Agências reguladoras

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Agências reguladoras
Mestranda: Laryssa Custódio de França
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Introdução 
“As agências reguladoras são autarquias de regime especial, instituídas em razão do fim do monopólio estatal e são responsáveis pela regulamentação, controle e fiscalização de serviços públicos, atividades e bens transferidos ao setor privado”(MARINELA,Fernanda).
Privatização. Estado neoliberal. Década de 90. 
Inspiração anglo-saxônica. 
Com o intuito de reduzir o déficit público e sanear as finanças públicas, o Governo Federal criou o Programa Nacional de Desestatização (PND), que permitia a transferência à iniciativa privada de atividades que o Estado exercia de forma dispendiosa e indevida.
Papel inédito de concessão, permissão e autorização de serviços, além do controle de atividades econômicas monopolizadas, elencadas no art. 177, da CF. 
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Alguns conceitos
Autarquias: “são pessoas de direito público que gozam de liberdade administrativa nos limites da lei que as criou. Não são subordinadas a órgão nenhum do Estado, mas apenas controladas, tendo direitos e obrigações distintos do Estado. Os seus negócios e recursos são próprios, haja vista que desfrutam da personalidade jurídica e autonomia financeira e administrativa, independentemente de provirem do orçamento ou de serem produto da atividade da própria pessoa jurídica” (MARINELA, Fernanda).
Conceito de autarquia positivado no art.5º, I do Decreto-lei nº 200/67: “o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”. 
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Autarquias de regime especial:
Universidades, a priori. 
Conceito que rotulava as pessoas jurídicas que desfrutavam de um teor de independência administrativa em relação aos poderes controlados exercidos pelos órgãos da Administração Pública direta. 
 Advento da Reforma Administrativa brasileira: surgimento de outras autarquias qualificadas como de regime especial (Agências reguladoras). 
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Regulação –Direito brasileiro– Reforma do Estado. Privatizações e a necessidade de regular as atividades objeto de concessão a empresas privadas para segurar a regularidade na prestação dos serviços e o funcionamento equilibrado da concorrência. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella)
Regulação econômica: “conjunto de regras de conduta e de controle da atividade privada pelo Estado, com a finalidade de estabelecer o funcionamento equilibrado do mercado” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella)
Regulação social: proteção ao interesse público e dos usuários dos serviços públicos exclusivos e não-exclusivos do Estado. 
Estado providência/ produtor de bens e serviços (welfare state). Intervenção direta. 
Estado regulador. Intervenção indireta. 
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Modelo norte-americano
Regulatory agency, independent governmental commission established by legislative act in order to set standards in a specific field of activity, or operations, in the private sector of the economy and to then enforce those standards. Regulatory agencies function outside executive supervision. Because the regulations that they adopt have the force of law, part of these agencies’ function is essentially legislative; but because they may also conduct hearings and pass judgments concerning adherence to their regulations, they also exercise a judicial function—often carried out before a quasi-judicial official called an administrative law judge, who is not part of the court system. 
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Surgimento após a independência estadunidense.
Common law courts – inspiração britânica. Base para “adoção de toda a sistemática de limitação de poderes dos servidores estatais e de controle de seus atos através de medidas judiciais” (JUSTEN FILHO, Marçal). 
Regular as atividades de particulares de interesse público 
Welfare state : ordem econômica. 
Desenvolvimento da malha ferroviária ( The first regulatory agency was the Interstate Commerce Commission (ICC), established by Congress in 1887 to regulate the railroads (and, later, motor carriers, inland waterways, and oil companies). It was abolished in 1996 but long served as the prototype of such an agency). 
Para Marçal Justen Filho, o modelo estadunidense de agência reguladora teve sua gênese com a criação da comissão (public utilities) no Estado de Rhode Island (1839), função de orientar e incentivar as empresas ferroviárias. A partir de 1844 foram criadas agência quue cada vez mais recebiam uma parcela de poderes efetivos. 
As primeiras - agências estaduais. Em um segundo estágio - competência Federal. 
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Para Alexandre de Moraes, o que impulsionou o modelo norte-americano de agências reguladoras foi a edição em 1946 da Lei de Procedimento Administrativo (Administrative Procedure Act - APA) que padronizou os procedimento a serem adotado por todas. 
§551, APA – a Administração Pública dos EUA é formada por agências dotadas de um elevado grau de especialidade, com autonomia financeira e administrativa em relação ao próprio Poder Executivo e componentes para editar normas específicas ao setor econômico vinculado. 
