, o beneplácito da jurisprudênciado Supremo Tribunal Federal (...) Tal orientação jurisprudencial, por sua vez, veio a ser formalmente positivada em texto normativo hoje inscrito no art. 5º, inciso II, da Lei nº 12.016/2009" (Ministro Celso de Mello – STF - RMS 26265 AgR). Ver título Mandado de segurança e habeas corpus em comentário ao artigo 581.
 
 
Art. 121.  No caso de apreensão de coisa adquirida com os proventos da infração, aplica-se o disposto no artigo 133 e seu parágrafo.
 
Destino da coisa adquirida com os proventos da infração
 
Destino da coisa adquirida com os proventos da infração.
Coisa adquirida com proventos da infração é objeto de sequestro (artigos 125 e 132), não de apreensão, como, equivocadamente, consta do texto do dispositivo. A apreensão utiliza-se para capturar os instrumentos e o produto do crime. Esclarecendo, produto do crime é o dinheiro furtado; coisa adquirida com provento da infração é o celular comprado com o dinheiro furtado. Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz, de ofício ou a requerimento do interessado, determinará a avaliação e a venda dos proventos da infração em leilão público. Do dinheiro apurado, será recolhido ao Tesouro Nacional o que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé.
 
 
Art. 122.  Sem prejuízo do disposto nos artigos 120 e 133, decorrido o prazo de 90 dias, após transitar em julgado a sentença condenatória, o juiz decretará, se for caso, a perda, em favor da União, das coisas apreendidas (artigo 74, II, a e b do Código Penal) e ordenará que sejam vendidas em leilão público.
Parágrafo único.  Do dinheiro apurado será recolhido ao Tesouro Nacional o que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé.
 
Ausência de pedido de restituição ou não revogação do sequestro
 
Comentários.
A ausência de pedido de restituição ou não revogação do sequestro (artigo 133), resultam na perda das coisas apreendidas em favor da União, seguida de venda pública. Os valores apurados são recolhidos ao Tesouro Nacional, ressalvado o que couber ao lesado ou terceiro de boa-fé.
 
 
Art. 123.  Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, se dentro no prazo de 90 dias, a contar da data em que transitar em julgado a sentença final, condenatória ou absolutória, os objetos apreendidos não forem reclamados ou não pertencerem ao réu, serão vendidos em leilão, depositando-se o saldo à disposição do juízo de ausentes.
 
Objetos apreendidos não sujeitos a sequestro, confisco ou perda em favor da União
 
Comentários 
O presente dispositivo trata dos objetos apreendidos não sujeitos a sequestro, confisco ou perda em favor da União. Deveriam ter sido reclamados, mas não houve pedido de restituição no curso do processo. Se no prazo de 90 dias, a contar da data em que transitar em julgado a sentença final, condenatória ou absolutória, não forem reclamados, serão vendidos em leilão, depositando-se o saldo à disposição do juízo de ausentes. Os que pertencem ao réu devem ser a ele devolvidos.
 
Significado de sentença final.
Sobre o significado da expressão “sentença final’ contida no presente artigo 123, ver título Significado de sentença final em comentários ao artigo 118.
 
 
Art. 124.  Os instrumentos do crime, cuja perda em favor da União for decretada, e as coisas confiscadas, de acordo com o disposto no artigo 100 do Código Penal, serão inutilizados ou recolhidos a museu criminal, se houver interesse na sua conservação.
 
Autoria desconhecida, instrumentos e produtos do crime
 
Autoria desconhecida e instrumentos e produtos do crime. 
O artigo 100 do CP referido no artigo 124 do CPP está revogado. Dizia que “o juiz, embora não apurada a autoria, deve ordenar o confisco dos instrumentos e produtos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitui fato ilícito”. Com a revogação, essa questão que se impõe: diante do inquérito com autoria ignorada, o que fazer com os instrumentos e produtos do crime cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitui fato ilícito? Não podem, com certeza, serem confiscados, pois que isso dependeria de sentença, e não há acusado para ser absolvido ou condenado. Primeiramente, cumpre esclarecer que o fato de não ter sido apurada a autoria não significa que descabe a apreensão. Ao contrário, é a medida que se impõe. Como são instrumentos e produtos do crime cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitui fato ilícito, essas coisas não podem ser colocadas de volta em circulação e, portanto, normas administrativas devem tratar sobre sua destinação. Não poderão, todavia, ser destruídas, enquanto interessarem à prova, e não tiver se verificado a prescrição. Há um crime, há um inquérito, a autoria é desconhecida. Poderá vir a ser conhecida.