Direito Administrativo – “Direito das Agências” 
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Classificação das agências no direito norte-americano
Agências reguladoras – regulatory agency (vida pública).Competências normativas capazes de afetar direitos, liberdades ou atividades econômicas dos administrados. 
Agências executivas – executive agency – quadro dirigentes são de livre disposição do Chefe do Estado. 
Agências independentes – independency agency (grupo direto) Dirigentes com mandato e e estabilidade. 
Agências não-regulatórias – non-regulatory agency (financeiro, objetivos específicos). Prestação de serviços sociais sem envolvimento de atividades de regulamentação. 
“A qualificação de uma agência como executiva deriva da natureza das competências atribuídas a ela, enquanto a classificação como independente resulta do vínculo mantido entre ela (e seus diretores) e os Poderes Executivos e Legislativo. A agência executiva se contrapõe à regulatória, enquanto a independente se diferencia da não independente. Quando muito, pode admitir-se que as agências independentes desempenham atividades regulatórias, enquanto aquelas executivas geralmente são não independentes. 
Para Joaquim Benedito Barbosa Gomes, o que denominamos de agência reguladora é denominada no direito norte-americano de Independent Regulatory Commission, e corresponde a “uma entidade administrativa autônoma e altamente descentralizada, com estrutura colegiada, sendo os membros nomeados para cumprir um mandato fixo do qual eles só podem ser exonerados em caso de deslize administrativo ou falta grave”
Trobriand Cricket
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As Autoridades Administrativas Independentes, adotadas pela França – Estado Unitário
AAIs – não tem assento constitucional, não possuem personalidade jurídica, são consideradas extensão do Estado. Não são absolutamente independentes – rígidos princípios constitucionais. 
Intervencionismo -> atuação suave e flexível, droit mou, droit flow. 
AAI’s: criadas por lei, vínculo jurídico de membros pode ser de natureza contratual ou estatutário, forte dependência orçamentária, financeira e administrativa, com a vinculação do parlamento. 
JUSTEN FILHO: as AAI’s são: “Autoridades no sentido de que algumas (e não todas) dispõem de competência decisórias, além de poderes de proposição ou aconselhamento”.
“AAI’s têm a importante tarefa de zelar permanentemente pelo respeito e pela correta aplicação das normas legais e regulamentares. No exercício dessa fiscalização, podem, notadamente investigar o comportamento dos administrados e aplicar-lhes sanções. Podem, também ordenar que os infratores ajustem suas condutas irregulares (poder de injunção)” (AUAD, Denise). 
Agencificação, criação de entidades com maior ou menor grau de independência. Itália, França, Espanha. Inspiração do direito estadunidense. 
Modelo europeu-continental 
“A agência reguladora, do modo como foi concebida nodireito brasileiro, é função de interesse público na busca da eficiência da administração. A busca do interesse público, em todas essas dimensões, é uma obrigação. Deveria orientar a produção normativa do Poder Legislativo. Deveria fixar os parâmetros da ação e dos projetos do Poder Executivo. É o referencial para toda a atuação do Poder Judiciário” (GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes). 
Modelo híbrido.
Submissão aos três poderes. Autonomia orçamentária, financeira.
“São identificadas quatro dimensões que caracterizam uma agência reguladora: a independência decisória, a independência de objetivos, a independência de instrumentos e a independência financeira” (WALD, Arnoldo; MORAES, Luiza Rangel de). 
Intervenção na economia com observância aos princípios da especialidade e legalidade. Imparcialidade, critérios técnicos. 
Regime do Pessoal: CLT -> Estatutário.
Regime especial: maior estabilidade e independência.
Agências reguladoras no Brasil
Poder Executivo: Art.84,II (direção de Administração Pública Federal). Autarquias fazem parte da Administração Pública (art. 37, XIX, CF/88) e estão submetidas constitucionalmente as diretrizes traçados pelo Presidente da República. 
Integrantes da Administração Pública Indireta. Dependencia financeira dos recursos da Administração Direta. 
Designação dos diretores do órgão 
“A garantia da dispensa imotivada, inamovibilidade dos diretores e dos métodos de escolha e destituição” de seus integrantes, aliada “a devida autonomia financeira, com geração de recursos próprios por meio de imposição de taxa de regulamentação ou de fiscalização, instituída na própria lei de criação do ente regulador, possui o ingrediente especial da independência das agências, ou seja, estas providências possuem a finalidade de adotarem as aludidas agências de flexibilidade e autonomia, capaz de gerar independência administrativa”
Dependência em relação ao poder executivo
Poder Legislativo: “a atuação normativa das agências reguladoras será restrita as questões técnicas, que não ultrapassem os limites impostos por sua lei de regência, nem conflite com os princípio constitucionais, notadamente o princípio da legalidade”. (SILVA, Franceclaudio Tavares da).
 Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
[...]
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;
[...]
X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta”.
Dependência em relação ao Poder Legislativo 
Princípio da unicidade da jurisdição (a França adota o sistema dualista de jurisdição administrativa e judicial) – possibilidade de apreciação do Poder Judiciário dos atos da Administração Pública e do Legislativo, pois nenhuma lei poderá excluir da aprecioação do executivo lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV, CF)
Autonomia plena em relação ao orçamento e com capacidade a sua capacidade extrafiscal, pela cobrança de taxas e contribuições. 
“com relação a autonomia administrativa, ela não é plena, pois há uma relativa dependência administrativa em relação ao Poder Executivo, normativa em relação ao Legislativo e jurisdicional em relação ao Poder Judiciário”(SILVA, Franceclaudio Tavares da).
 A Agência Nacional de Telecomunicações é considerada a de maior autonomia, pois segundo o art. 8º da Lei 9.472/97: “A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada por independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira”.
Dependência jurisdicional
O alcance do poder da delegação 
Constituição, que em princípio só admite delegação para fiel cumprimento da lei, competência privativa do Presidente da República
Limite do poder de regular e normatizar as diversas atividades (deve-se ater aos aspectos técnicos, providências subalternas à lei, disciplinadas por meio de regulamento)
Princípio da legalidade 
Necessidade de maior flexibilização da Administração para exercer funções de controle normativo e regulador 
Princípio da eficiência: incorpora as responsabilidades pelo risco e institucional em nome da obrigação imposta ao poder público, ao exercer funções reguladoras no mercado, evitar assimetrias de informação que funcionem como um incentivo para comportamento oportunistas dos agentes privados (FERRAZ JUNIOR, TÉRCIO SAMPAIO). Eficiência como base constitucional de delegação de poder e de seus limites por força da responsabilidade pela solidariedade de meios e fins. 
“Entende-se assim, a possibilidade que uma delegação (instrumental) venha a inserir-se na competência do Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica, basicamente nas funções de fiscalização e incentivo, ambas em termos do princípio da eficiência”.
Algumas problemáticas
“Ressalvadas algumas leis esparsas que preveem audiências públicas, consulta pública e instrumentos semelhantes (na maior parte dos casos sem caráter obrigatório), não existe a imposição, como regra geral, de participação do cidadão no processo de elaboração das normas baixadas pelas agências, o que contribui para retirar-lhes grande parte da legitimidade” (DI PIETRO) 
Novo tipo de direito – resultado de negociação, consenso, participação dos interessados.(nível inferior às normas estatais, inclusive regulamentos baixados pelo Chefe do Executivo). Atos normativos – interpretação de normas ou conceitos indeterminados, especialmente de natureza técnica. Atribuições próprias do poder concedente. 
Serviços públicos propriamente ditos – ex: ANEEL(Agência Nacional de Energia Elétrica), ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) , ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres), ANTAQ(Agência Nacional de Transportes Aquaviários) , ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil) . 
Atividades de fomento a fiscalização de atividade privada: ANCINE - Agência Nacional de Cinema, introduzida inicialmente, via Medida Provisória nº 2.228-01/01,para dispor sobre políticas relativas à atividade cinematográfica
Atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo: tem-se a ANP – Agência Nacional do Petróleo.
Espécies de Agências 
Atividades que o Estado e particular prestam – Ex.: ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária, objetivo de proteger a saúde da população em geral. ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar, controladora das entidades que oferecem planos de saúde.
Agência reguladora do uso de bem público. Ex.: ANA – Agência Nacional de Águas. 
OBS: existem instituições com o nome de agência que são só autarquias, não seguindo o regime especial e que portanto não são verdadeiras agências reguladoras como: ADENE (Agência de Desenvolvimento do Nordeste) e a ADA (Agência de Desenvolvimento da Amazônia) assim como também existe tal denominação para identificar órgão da Administração Direta, como a ABIN (Agência Brasileira de inteligência). Cuidado também com alguns serviços sociais autônomos que estão recebendo a denominação de Agência como Apex-Brasil e ABDI. 
Também há autarquias de regime especial que não receberam denominação de agências como a CVM (Comissão de Valores Mobiliários